孫 銳

(東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長春 130117)

一、問題的提出：亟待轉(zhuǎn)型的證據(jù)制度

證據(jù)是證明的根據(jù)，是建構(gòu)法律事實的關(guān)鍵。對證據(jù)的收集、審查和判斷，不僅貫穿于刑事訴訟活動的始末，同時還決定著具體訴訟階段的進程與走向。在證據(jù)裁判原則的要求下，對于所有需要由法官作出裁判的事項，均應(yīng)根據(jù)證據(jù)做出。因此，無論是在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，還是在司法實踐當中，對如何界定證據(jù)、證據(jù)應(yīng)當具備哪些屬性、從哪些方面對證據(jù)加以審查判斷等問題的探索從未停止。傳統(tǒng)的證據(jù)觀受蘇聯(lián)的影響，證據(jù)的概念長期以客觀真實為指向。由此，證據(jù)“事實說”在學(xué)術(shù)界長期占具統(tǒng)領(lǐng)地位，“不屬實者非證據(jù)”的觀點深深地影響著司法實踐。作為一個結(jié)論性的概念，“事實說”漠視證據(jù)審查判斷方式以及過程的重要性和正當性，忽略了證據(jù)資格的審查及證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的過程，無視證據(jù)規(guī)則對于證據(jù)的篩選與規(guī)制，更加弱化了訴訟程序?qū)ψC據(jù)適用過程的制約。隨著2012年《刑事訴訟法》的修改，證據(jù)概念由“事實說”走向“材料說”，將“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”修正為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”?！安牧险f”的提出彌補了“事實說”與“證據(jù)仍須查證屬實”之間的矛盾，使得證據(jù)概念更加符合訴訟規(guī)律。然而，《刑事訴訟法》雖然從立法角度對證據(jù)概念作出了革新，但其對實踐的指導(dǎo)意義仍然是比較有限的。原因在于，根據(jù)“材料說”的界定，在實踐中，凡是可以用于證明案件事實的各種案件材料都是證據(jù)。這種界定極大地拓寬了證據(jù)的外延，模糊了證據(jù)與非證據(jù)的邊界。更進一步說，將“可以用于證明案件事實”作為確定何為“證據(jù)”的充要條件，顯然無法為非法證據(jù)排除規(guī)則、鑒真規(guī)則以及傳聞證據(jù)規(guī)則等的適用留出自洽空間。除此之外，無論何種證據(jù)概念均難以全面地表達出證據(jù)的法律屬性與程序要求，從而無法直面司法實踐中的現(xiàn)實需要，難以為審查、判斷以及運用證據(jù)提供切實有效的指導(dǎo)。

證據(jù)的屬性和證據(jù)的概念是兩個相互連帶的問題[1]。相應(yīng)地，關(guān)于證據(jù)審查的理論模型極為滯后，長期停留于對“證據(jù)三性”的強化，沒有發(fā)展出具有中國特色的證據(jù)理論分析工具，難以為司法實踐提供有效的指引。可以說，一直以來我國的刑事證據(jù)理論研究缺乏一套具有中國特色的證據(jù)理論模型，從專注于“證據(jù)三性”說的討論到偏愛大陸法系證據(jù)能力與證明力的解釋工具，在理論上一直缺乏具有中國特色的證據(jù)理論話語體系。證據(jù)的屬性是證據(jù)這個概念的內(nèi)涵的具體化表現(xiàn)或分解，也是證據(jù)賴以構(gòu)成的諸要素，同時也是判斷某物是否為證據(jù)的標準，是證據(jù)區(qū)別于其他非證據(jù)事物的標志[2]。證據(jù)屬性的價值是從宏觀層面上對證據(jù)進行的綜合把握，是以理論的角度對證據(jù)與非證據(jù)之間所作出的區(qū)分。盡管其具有一定的理論張力，卻難以應(yīng)對司法實踐中靈活多變的證據(jù)情況。其中，“證據(jù)三性”在我國傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)理論中占據(jù)著核心的地位，通過對證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性的強調(diào)，并將其定位于證據(jù)的基本屬性，一直深深地影響著我國的司法實踐。盡管如此，“證據(jù)三性”的缺陷是明顯的：一方面，“證據(jù)三性”陷入了無法擺脫的邏輯困境。既然作為證據(jù)就具備了客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性的屬性，那為什么還需要審查判斷且要達到“查證屬實”的要求之后，才能作為定案根據(jù)？顯然，“證據(jù)三性”從根本上混淆了證據(jù)與定案根據(jù)的界限。它不是證據(jù)的基本屬性，而是證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的要求，只有經(jīng)過法定的證據(jù)調(diào)查程序方有可能達到。另一方面，“證據(jù)三性”存在過于抽象化和理想化的不足，即使將其作為定案根據(jù)的要求，也無助于建構(gòu)我國的證據(jù)規(guī)則及有效指導(dǎo)司法實踐。

二、證據(jù)概念的反思：由概念研究到規(guī)則研究

黨的十八屆四中全會提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，要求全面貫徹證據(jù)裁判原則，使我國刑事證據(jù)制度面臨新的機遇、新的挑戰(zhàn)。其中，對證據(jù)概念的界定是刑事證據(jù)法學(xué)研究中的根源性問題，其直接決定著裁判者據(jù)以認定案件事實的基礎(chǔ)，規(guī)制了證據(jù)法學(xué)的調(diào)整對象。正是基于此，在既往的研究中，對證據(jù)概念的闡釋以及解讀占據(jù)著相當?shù)姆至?，成為研究刑事證據(jù)法繞不開的話題。誠然，對證據(jù)概念的界定也就成為學(xué)界爭論得最為激烈的領(lǐng)域之一，證據(jù)之于理論上界定主要有以下幾種觀點：原因說、結(jié)果說、事實說、反映說、方法說、統(tǒng)一說、信息說、材料說以及根據(jù)說[3]。而就目前所通用的《證據(jù)法學(xué)》教材來看，對證據(jù)的定義主要有以下幾種：第一，“訴訟證據(jù)可以定義為，在訴訟中具有法定形式的能夠證明案件事實的一切材料”[4]。第二，“訴訟證據(jù)，是審判人員、檢察人員、偵查人員等依照法定的程序收集并審查核實，能夠證明案件真實情況的材料”[5]。第三，“所謂證據(jù)法中的證據(jù)，就是指證明案件事實或者法律事務(wù)有關(guān)之事實存在與否的根據(jù)”[6]109。由此可以看出，如何定義證據(jù)并沒有一個統(tǒng)一的范式，每一種界定均有其側(cè)重的指向。正如日本學(xué)者田口守一所指出的，證據(jù)本身即為一個多義詞，其應(yīng)當包含著各種各樣的含義[7]。

刑事證據(jù)是在刑事訴訟這一領(lǐng)域中所催生出來的概念，與日常生活、科技生產(chǎn)中所用到的用以證明某一現(xiàn)象或事件成立的“證據(jù)”截然不同。從學(xué)者給證據(jù)下的定義中不難看出，在刑事訴訟活動的大背景中，證據(jù)需以法定性為前提，以證明案件事實為目標，以程序架構(gòu)為制約。因此，無論學(xué)者從何種角度對證據(jù)作出界定，都是圍繞著證據(jù)的法律屬性而非其自然屬性作出的。然而不難發(fā)現(xiàn)的是，證據(jù)的這種法律屬性，尤其是在刑事訴訟法中的屬性，其實是很難借由具有高度概括性的定義來予以表達的。因此，無論以何種方式去表述證據(jù)的概念，均將必然產(chǎn)生一定程度的不周延性。其帶來的直接后果就是，在對證據(jù)進行把握的過程中要么泛化、要么偏頗。具言之，就是導(dǎo)致某些不滿足證據(jù)之法律屬性的案件材料進入庭審程序，干擾裁判者對案件事實的審理，最終影響審判結(jié)果的公正性。例如，在前文所羅列的第一種證據(jù)概念中，“具備法定形式且能夠證明案件事實的材料都是證據(jù)”。那么，如何把握證據(jù)的法定形式？尤其對于那些以非法方法獲取到的案件材料而言，往往與待證事實具有緊密的關(guān)聯(lián)性與證明價值，證據(jù)概念若不對此加以限定，便會與非法證據(jù)排除規(guī)則中“不得作為證據(jù)使用”的要求相背離。又如，在第二種證據(jù)概念中，根據(jù)“法定的收集程序”的要求，需將非法證據(jù)排除在外，但“法定的收集程序”的廣泛性依然導(dǎo)致證據(jù)外延難以把握的問題。有關(guān)證人的主觀臆斷或者具有猜測性的證言的排除，就無法涵蓋于該定義之中，余下的證據(jù)概念亦不難發(fā)現(xiàn)類似的問題。由此可以說，證據(jù)概念的研究，其意義僅僅停留于理論層面，無法擔負起對刑事證據(jù)進行準確限定的任務(wù)，從而無法為裁判者在實踐中適用證據(jù)提供指引。

在英美法系與大陸法系的代表性國家的證據(jù)法中，以立法的形式對證據(jù)概念作出規(guī)定并不多見，理論界對于證據(jù)概念的探討亦遠沒有我國深入，但也并未影響其在實踐中對證據(jù)范圍的把握，主要原因就是在于證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建與不斷完善。并且，英美法系國家的刑事證據(jù)規(guī)則重點在于規(guī)范審前程序的證據(jù)收集行為，且主要規(guī)定于一些專門的證據(jù)立法中。大陸法系國家的刑事證據(jù)規(guī)則重點在于規(guī)范審判程序中的證據(jù)審查與判斷行為，且主要規(guī)定于刑事訴訟法典。有鑒于審查、判斷證據(jù)中證據(jù)概念的失靈，筆者認為，應(yīng)以證據(jù)概念的反思為切入點，將對證據(jù)概念的研究轉(zhuǎn)向證據(jù)規(guī)則的研究，并且更進一步將零散、單一的證據(jù)規(guī)則研究轉(zhuǎn)向體系化的證據(jù)規(guī)則研究。隨著1996年《刑事訴訟法》的修改與實施，中國的刑事審判程序由審問式向?qū)故睫D(zhuǎn)變，這就要求刑事訴訟法提供詳細的、可操作的證據(jù)規(guī)則，以便于法官在法庭上運用證據(jù)規(guī)則來維護控辯雙方之間的平等對抗。相應(yīng)的，刑事證據(jù)立法的重點應(yīng)放在證據(jù)規(guī)則和證明規(guī)則的提煉與建構(gòu)方面，以發(fā)揮其規(guī)范、限制公權(quán)機關(guān)證據(jù)收集、審查及事實認定的效力，彰顯證據(jù)的法律屬性。同時，對不同裁判模式以及訴訟程序下證據(jù)規(guī)則的踐行，更需要展開重點研究。我國現(xiàn)有刑事證據(jù)研究成果雖然也對證據(jù)規(guī)則和相應(yīng)程序展開了一定程度的研究，但多數(shù)研究是零散的、割裂的，缺乏整體性及體系性，由此導(dǎo)致我國的證據(jù)規(guī)則體系缺乏理論支撐、具體程序中證明規(guī)則缺失等問題，亟須持續(xù)關(guān)注與不斷完善。

三、證據(jù)屬性的反思：由靜態(tài)研究到動態(tài)研究

中華人民共和國成立之初，我國借鑒蘇聯(lián)的證據(jù)學(xué)話語體系，著重于對客觀真實的追求與探討，形成了以“證據(jù)三性理論”為核心的證據(jù)學(xué)研究框架，至今仍具有深遠的影響力。傳統(tǒng)的刑事證據(jù)觀凸顯客觀真實的要求，以“證據(jù)三性”說為依托，忽視了證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則的重要功能，導(dǎo)致審查、判斷證據(jù)過程中對證明力的偏重。英美與大陸法系的證據(jù)理論模型都不能完全適應(yīng)中國刑事證據(jù)理論與實踐的需要。一直以來，我國的刑事證據(jù)理論研究缺乏一套具有中國特色的證據(jù)理論模型，沒有發(fā)展出具有中國特色的證據(jù)理論分析工具，難以為司法實踐提供有效的指引。

以證據(jù)的客觀性來說，對于何為“客觀存在”、如何清晰地辨別“客觀性”與“主觀性”之間的界限等均難以通過具體規(guī)則來加以判斷。以證據(jù)的關(guān)聯(lián)性來說，由馬克思主義唯物辯證法的觀點可知，一切事物都處于普遍的聯(lián)系之中。既然如此，那么證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性究竟要以什么為標準來進行判斷？進一步而言，這種關(guān)聯(lián)性要達到什么程度，才能夠確定證據(jù)對待證事實具備基本的證明價值？可見，如果不通過證據(jù)規(guī)則對關(guān)聯(lián)性加以細化，便會造成實踐中適用證據(jù)不統(tǒng)一的現(xiàn)象，有損于司法的公正與權(quán)威。以證據(jù)的合法性來說，“合法證據(jù)”的對應(yīng)面即“不合法證據(jù)”，而“不合法證據(jù)”同時涵蓋了重大的程序違法與輕微的程序瑕疵，其內(nèi)涵及外延太過于籠統(tǒng)與寬泛，同樣將造成適用中的模糊與混亂。

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證據(jù)經(jīng)查證屬實才能夠成為定案的根據(jù)。故此，需要特別注意的是，證據(jù)與定案根據(jù)之間是否應(yīng)當存在區(qū)別？換句話說，將證據(jù)與定案根據(jù)等同是不是能夠符合刑事訴訟活動的發(fā)展規(guī)律？有學(xué)者指出，就刑事證據(jù)而言，至少可以從三個角度去理解：一是作為記錄犯罪事實過程的證據(jù)；二是在證明過程中使用的證據(jù)；三是作為定案依據(jù)的證據(jù)[8]。不難看出，第一種意義上的證據(jù)還沒能進入訴訟程序，故而不具有法律意義，只是一個事實上的概念；只有后兩種意義上的證據(jù)才是證據(jù)法所關(guān)注的內(nèi)容[9]。對此，筆者持贊同觀點。訴訟活動并非恒定且靜止的，而是一個不斷向前推進的過程，即隨著時間的推移，訴訟活動將進入不同的階段。因此，在這一過程之中，隨著證明對象也就是待證事實的變化，證據(jù)也并不是靜止不變的，而應(yīng)該是隨著訴訟程序而不斷演變的，動態(tài)的。另外，不同的訴訟階段都有其特定的目標與要求，因此證據(jù)也必然要被賦予不同的內(nèi)涵與使命。筆者認為，正是基于證據(jù)的動態(tài)性特征，有必要將證據(jù)與定案根據(jù)作出區(qū)分：證據(jù)產(chǎn)生于證明活動開始之前，是證明的基石；定案根據(jù)則作用于證明活動完成之后，是證明的依據(jù)。有學(xué)者將證據(jù)與定案根據(jù)之間的關(guān)系進行了提煉：定案根據(jù)都應(yīng)該是證據(jù)，但是證據(jù)并不都能成為定案根據(jù)[10]?？梢钥闯?，對證據(jù)屬性的歸納采用的是一種以定案根據(jù)為視角的逆推邏輯，忽略了訴訟程序以及證據(jù)的動態(tài)性，帶有明顯的結(jié)果性、驗證性思路。而以證據(jù)、定案根據(jù)相區(qū)別的這種動態(tài)的證據(jù)觀來反思證據(jù)三性理論便不難發(fā)現(xiàn)，至少應(yīng)對其內(nèi)容作如下限縮與解構(gòu)：

(一)證據(jù)的客觀性限縮為真實性保障

所謂證據(jù)的客觀性，又稱真實性，是指證據(jù)所表達的內(nèi)容或證據(jù)事實是客觀存在的，不以辦案人員的意志為轉(zhuǎn)移，不是主觀想象、臆斷或虛構(gòu)的[11]165。由此可以看出，證據(jù)的客觀性是對證據(jù)的實質(zhì)要求，即：其內(nèi)容必須是真實的，而非虛假的；必須是反映客觀存在的，而非人為臆斷的。換句話說，證據(jù)必須具備內(nèi)容上的真實性，若內(nèi)容為假則不可視為證據(jù)。因此，在客觀性的屬性之下，不應(yīng)存在真實證據(jù)與虛假證據(jù)之別。那么，以客觀性界定證據(jù)所導(dǎo)致的問題就是：其一，不可避免的主觀因素。無論是偵查機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)，還是裁判者審查、判斷證據(jù)，都離不開個體主觀能動性的介入，因而根本無法剔除主觀因素的影響。除此之外，就某些證據(jù)來說，在其產(chǎn)生之初也往往伴隨著主觀因素的干預(yù)。即便是客觀性較強的實物證據(jù)，也會由于當事人的私利而存在造假的可能，就更不用說主觀性較強的言詞證據(jù)了。其二，自相矛盾的邏輯悖論。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案的根據(jù)。既然證據(jù)必須以真實性或者客觀性為前提，那么何須對其進行查證屬實之后才能作為定案的根據(jù)呢？一直以來，這點也是引發(fā)學(xué)界爭論的焦點所在。

筆者認為，可以嘗試通過以真實性保障來對客觀性進行限縮，并以此實現(xiàn)對客觀性的修正。換句話說，證據(jù)的本質(zhì)并不在于其內(nèi)容的絕對客觀與真實。這樣的要求不僅忽視了在訴訟進程中證據(jù)所體現(xiàn)出的動態(tài)性與演變性，還將證據(jù)與人的主觀能動性予以強行剝離，有悖于基本的認識規(guī)律與訴訟規(guī)律。真實性保障的要求在于，即使證據(jù)內(nèi)容存在著真假之分，但仍然要堅守基本的形式理性。也就是說，不具備形式理性，即不能夠作為刑事證據(jù)使用。而形式理性就是為了最大限度地保障認定案件事實的準確性。同時，真實性保障屬性更加契合主客觀相一致的認識規(guī)律，也能夠為傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等留有余地。

(二)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的有無及大小

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性或相關(guān)性，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或者其他爭議事實具有一定的聯(lián)系[6]114。關(guān)聯(lián)性在英美證據(jù)法中是作為證據(jù)是否具備可采性的先決條件，即只有具備關(guān)聯(lián)性，證據(jù)才能夠進入庭審程序接受進一步的調(diào)查。在我國學(xué)界的研究中，關(guān)聯(lián)性也是爭議最少的一個證據(jù)屬性。然而，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性看似易于理解，卻是證據(jù)三性中最難判斷和把握的。正如前文所述，在司法實踐中，關(guān)聯(lián)性是一個依賴于裁判者的審判經(jīng)驗與邏輯思維來決定的事項。在很多情況下，證據(jù)與待證事實之間的關(guān)聯(lián)并不都是顯而易見的。同時，由于實踐中紛繁復(fù)雜的個案情況，對于關(guān)聯(lián)性的認定也難以有一個恒定的標準。更何況，與客觀性、合法性不同，關(guān)聯(lián)性并不是一個非有即無的概念，還包含著程度的區(qū)別。因此，有必要通過對關(guān)聯(lián)性進行解構(gòu)來實現(xiàn)審查、判斷證據(jù)過程中的精細化、動態(tài)化。

總體而言，關(guān)聯(lián)性的本質(zhì)是揭示出證據(jù)與待證事實之間的內(nèi)在聯(lián)系。這種內(nèi)在聯(lián)系的缺失使得該證據(jù)對待證事實缺乏最基本的證明作用，因而不得將其作為刑事證明之基礎(chǔ)，更不能將其轉(zhuǎn)化為最終認定案件事實的根據(jù)。然而值得注意的是，關(guān)聯(lián)性絕非單純的“有”或“無”的問題，更包含著程度上的“大”或“小”。較大的關(guān)聯(lián)性意味著證據(jù)與待證事實的內(nèi)在聯(lián)系更為緊密，因此其證明價值也就更大。較小的關(guān)聯(lián)性意味著證據(jù)與待證事實之間的內(nèi)在聯(lián)系相對疏遠，其證明價值就是相應(yīng)較小。也可以說，關(guān)聯(lián)性的有無是質(zhì)的問題，而關(guān)聯(lián)性的大小則是量的問題。同時，前者應(yīng)當是后者的基礎(chǔ)，即關(guān)聯(lián)性的大或者小的問題是建立在有關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上所進行的價值判斷。如果沒有關(guān)聯(lián)性，就當然不會涉及關(guān)聯(lián)程度之大或者小的問題。將此證據(jù)關(guān)聯(lián)性的解構(gòu)放置于動態(tài)證據(jù)觀的背景之下，不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)聯(lián)性的有或者無，通過對證據(jù)是否具備證明價值的確認，決定著證據(jù)與非證據(jù)的邊界，通過證據(jù)關(guān)聯(lián)性的大或者小，對其證明價值加以把握，并以此來決定該證據(jù)能夠在多大的程度上完成對待證事實的證明。

(三)證據(jù)合法性中的非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)

合法性是證據(jù)在任何制度下以及各個國家都具備的要素，并非某個國家或者某個時代的單獨要求[12]。證據(jù)的合法性，是指證據(jù)的形式以及證據(jù)收集的主體、方法和程序應(yīng)當符合法律的規(guī)定，并且證據(jù)必須經(jīng)過法定的審查程序，其中重點強調(diào)證據(jù)收集手段、方法的合法性[11]166。綜合而看，在我國證據(jù)制度下對于合法性的要求采取了寬口徑的概括方式。同時，通過語義分析也不難看出，合法性的對立面是違法性，其外延就比較寬泛了。

面向5G的MEC系統(tǒng)關(guān)鍵技術(shù) …………………………………………………………宋曉詩，閆巖，王夢源 24-1-21

從證據(jù)三性理論的靜態(tài)性、結(jié)果性思維來看，以合法性為出口，對定案根據(jù)進行整體性、終局性把關(guān)是全然符合法治國家之裁判標準的，也是證據(jù)自然屬性與法律屬性相區(qū)別的關(guān)鍵所在。但問題在于，在動態(tài)證據(jù)觀的視域下，對在證明過程中使用的證據(jù)而非最終用以定案的根據(jù)來說，合法性的要求不僅過于寬泛，同時亦難以實現(xiàn)。原因是，一些存在瑕疵的證據(jù)，比如證據(jù)形式上的瑕疵、取證方式上的瑕疵等，往往隨著案件事實的逐步證明才得以被揭露出來。此時，這些證據(jù)已經(jīng)發(fā)揮出了證明案件事實的作用，且根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，這些存在瑕疵的證據(jù)往往可以通過補正或者合理解釋的方式予以彌補，并最終轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)。由此可以看出，和其他兩種證據(jù)屬性一樣，合法性屬性也無法滿足由證據(jù)到定案根據(jù)的動態(tài)證據(jù)觀，至少應(yīng)當從非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)兩個方面進行細化。

有學(xué)者對證據(jù)合法性屬性的合理性問題進行了反思，認為取證主體合法的要求可能導(dǎo)致實踐當中證明犯罪的困難，故應(yīng)對該理論予以揚棄[13]。筆者對此觀點持贊同態(tài)度，并主張以非法證據(jù)排除規(guī)則為路徑限縮證據(jù)的合法性屬性，以此實現(xiàn)對證據(jù)層次化、階段化的把握。根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)在要求，偵查機關(guān)以刑訊逼供等非法方法獲取的證據(jù)，侵害的對象是公民的基本性權(quán)利，《刑事訴訟法》及其司法解釋已經(jīng)對非法取證的具體方式作出了較為詳盡的規(guī)定。某個證據(jù)一旦被確定為非法證據(jù)，則不得作為證據(jù)使用，不得用以證明案件事實。瑕疵證據(jù)是指并未侵犯公民基本人權(quán)，但在取證方式、證據(jù)形式等方面存在輕微程序違法的證據(jù)?？梢?，其與非法證據(jù)存在違法程度上的差別。為了打擊犯罪的需要，在動態(tài)證據(jù)觀的視角下應(yīng)對其持有相對寬容的態(tài)度。

綜上所述，證據(jù)三性理論忽視刑事訴訟活動中證據(jù)的動態(tài)性演變特征，越過了定案根據(jù)而對證據(jù)提出超越于認識規(guī)律與訴訟規(guī)律的要求，最終無法為證據(jù)的使用者提供具有可操作性的指引，不利于實踐中對證據(jù)的統(tǒng)一適用。即便是對證據(jù)三性理論進行限縮與解構(gòu)，其目的也是在于有助于對刑事訴訟中的證據(jù)進行層次性的理解。筆者認為，在判斷證據(jù)與非證據(jù)的問題上，僅停留在對證據(jù)概念于證據(jù)屬性的反思上是遠遠不夠的。唯有證據(jù)資格的提出，以及圍繞旨在限定證據(jù)資格的證據(jù)規(guī)則而做的體系梳理與構(gòu)建，才能夠承擔起證據(jù)制度轉(zhuǎn)型的歷史重任。

四、證據(jù)資格的提出：法定的準入規(guī)則體系

證據(jù)的可采性是英美法系國家證據(jù)法中的核心問題，又可稱為證據(jù)的容許性，旨在強調(diào)證據(jù)必須為法律所準許，才可以被用以證明案件中的待證事實。從規(guī)則層面來看，可采性主要由一系列具體的、具有較強可操作性的排除規(guī)則構(gòu)成。在英美法系的證據(jù)法中，可采性規(guī)則作為一種準入機制，涉及何種證據(jù)資料應(yīng)當被準許進入審判程序，以供陪審團成員進行評價。在大陸法系國家中，由于職權(quán)主義下遵循法官自由心證原則的要求，沒有形成如英美法系國家那般完備且精細的證據(jù)規(guī)則。第二次世界大戰(zhàn)以后，大陸法系國家開始逐漸認識到在刑事訴訟中除了要查明案件事實以外，還要考慮到保障被告人權(quán)利、規(guī)范政府執(zhí)法行為等政策目標[14]。德國法的證據(jù)禁止在于禁止特定證據(jù)的取得、搜集或者采用的法則，不僅限制了法院基于職權(quán)而查明事實的義務(wù)，也為法官的自由心證設(shè)定了外在界限。可以說，德國證據(jù)法中的證據(jù)禁止理論成為其他大陸法系國家構(gòu)建證據(jù)能力規(guī)則的源頭和藍本。

我國多數(shù)學(xué)者主張通過證據(jù)能力和證明力的劃分來對證據(jù)進行審查、判斷，同時對證據(jù)能力問題給予了越來越多的關(guān)注和研究。對于何為證據(jù)能力？學(xué)者們通常用“資格”一詞來加以解釋：證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，也就是證據(jù)在法律上所具有的法庭準入資格[15]；證據(jù)能力，亦稱證據(jù)資格，或稱證據(jù)適格性，是指具有可為嚴格證明系爭的實體法事實之資料的能力[16]；所謂證據(jù)能力，簡言之就是一定的事實材料在法律上可以充當證據(jù)的資格[17]。不難看出，證據(jù)資格作為證據(jù)能力的替換概念，在我國證據(jù)法學(xué)的研究中并不陌生。根據(jù)《辭海》中的解釋，“資”是指地位、經(jīng)歷等，“格”原意是指政府制訂官員除授或升遷所應(yīng)依據(jù)的法令條例，現(xiàn)在可引申為法式或者標準，“資格”的詞義為，為獲得某一特殊權(quán)利而必須具備的先決條件[18]。

與多數(shù)學(xué)者所主張的“證據(jù)能力”不同，筆者更傾向于使用證據(jù)資格的概念。所謂證據(jù)資格，可以定義為案件材料作為證據(jù)進入庭審程序所需要滿足的法律條件。原因在于：第一，“資格”相較于“能力”來說更加能夠凸顯法律的強制力與約束力。也就是說，“資格”能夠比較直觀地體現(xiàn)出刑事審判中對證據(jù)的要求應(yīng)當直接來源于法律的剛性規(guī)定，而“能力”的表述則較為抽象，在多數(shù)場合被用作程度上的描述，如能力的強弱、能力的大小等，難以與證據(jù)或被準許進入庭審程序或應(yīng)排除在庭審程序之外的非此即彼的結(jié)果相契合。第二，同英美法系國家的與陪審團審判相伴而生的可采性規(guī)則相比，大陸法系國家關(guān)于“證據(jù)能力”與“證明力”的二分法研究進路，對中國證據(jù)制度而言具有更大的兼容性。但是，正是由于“證據(jù)能力”與旨在查明案件事實真相的職權(quán)主義訴訟模式具有天然的聯(lián)系，故與對抗式訴訟制度的改革趨向相背離。因此，自從大陸法系催生出了證據(jù)能力的概念之后，證據(jù)能力規(guī)范便開始出現(xiàn)在大陸法系的審判程序之中，強調(diào)的是證據(jù)作為定案依據(jù)的最終要求，對庭審程序的準入要求缺少應(yīng)有的關(guān)照。其直接后果是，使得證據(jù)能力與證明力缺乏明確的區(qū)分，通常由裁判者在行使自由裁量權(quán)的過程中作出合并判斷，證據(jù)能力的獨立性由此不能得到凸顯。筆者認為，為了構(gòu)建具有中國特色的審查、判斷證據(jù)的理論模型，應(yīng)當以證據(jù)能力與證明力的分離為目標，將對證據(jù)能力的審查從事實調(diào)查程序中獨立出來，轉(zhuǎn)變我國長期以來“重證明力、輕證據(jù)能力”的傳統(tǒng)以及證據(jù)能力、證明力相混同的局面。由此可見，這種對證據(jù)能力、證明力予以依次審查的模式，與大陸法系將證據(jù)能力與證明力問題進行合并審查的方式具有根本區(qū)別。因此，我國對此問題的研究更像是借用大陸法系的證據(jù)能力概念，來解決英美法系中的證據(jù)可采性問題。

綜上，筆者主張構(gòu)建以證據(jù)資格為核心的、具備中國特色的證據(jù)審查理論模型及話語體系。將證據(jù)資格審查作為證明力調(diào)查的前提，進一步解決證據(jù)資格與證明力相混同的實踐難題，并著重于圍繞證據(jù)資格來構(gòu)建證據(jù)規(guī)則體系，劃定證據(jù)與非證據(jù)的邊界。除此之外，證據(jù)資格的提出，還有助于與可采性規(guī)則以及證據(jù)禁止理論相區(qū)別，使得證據(jù)資格的研究更具獨立性及鮮明的指向性。

對證據(jù)資格的理解，應(yīng)當著重從以下三個方面來進行把握，具言之：

(一)證據(jù)資格以完備的規(guī)則體系為表現(xiàn)形式

正如前文對證據(jù)概念反思中所論述的一樣，偏重于證據(jù)概念研究所帶來的問題是，對證據(jù)范圍的界定太過籠統(tǒng)與泛化，無法全然體現(xiàn)出證據(jù)所應(yīng)當具備的法定要求，因此無法準確地指導(dǎo)司法實踐。無論是學(xué)術(shù)研究中對證據(jù)概念的提煉，還是立法中對證據(jù)內(nèi)涵的明文規(guī)定，均是通過命題的形式來對“什么是證據(jù)”進行描述，采用的是一種封閉式的表達方式，極易造成對證據(jù)的僵化認定，使得大量不具備證據(jù)資格的案件材料進入庭審程序。正如學(xué)者所指出的，在訴訟領(lǐng)域，我們關(guān)心的核心問題不是“什么是證據(jù)”，而是“該項材料能否作為證據(jù)使用”[19]。因此，證據(jù)資格的提出不僅僅是一個概念上的革新，更是應(yīng)當采用一種開放的方式，對證據(jù)提出一系列的法律要求，具有較大的靈活性與包容性，強調(diào)證據(jù)規(guī)則在審查、判斷證據(jù)中的核心地位。同時，既然證據(jù)資格是法律對證據(jù)所提出的要求，那么就必須借助于具體的證據(jù)規(guī)則而體現(xiàn)出來。正是基于此，在對證據(jù)資格的內(nèi)涵與外延進行理解與把握時，應(yīng)特別注意其在規(guī)則層面上的意義：以靈活、開放的規(guī)則觀來替代僵化、封閉的概念觀。對于刑事證據(jù)規(guī)則體系的構(gòu)建，應(yīng)當包括兩大方面內(nèi)容：其一，證據(jù)資格規(guī)則。目前我國理論研究與立法已經(jīng)完成了對于非法證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)，內(nèi)容較為完善和具體，實踐中有待進一步的落實。需要指出的是，非法證據(jù)排除規(guī)則只是證據(jù)規(guī)則體系中的一個分支，對于其他證據(jù)資格規(guī)則，如鑒真規(guī)則、意見規(guī)則、品格規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等均有待于展開深入的研究，逐步完善證據(jù)資格規(guī)則的立法與實踐。其二，證明力規(guī)則。雖然證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)以證據(jù)資格規(guī)則為核心，但證明力規(guī)則亦有其存在的價值，對于裁判者內(nèi)心確信的形成而言，證明力規(guī)則能夠發(fā)揮重要作用。我國現(xiàn)行立法中的證明力規(guī)則包括補強證據(jù)規(guī)則、瑕疵證據(jù)規(guī)則與印證規(guī)則等，均存在確立基點不明、適用對象模糊等問題，亟待解決。

(二)證據(jù)資格以動態(tài)化、層次化為基本特征

通過對證據(jù)三性理論的反思可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)建我國審查、判斷證據(jù)的理論模式需要實現(xiàn)由靜態(tài)證據(jù)觀到動態(tài)證據(jù)觀的轉(zhuǎn)化。以證據(jù)三性理論為指引審查、判斷證據(jù)，將會帶來靜止化、一體化的趨勢：靜止化是指忽視各個訴訟階段中對證據(jù)的不同要求，脫離了程序的依托而僅僅從最終認定案件事實的視角來對證據(jù)進行審查、判斷；一體化是指證據(jù)能力與證明力相混同，無法對二者展開漸次審查，在同一個程序框架內(nèi)，隨著案件事實的調(diào)查合并進行。因此，與證據(jù)三性理論相比，證據(jù)資格的提出不僅有利于劃清證據(jù)與定案根據(jù)之間的界限，強調(diào)刑事證據(jù)在訴訟活動中的演變過程，更能夠?qū)崿F(xiàn)先證據(jù)資格審查后證明力調(diào)查的層次化證據(jù)審查模式，推動證據(jù)規(guī)則走向精細化。

從根本上說，證據(jù)資格是作為證據(jù)的資格，而非定案根據(jù)的資格。所謂具備證據(jù)資格，即意味著該證據(jù)得以進入庭審程序，對待證事實發(fā)揮證明作用。所謂不具備證據(jù)資格，則意味著該證據(jù)應(yīng)當被排除在法庭對案件事實的實質(zhì)審理之外，既不得作為控辯雙方證明案件事實的依據(jù)，也不得作為裁判者審理和查明案件事實的基礎(chǔ)。同時需要明確的是，基于人類的認識規(guī)律，對某個證據(jù)的審查、判斷從來不會是一蹴而就的。證據(jù)資格的審查僅是審查、判斷證據(jù)的第一個關(guān)卡。因為即使具備了證據(jù)資格，但是通過法庭上的舉證、質(zhì)證，其內(nèi)容不真實或存在輕微程序瑕疵無法補正等情況隨之揭露出來，無法成為最終認定案件事實的依據(jù)。也就是說，對證據(jù)的要求必然應(yīng)當?shù)陀趯Χò父鶕?jù)的要求：不具備證據(jù)資格，一定不能夠成為定案的根據(jù)；而具備證據(jù)資格的證據(jù)，也不一定能夠當然地轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)。因此，不具備證據(jù)資格的后果應(yīng)當限定為“不得作為證據(jù)使用”，而非“不得作為定案的根據(jù)”。在《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋中，“不得作為證據(jù)使用”與“不得作為定案的根據(jù)”的表述存在著一定程度的混亂，均有待于以證據(jù)資格為主線予以厘清。

除此之外，證據(jù)資格是對證據(jù)的初步篩選程序，證據(jù)若轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)還必須經(jīng)過對證明力的判斷。換句話說，證據(jù)只有先后經(jīng)過證據(jù)資格和證明力的審查、判斷后，才能夠成為認定案件事實的根據(jù)。以證據(jù)資格這一理論模型為基礎(chǔ)，通過強調(diào)證據(jù)資格與證明力的分離，構(gòu)建“證據(jù)的兩步認證模式”：用以證明案件事實的材料，必須先經(jīng)證據(jù)資格的審查，在確定其具備了證據(jù)資格之后，才能夠進入正式的庭審程序；證據(jù)在經(jīng)過當庭的調(diào)查而確定其具備了證明力之后，才能夠成為最終定案的根據(jù)。質(zhì)言之，第一步是對案件材料是否具備證據(jù)資格的形式審查，有證據(jù)資格的案件材料始為證據(jù)；第二步是對證據(jù)是否具有證明力的實質(zhì)調(diào)查，有證明力的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)[20]。證據(jù)的兩步認證模式不僅有助于把握證據(jù)的動態(tài)性、層次性特征，也是適用證據(jù)資格規(guī)則的基礎(chǔ)與關(guān)鍵。

(三)證據(jù)資格以程序為實現(xiàn)方式

首先，與停留于理論層面的證據(jù)概念以及證據(jù)三性理論不同的是，證據(jù)資格與訴訟程序之間具有天然的聯(lián)系，因此證據(jù)資格也可以理解為是正式庭審程序之準入資格。換句話說，證據(jù)資格是對可以進入庭審程序的證據(jù)范圍所提出的底線要求，其目的是指引裁判者對用以證明待證事實的證據(jù)進行篩選與把關(guān)，以便為接下來的法庭調(diào)查程序奠定基礎(chǔ)。正是基于此，在證據(jù)資格理論的要求下，應(yīng)當為證據(jù)資格的審查提供一個具有獨立性和優(yōu)先性的程序空間。所謂獨立性，是要求對證據(jù)資格的審查應(yīng)當獨立于對證明力(案件事實)的調(diào)查程序，在有條件召開庭前會議的案件中，應(yīng)當在庭前會議中通過證據(jù)開示、控辯雙方的有效參與等方式，集中解決證據(jù)資格問題。所謂優(yōu)先性，是指在法庭審理過程中發(fā)現(xiàn)某個證據(jù)可能不具備證據(jù)資格的情況下，應(yīng)當中止對案件事實的調(diào)查，先行審查證據(jù)的證據(jù)資格問題，待證據(jù)資格確定以后，才能對該證據(jù)的證明力進行判斷。其次，伴隨我國刑事程序多元化、精細化的發(fā)展趨勢，以證據(jù)資格為核心構(gòu)建起來的證據(jù)規(guī)則體系，還應(yīng)當充分關(guān)注不同程序背景下證據(jù)規(guī)則及證明規(guī)則運用的共性和差異。較刑事普通程序而言，刑事特別程序的設(shè)計具有鮮明的指向性與目的性，與之相應(yīng)，在刑事證據(jù)方面也體現(xiàn)出一定的差異性，亟待從理論上深入研究，以更好實現(xiàn)程序與證據(jù)的深度融貫。例如，在認罪與不認罪兩種不同的訴訟程序中，對證據(jù)資格的把握及證據(jù)規(guī)則的適用均應(yīng)有所區(qū)別。

綜上所述，證據(jù)資格的提出，克服了證據(jù)概念以及證據(jù)三性理論的封閉與僵化，以動態(tài)的證據(jù)觀重塑我國的刑事證據(jù)制度，旨在通過完備的證據(jù)規(guī)則體系解決證據(jù)資格與證明力相混同的現(xiàn)實問題，創(chuàng)設(shè)具有中國特色的證據(jù)理論模型。伴隨著“以審判為中心”的訴訟制度改革的深入推進，更加強化了對于證據(jù)資格的審查及證據(jù)規(guī)則體系的完善，中國的刑事證據(jù)制度正在逐步實現(xiàn)由概念研究向規(guī)則研究、由靜態(tài)研究向動態(tài)研究、由零散性證據(jù)規(guī)則研究向體系性證據(jù)規(guī)則研究的轉(zhuǎn)化。