李煒杰 全 荃

（黑龍江大學法學院，黑龍江哈爾濱150001）

罪刑法定原則為當代刑法遵循的基本原則之一，其基本含義為“法無規(guī)定不為罪，法無規(guī)定不處罰”。在現(xiàn)代刑法理念的影響下，罪刑法定原則已經(jīng)被多數(shù)國家所接受，其不僅是刑事立法和刑事司法案件處理過程中所始終秉持的重要觀念，同時也是刑法學所依據(jù)的最高原理。但是近年來，刑法學界的很多新興理論引起了學者廣泛的討論，這些理論在逐漸銷蝕著罪刑法定主義的基本內(nèi)涵，并進一步威脅到了我們對于法治的追求。如以“常情、常理、常識”作為刑法解釋標準的道德評判理論；①參見陳忠林：《‘常識、常理、常情’：一種法治觀與法學教育觀》，《太平洋學報》2007年第6期；陳忠林：《‘惡法’非法——對傳統(tǒng)法學理論的反思》，《社會科學家》2009年第2期；陳忠林：《司法民主是司法公正的根本保證》，《法學雜志》2010年第5期。強調(diào)通過威懾恐嚇實現(xiàn)刑法預防效應的風險刑法理論和敵人刑法理論；②關于風險刑法理論的討論，參見陳興良：《風險刑法理論的法教義學批判》，《中外法學》2014年第1期；勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期；姜濤：《風險刑法的理論邏輯——兼及轉型中國的路徑選擇》，《當代法學》2014年第1期。關于敵人刑法理論的討論，參見王瑩：《法治國的潔癖——對話Jakobs敵人刑法理論》，《中外法學》2011年第1期；蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，《中外法學》2010年第4期；馮軍：《死刑、犯罪人與敵人》，《中外法學》2005年第5期。提倡客觀解釋與主觀解釋的司法犯罪化理論等。③關于司法犯罪化理論的討論，參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學家》2008年第4期；毛玲玲：《犯罪化與非犯罪化的價值與邊界》，《華東政法大學學報》2011年第4期；鄭麗萍：《犯罪化和非犯罪化并趨——中國刑法現(xiàn)代化的應然趨勢》，《中國刑事法雜志》2011年第11期。而這些理論之所以能夠在學界引起很大爭議，贊成者與反對者兼而有之，就是因為人們沒有深入理解罪刑法定的內(nèi)涵，所以無法堅持一貫的刑法理念來解釋這些理論是否可行。因此，只有對罪刑法定的思想進行初源的探索和分析，從其思想根本出發(fā)，找出其內(nèi)在所蘊含的更加深層次之含義，才能夠為進一步的理論批判做好充足的準備。故此，對西方罪刑法定原則的思想源頭進行追蹤和分析，并分析我國罪刑法定原則所依據(jù)的原理，最后對當代中國罪刑法定原則的內(nèi)涵體系進行重新界定就具有重要意義。

一、所謂“舶來品”：西方罪刑法定原則的思想淵源

受制于“范式依賴”，刑罰及其觀念現(xiàn)代化的卷幅同樣以西方為中心展開。作為現(xiàn)代刑罰觀念標志的罪刑法定主義同樣不例外，它被認為是最能彰顯“刑罰現(xiàn)代性”的價值書寫和立法成果。具體來看，西方罪刑法定原則的思想淵源主要表現(xiàn)為兩個方面，一是自然權利的保障性需求，二是分權制衡的工具性需求。這樣的認識實際容易為其他法域帶來某種關于罪刑法定的“主體性混淆”，我國的罪刑法定原則便長期受惑于這樣的錯誤。只有先就“源頭”予以澄清，即說明西方語境中的罪刑法定原則到底是什么、到底被用來做什么，才能夠樹立起批判和比較的標靶，繼而指明我國罪刑法定原則與它的根本性差異所在。

（一）自然法與自然權利

思想家們最初開始討論對于刑罰權的限制是因為歐洲中世紀封建制刑罰權的濫用，教權聯(lián)合王權進行統(tǒng)治，刑罰權受宗教思想影響嚴重，刑罰權具有神授色彩。中世紀濫用權力的現(xiàn)象具體表現(xiàn)為：干涉?zhèn)€人私生活；恣意適用刑罰手段；根據(jù)身份決定刑罰輕重；刑罰殘酷。①參見程漢大主編：《英國法制史》，濟南：齊魯書社，2001年，第206～208頁。及至資產(chǎn)階級興起和文藝復興，人文主義者開始反對神權而主張個人權利，提倡自由，反對對刑罰權的濫用。而罪刑法定主義正是針對專制制度的，其淵源可追溯至1215年英國《大憲章》，大憲章最初的目的是捍衛(wèi)貴族的自由。②參見〔英〕W.I.詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，第33頁。罪刑法定原則雖起源于《大憲章》，但該法制定所依據(jù)的基本原則又和十七八世紀的啟蒙運動有著密切關聯(lián)。③參見陳興良：《罪刑法定的當代命運》，《法學研究》1996年第2期，第11頁。啟蒙思想的主要理論形態(tài)是古典自然法思想。理論界通說認為，十七世紀的荷蘭法學家格勞秀斯是自然法思想的主要奠基人。④See Franz Wieacker,A History of Private Law in Europe,With Particular Ref erence to Germany,Translated by Tony Weir,Clarendon Press,1995,pp.227-228.參見〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲學導論》，李日章譯，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版社，2000年，第68頁。其認為自然法主要指代的是一種命令，這種命令的執(zhí)行和確定是建立在人的理性思想基礎之上，而非神授或者上帝的意志，意味著一種理性思想下本性品質(zhì)的重要體現(xiàn)，它不可以被改變，即使上帝的意志也無法使內(nèi)在的惡的事物不是惡的。⑤See Hugo Grotius,De Jure Belli ac Pacis,Translated by W.Kelsey,Clarendon Press,1950,p.40.格勞秀斯雖沒有明確將自然法與神學相分離，但他已經(jīng)不再討論上帝的意志，而是將人的社會性視為自然法的基礎，他認為人的這種與同類過和平的和適合其智力的生活的傾向就是“法權”的本源。⑥See Hugo Grotius,De Jure Belli ac Pacis,Translated by W.Kelsey,Clarendon Press,1950,p.11.而他的社會性來自對人的自我保全的自然本性的推演，即自利的本性比社會性更為優(yōu)先和根本，為了自我保存才發(fā)展出了社會性。⑦See P.C.Westerman,The Disintegration of Natural Law Theory,Aquinas to Finnis,Brill,1998,p.140.

正是由人的這種自我保全的本性，近代自然法學家發(fā)展出了人類享有天賦的自然權利以及國家刑罰權的誕生之自然法理論。格勞秀斯認為，即使在法律和習俗產(chǎn)生之前，社會的目的也是要努力保護個人想要保存的生命和自由。⑧See Hugo Grotius,De Jure Belli ac Pacis,Translated by W.Kelsey,Clarendon Press,1950,p.51.所以如果發(fā)生侵害個人的行為，每個人都擁有對其懲罰的權利，而國家僅是在行使人們轉讓于其的私人刑罰權。⑨See Hugo Grotius,commentary on the lawof prize and booty,Translated by G.L.Williams,Clarendon Press,1950,p.92.斯賓諾莎的觀點表明，不同的人其有著自身的理性思想和觀念，“為了最大限度保持自己的獨特特質(zhì)”就是自然律法和權利的源泉思想。⑩〔荷〕斯賓諾莎：《神學政治論》，溫錫增譯，北京：商務印書館，1996年，第212頁。盧梭認為：“人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于自身所應有的關懷?！?〔法〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，1982年，第9頁。而霍布斯更是從人類對死亡的恐懼論述到，“自然權利的首要基礎就是：每個人都應盡全力去保護他的生命?！?〔英〕霍布斯：《論公民》，應星、馮克利譯，貴陽：貴州人民出版社，第7頁?；舨妓共⒂纱税l(fā)展出了其社會契約論，他認為“他人即地獄”，為了避免人與人之間的戰(zhàn)爭，人們簽訂了社會契約，將一部分自然權利讓渡于國家，由國家這個“利維坦”行使刑罰權等權力。①參見〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1996年，第92-132頁。由此，霍布斯完成了自然法由個體與社會的兩極到個人主義、權利本位的現(xiàn)代轉型。②參見朱曉喆：《格勞秀斯與自然法傳統(tǒng)的近代轉型》，《東方法學》2010年第4期，第96頁。

（二）政治自由與分權制衡

前述格勞秀斯、霍布斯的理論代表著自然法發(fā)展的第一階段，自然法發(fā)展到第二階段則是以洛克、孟德斯鳩為代表。③美國法理學家博登海默曾經(jīng)把古典自然法分為三個階段：第一個階段是文藝復興和宗教改革后從中世紀的封建專制中解放出來的過程，以格勞秀斯、霍布斯為代表，這一階段的自然法思想的特點是強調(diào)安全；第二個階段開始于清教改革，以自由主義為標志，以洛克、孟德斯鳩為代表，此階段的自然法思想強調(diào)自由；第三個階段主張人民主權和民主，以盧梭為代表，其自然法思想是強調(diào)民主。參見〔美〕E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第42-43頁。在這一階段，自然法思想尤其重視自由特性?；舨妓乖谄溲芯恐忻鞔_表明，自由成立的基礎來源于自然權利，而自由的本質(zhì)就是人能夠順從自己的思想，使用自己的獨特方式來維護和保障自己的獨特品質(zhì)。所以可以使用自由來衡量和評判人一切行為的合理性。④〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，北京：商務印書館，1996年，第92-132頁。洛克也發(fā)展了他的自由權利理論。洛克認為，人生而自由，人在自然中的自由就是不受任何人意志的約束，只以自然法為準繩；人在社會中的自由就是人們只受立法機關制定的法律的約束，凡是法律沒有規(guī)定的，就是自由。⑤參見〔英〕洛克《政府論》（下篇），北京：商務印書館，1964年，第16頁。法律為自由而存在，法律的存在是為了保障人們能夠在每個人都受到合理約束的情況下去追求個人的利益，沒有法律的地方就沒有自由。⑥參見〔英〕洛克《政府論》（下篇），北京;商務印書館，1964年，第36頁。因為每個人都平等而獨立，每個人都不能侵害別人的生命、健康、自由和財產(chǎn)，所以人們只能通過放棄自己的一部分自由組成共同體，并讓渡一部分權利給社會產(chǎn)生立法權來保障成員的安全和財產(chǎn)。⑦參見〔英〕洛克《政府論》（下篇），北京：商務印書館，1964年，第59頁。此外，本來人們在自然狀態(tài)中享有的私人判決的權利也被交由社會通過適用法律來行使，這便是國家刑罰權的產(chǎn)生。孟德斯鳩在《論法的精神》中也強調(diào)了其獨特的自由觀并詮釋了如何通過權力分立和對刑罰權的限制來實現(xiàn)真正的政治自由。孟德斯鳩說：“沒有一個詞比自由（liberty）包括更多含義，并以更多方式影響人的精神?！雹郤ee Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.171.孟德斯鳩關于自由的論述與其關于自然法思想的理解是一致的，自然法的原則之一是自我保全，因為人們在任何狀態(tài)中都希望享有安全，追求一種心境平靜狀態(tài)，這也是人們追求自由的最原始的原因，孟德斯鳩的政治自由首先是一種不受侵犯的安全。⑨See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.206.但人類從自然狀態(tài)進入到社會聯(lián)合以后，自由不僅指保存自身安全，還指能夠在社會活動中自主地決定自己的行為。他認為，“自由是做法律所許可的一切事情的權利（right），假若一個公民違背法律規(guī)定，做了一些違法的事情，那么就意味著他失去了自由?！雹釹ee Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.172.古典自然法的重要貢獻之一就是將自由定義為自然權利的一種，并把這種自然權利納入人類社會中，從此“自由”便表現(xiàn)為一種社會權利。?參見陳興良：《罪刑法定的當代命運》，《法學研究》1996年第2期，第11頁。

可以說，政治自由是孟德斯鳩分權理論的邏輯起點。孟德斯鳩權力分立理論的提出正是出于保障政治自由的需要。他認為，自古以來的經(jīng)驗表明，一切擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限絕不罷休，所以，為了防止濫用權力，保障個人政治的自由，必須以權力制止權力。?See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.172.孟德斯鳩生活在法國專制盛行的年代，他深刻地體會到權力對于自由的威脅，因此強烈地主張反對專制、限制權力。孟德斯鳩認為，立法權和行政權集于一人便無自由可言，因為君主或議會可能制定暴虐的（tyrannical）法律并暴虐地執(zhí)行；司法權和立法權集于一人便無自由可言，因為法官即為立法者，公民的自由和生命將交由專斷的權力裁決；司法權和行政權集于一人便無自由可言，因為法官就是執(zhí)行者，可以對人民實施壓迫；如果制定法律的立法權、執(zhí)行法律的行政權、適用法律的司法權這三種權力集于一人，這個國家便是專制主義，更是無任何自由可言。?See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Batoche Books,2001,p.173.與此同時，孟德斯鳩認為，公訴和私人訴訟對公民安全有很大的威脅，優(yōu)良的刑法是保障公民自由的主要方式，保障了公民的無辜即為保障了公民的自由。而刑法的保障主要依靠刑罰正確的適用，應當依據(jù)罪行的性質(zhì)來確定刑罰，這就意味著刑罰設定的根據(jù)是事物本身的性質(zhì)而非當權者的意圖，而這正是專斷的失敗、自由的勝利。①See Montesquieu,The Spirit of Laws,Translated by Thomas Nugent,Kitchener:Bat oche Books,2001,pp.207-208.在這種情況下，罪刑法定成為刑罰制度安排的必然要求，它是三權分立理論在刑罰領域的延伸，它的本質(zhì)是為國家刑罰權劃定必要的界限，以限制國家刑罰權力，防止權力在刑罰領域的濫用。通過這種設置，罪刑法定在事實上起到了保障人權、自由的作用。

二、并非“舶來品”：我國罪刑法定原則的思想基礎

我國刑法學界普遍主張，罪刑法定原則源于西方。②《中國大百科全書·法學》，北京：中國大百科全書出版社，1984年，第382、650頁。但我們認為，這實際上是一種誤讀。通過解讀我國古代經(jīng)典文獻便不難發(fā)現(xiàn)，法家、儒家、墨家思想中已經(jīng)出現(xiàn)了罪刑法定主義或可以作為罪刑法定主義直接淵源的論說。而罪刑法定原則之于西方，更多的是作為分權制衡的工具而存在，其人權保障意涵更像是某種“無心插柳柳成蔭”的“附隨機能”；至少，通過本文前一部分的論述可以知道，我們不能將“人權保障”解讀為該項原則在創(chuàng)立之初便已具有的“規(guī)范目的”。但對于我國而言，以罪刑法定原則限制司法權力濫用、保障人權才是其核心意涵和終極目標，這正是中西方法域就此項問題的根本分歧所在。職是之故，只能說，我國罪刑法定原則的確立，確實受益于西方先進的刑罰觀念，即吸收了其中關于保障人權的刑罰現(xiàn)代化因素；但就總體路向而言，我們對待西方罪刑法定原則的態(tài)度仍是批判的、審慎的。

（一）罪刑法定原則植根于中國古代經(jīng)典土壤

中國古代就已經(jīng)存在依法定罪量刑思想的萌芽，這為罪刑法定原則在中國的引進提供了存活的土壤。古時中國的一些思想家們就開始對法律的重要性進行了探討，并從不同角度和層面來進行梳理和解釋。

第一，一些思想家的觀點認為，嚴格執(zhí)法和定罪量刑對于國家統(tǒng)治的穩(wěn)定起到非常重要之作用。管仲曾經(jīng)提到，法律就是評判天下是非黑白的儀表和依據(jù)，和百姓的切身利益緊密相連。如果明君治國，那么就不會因為皇親國戚犯罪而去修改法律，朝堂上的大臣也不能夠因為其自身的權力和地位去隨意更改法令，百姓更不敢通過行賄來逃避刑罰（《管子·禁藏》）。商鞅變法中提出了“刑無等級”的思想，主要是指，刑法在其執(zhí)行過程中，應該始終遵循嚴格性和平等性原則，上到文武百官，下到平民百姓，都要遵從法令和國家法律，刑罰適用并無等級之區(qū)分（《商君書·刑賞》）。由此可知，我國古代就已經(jīng)有了嚴格執(zhí)法的思想觀念。

第二，雖然儒家典籍中并無嚴格執(zhí)法的直接表述，但從儒家學派的創(chuàng)始人孔子之行為做法中能夠看出他的思想和嚴格執(zhí)法的理念相契合。有史書記載，孔子在當魯國代理宰相之時，僅僅上朝七天就殺了少正卯（《荀子·宥坐》）；董仲舒對孔子這一做法的評論為：根據(jù)法律規(guī)定來判案，不用阿諛奉承，這就是孔子一貫的作風（《春秋繁露·五行相生》）。

第三，墨家學派的創(chuàng)始人墨子明確指出要嚴格執(zhí)法，他表示，要嚴格按照法律規(guī)定的內(nèi)容來判定罪刑。墨子認為犯罪就是做了法律所禁止的事情（《墨子·經(jīng)上》），他進一步解釋到，犯罪并不局限于觸犯法律，如果利用刑法加害一些無罪的人，這也是一種犯罪行為（《墨子·經(jīng)說上》）。

由此觀之，我國古代的思想家大多認同嚴格執(zhí)法和依法定刑的觀點，他們認為任何罪刑的判定都要依照國家明文律令中的規(guī)定來執(zhí)行（《金史·刑法志》）。

（二）形式親和促生的“錯覺”：并非同質(zhì)的“人權保障”

西方罪刑法定的思想傳入中國，事實上是一個批判繼承的過程。從西方罪刑法定的思想淵源及其產(chǎn)生過程來看，罪刑法定原則的確立事實上得益于權力分立理論的產(chǎn)生和發(fā)展，它是權力分立背景下刑罰權力設置的必然要求。自二戰(zhàn)以來，伴隨著現(xiàn)代人權觀念的興起，由于罪刑法定在事實上所起到的限制刑罰權、保障犯罪人權利的作用，因而被重新賦予了人權保障的價值。當罪刑法定思想進入中國，三權分立思想就只具有歷史沿革的意義，不再是罪刑法定原則的理論基礎。在中國語境下，罪刑法定原則的理論基礎應是尊重人權主義；罪刑法定在中國存在的核心要義就是要最大限度地保障人的基本權利。③參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京：法律出版社，1999年，第26頁。

罪刑法定原則與社會主義人權理念相契合，它在中國的發(fā)展正是以馬克思主義的人權觀念作為思想依托。馬克思在其研究中對近現(xiàn)代西方人權制度進行了批判，他指出，西方建立的人權制度有著非常鮮明的虛偽和狹隘屬性，并不是真正以人權保障為目的。①參見李超群：《近代人權觀念中的異化公式——馬克思對自然權利論的批判》，《中國社會科學院研究生院學報》2015年第1期，第102頁。由此，馬克思認為想要真正實現(xiàn)人權，就需要通過人類的解放來實現(xiàn)——這里所說的解放并不僅僅是政治上的解放，同時也涉及經(jīng)濟的解放和人自身的解放，以及人類思想的解放。②參見劉同舫：《馬克思人類解放理論的敘事結構及實現(xiàn)方式》，《中國社會科學》2012年第8期，第4頁。并且這種解放是建立在人類追求的共同利益基礎上，最終是為了保障人的基本權利不受侵害。③參見汪習根：《馬克思主義人權理論中國化及其發(fā)展》，《法制與社會發(fā)展》2019年第2期，第63頁。由此可知，罪刑法定原則在中國的發(fā)展，當以馬克思主義的人權觀念為依托，其應當以馬克思主義所追求的保障人的基本權利不受侵害為目的。

基于以上論述，社會主義國家的法律制定就是為了更好地保障人的基本權利，在此目的追求之下，罪刑法定原則與人權保障理念在我國的推行與發(fā)展相契合，其并非西方得益于權力分立理論、并在其后因事實原因被賦予人權保障價值的罪刑法定，二者并非同質(zhì)的“人權保障”。所以，需要把人權保障當作罪刑法定原則在中國發(fā)展的依托，同時亦符合社會主義國家的刑法體系制定要求。

三、另一個佐證：我國罪刑法定原則的確立過程

盡管罪刑法定原則在中國有其存在和發(fā)展的思想養(yǎng)料，但是它被我國實證法所確立卻經(jīng)歷了一個漫長的過程。

（一）《大清新刑律》：罪刑法定原則在中國的首次“亮相”

罪刑法定原則在我國首次被規(guī)定進法律文本中是《大清新刑律》?！洞笄逍滦搪伞费埩巳毡痉▽W家岡田朝太郎協(xié)助修訂。在此之前，罪刑法定這一理念已經(jīng)傳到日本國內(nèi)。19世紀80年代，黃遵憲在其撰寫的《日本國志·刑法志》中對罪刑法定主義的含義進行了解釋和說明。④參見彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則的百年變遷研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2007年，第123-124頁?；谶@一原因，《大清新刑律》對罪刑法定的相關內(nèi)容進行了細致規(guī)定，通過多次修改后，于20世紀初得到推廣和使用?！洞笄逍滦搪伞返?0條規(guī)定，法律中沒有規(guī)定的行為，不可以輕易定罪，只有本刑律有明確規(guī)定的行為才構成犯罪。⑤《大清新刑律》第一章各條，見《法律部》卷十一至十三，《法典草案》一至三。為了更好地體現(xiàn)罪刑法定主義思想，還增加一條，“該法律頒布之后，適用于任何犯罪者”。⑥彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則的百年變遷研究》，第129-130頁。但需要注意的是，《大清新刑律》并非由民主的立法機關制定，而是“欽定”，是在最大限度保障國家統(tǒng)治者權力的基礎上確立的，其頒布與施行的目的并非為了保障人權，所以，在其當中所規(guī)定的罪刑法定條款亦僅僅是在法律形式上參考借鑒西方國家，與前述現(xiàn)代中國與基本權利保障相契合的罪刑法定原則有著本質(zhì)區(qū)別。

（二）《中華民國刑法》：罪刑法定原則具有雙重屬性

到了民國時期，盡管《中華民國刑法》對于罪刑法定原則進行了規(guī)定，但是卻顯示出了二重性特征。南京國民政府成立后頒布實施了第一部《中華民國刑法》，該法承繼了《大清新刑律》當中對于罪刑法定原則的規(guī)定，同時還明確到，如果犯罪行為發(fā)生在法律條文發(fā)生變動的情況下，那么需要以案件審判時候的法律規(guī)定作為準則；并且提倡從新從輕處罰原則。但此刑法中的一些規(guī)定基本上是照搬西方國家的法律制度，在國情發(fā)展與其存在巨大差異的情況下，第一部《中華民國刑法》終被廢止。國民政府于1935年頒布了新的《中華民國刑法》，修正后的刑法對罪刑法定原則重新進行了界定：行為發(fā)生時的法律規(guī)定作為判定犯罪的主要依據(jù)。除此之外，還規(guī)定如果法律發(fā)生了變更，那么需要依照案件審理時的法律規(guī)定為審判依據(jù)。此法律的頒布和實施符合西方刑法三大原則，順應的是西方刑法發(fā)展規(guī)律，也即罪刑法定、罪責適應、人人平等三原則，以此來顯示出法律自身所具備的進步屬性。除此之外，該法律又依據(jù)社會、民族以及國家本位，由此體現(xiàn)了社會防衛(wèi)主義的核心特征，為之后刑法特別法的制定創(chuàng)造了條件。所以，民國期間頒布實施的《中華民國刑法》在罪刑法定原則立法上顯示出了二重性特征，一方面在刑法典上規(guī)定了罪刑法定原則，另一方面又用刑事特別法否定罪刑法定原則。⑦參見彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則百年變遷研究》，第166-167頁。

（三）從未斷裂，卻有新生：新中國成立后罪刑法定原則的發(fā)展

新中國成立后，罪刑法定原則進入《中華人民共和國刑法》同樣經(jīng)歷了一個曲折的過程。新中國成立后，中央政府一直重視我國刑法的制定，先后起草了多部刑法草案，到20世紀70年代，我國起草的有關刑法制定草案大約有四十多個。但是這些草案均未對罪刑法定原則進行明確規(guī)定。之所以造成這樣的結果，在于新中國成立初期，法律制定和政治背景有著非常密切的關聯(lián)性，在國家經(jīng)歷了創(chuàng)傷與對法律尊嚴的踐踏之后，1979年7月1日，五屆全國人大二次會議通過了我國首部刑法典，史稱“七九刑法”。但是在這一時期，意識形態(tài)領域的解放處于萌芽階段，社會的轉型與國家目標的轉變都在初步摸索當中，尤其是對法治和人權等不敢過多地提及，學界對于罪刑法定原則的認識亦并不夠全面，政治斗爭在社會的各個方面亦都存在著其殘余的影響力。因此，“七九刑法”從本質(zhì)上來說，無法對罪刑法定原則進行詳細明確的界定。隨著改革開放的進一步深入、民主法制建設的加強，國家將重心轉移至經(jīng)濟建設上來，發(fā)現(xiàn)市場和法治經(jīng)濟兩者內(nèi)核的等同性。20世紀90年代，我國明確要進一步推動社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，同時維護社會的和諧穩(wěn)定。在此過程中，提出了“依法治國”是當前建設社會主義法治國家唯一途徑和方式。中共十五大確定了社會主義法治國家的基本發(fā)展方略，八屆全國人大第五次會議對我國“七九刑法”內(nèi)容進行了修訂，新修訂的刑法中明確規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。由此，罪刑法定原則經(jīng)歷了曲折的歷程，在我國的基本法律當中終于被確立下來，并且與我國的基本國情、社會主義本質(zhì)內(nèi)涵相契合。

四、當代中國罪刑法定原則之內(nèi)涵體系的重新厘定

如前所述，我國的罪刑法定原則并非一個純粹的“舶來品”，甚至可以說，它從根本上就不是一個“舶來品”。其內(nèi)置的人權保障理念雖然源自西方，但經(jīng)過了馬克思主義中國化的理論改造，僅同西方語境中的人權觀念具有形式親和性。這意味著，當代中國罪刑法定原則的內(nèi)涵體系必定要滿足中國特色社會主義人權保障的價值需求，必然要服務于中國特色社會主義法治國家的建設和發(fā)展。

（一）以形式理性為基礎

圍繞法治問題，馬克斯·韋伯對“理性”一詞進行過獨特的闡述，其認為“理性”在法治當中至少應包括四層含義：一為由法律來完成支配社會的任務；二為法律內(nèi)部應當具有規(guī)則系統(tǒng)性；三為法律制定與適用應當具備邏輯性；四為法律由理智控制。①〔德〕馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998年，第25頁。由此觀之，與一般“由內(nèi)而外”闡述法律的理論觀點不同，韋伯的法治觀是“從外到內(nèi)”，即首先從外部強調(diào)“社會由法律控制”，進而指出法律本身及其運作應當具有系統(tǒng)性、邏輯性以及由理智控制。具體而言，外部當中“社會由法律支配”，乃因為區(qū)別于宗教，法律的外在形式性特征保障了其在支配社會時的可識別性；“法律規(guī)則的系統(tǒng)性”是指法律本身構成一個龐大的系統(tǒng)，如果法律內(nèi)部之間無系統(tǒng)，則散在或渙散的法律將無法被識別；之所以要遵守邏輯性，主要是指在法律適用的過程中邏輯性能保證法律思維不致陷入隨意而顛覆法律規(guī)則本身的形式；之所以“法律由理智控制”，乃因為法律的適用為一種權力，若無理智控制此種權力的行使，那么形式理性就可能被瓦解以至于陷入一種虛無。基于此，形式理性在刑法領域的運用主要表現(xiàn)在：定罪量刑應當體現(xiàn)對刑法明文規(guī)定的明確性、完備性、穩(wěn)定性之充分尊重基礎上，在刑法解釋的邏輯性與客觀性的堅守之中謀求刑法的目的。其中，對“明確性”的尊重即意味著定罪量刑必須在法律條文本身的“可能語義射程”之內(nèi)進行，并且要保持與法條文字最起碼的“信息對稱”；對“完備性”的尊重，即韋伯所言的法治系統(tǒng)性之意涵，并且此處的系統(tǒng)性甚至超出刑法體系本身而指向整個法律體系；對“穩(wěn)定性”的尊重，亦與韋伯形式理性當中的邏輯性與法律由理智控制之觀點相契合。基于此，作為定罪量刑重要原則之一的罪刑法定，必然要求刑事法律體系具備形式理性，這是刑法形式理性的體現(xiàn)。

罪刑法定以形式理性為基礎，意味著法官應當嚴格依據(jù)法律條文裁判，但是刑法體系與刑事政策之間總是難以避免沖突，這個沖突便是“李斯特鴻溝”，也即罪刑法定原則與刑事政策之間固有的張力。②陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期，第975頁。李斯特認為，刑法是為了“法律的平等適用和保障個體自由免受‘利維坦’的干涉”，刑法“是犯罪人的大憲章”，李斯特將此稱為刑法的“法治國—自由”機能。③轉引自〔德〕克勞斯·羅克辛《:刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第3-4頁。李斯特認為刑法的任務與刑事政策不同，刑法主要以刑法教義學為基礎、通過適用法律來保障個體權利。而李斯特之所以主張對于犯罪行為的刑法處理應該嚴格依據(jù)法律條文，避免刑事政策的干預，其原因在于，罪刑法定原則其自身具備刑事政策的屬性和特征，④參見張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以‘李斯特鴻溝’為視角》，《法學研究》2016年第4期，第43-44頁。也就是說，只要公民能夠從自身出發(fā)，積極遵守法律，那么就不能夠輕易認定其某種行為屬于犯罪行為，這從本質(zhì)上看，就是貫徹落實刑事政策?！雹俎D引自〔德〕克勞斯·羅克辛《:刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第4頁。也就是說罪刑法定的出發(fā)點就是為了保障個人自由，只是其表現(xiàn)形式是刑法教義學中技術化地適用法律條文，但基于其蘊含的限制權力的內(nèi)涵，只要我們能夠堅守罪刑法定，便是體現(xiàn)了刑事政策的價值取向。

對于形式理性和實質(zhì)理性的衡量一直是刑法領域的重要命題，而在這個討論中罪刑法定有著其自身的特殊性，其所具備的功能主要體現(xiàn)在：從罪刑法定的內(nèi)在含義上來分析，罪刑法定屬于一種嚴格形式理性，并不支持實質(zhì)理性，但是罪刑法定本身卻內(nèi)含著關于實質(zhì)理性的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在兩個方面：對于刑事立法者而言，其在社會發(fā)展背景基礎上，結合刑事政策，經(jīng)由審慎的比較、過濾、篩選，將某些行為類型化，將其定性為犯罪行為，在此過程中其依循的根本標準是社會危害性判斷，也即根據(jù)某一行為社會危害性的有無、大小來判斷進而決定其是否構成犯罪行為。實際上，此種社會危害性的判斷即基于實質(zhì)理性的前置判斷，與罪刑法定的形式理性可謂渾然一體。對于刑事司法與刑事司法者而言，其是罪刑法定運用的主要場域和人員，在進行定罪量刑的過程當中，其首先需要進行形式判斷— —行為是否具有刑事違法性即刑法規(guī)范依據(jù)有無的判斷，也即定罪；進而再對社會危害性進行判斷，也即量刑?？傊?，罪刑法定從產(chǎn)生之初便是為了保障個人自由，其對立法權和司法權的限制也都具有正當性，因此罪刑法定只是通過一種表現(xiàn)為形式理性的方式來內(nèi)在地追求實質(zhì)理性。②參見杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，《法學論壇》2013年第6期，第80頁。此外，其形式理性也并不意味著刑法體系就是價值空洞的形式化體系，僅追求體系的內(nèi)在不矛盾與邏輯一致，是一種教條主義而不追求任何實質(zhì)價值，這是對形式理性的誤讀。與此相反，刑法實體規(guī)則也必須具有正當性和合憲性，刑法體系必然是在憲法精神的指導下制定的，必須以憲法的價值取向為指引，要貫徹憲法精神，只是在解釋法律時要以在法律體系的框架內(nèi)進行解釋而不能過多地涉及刑事政策。

（二）以人權保障為核心

罪刑法定要求法無明文規(guī)定不為罪，但其是否從另一面體現(xiàn)了“法有規(guī)定必為罪”的思想，是罪刑法定理論需要澄清的地方。事實上，囿于成文法的局限性，在適用刑法時“文字困境”將是罪刑法定所不可避免遇到的問題，在遇有此種情況下刑法解釋會發(fā)揮其作用。但是客觀解釋、實質(zhì)解釋最終容易在擴張刑罰權的內(nèi)在沖動下滑向不受限制的擴大解釋乃至類推解釋的深淵，最終與罪刑法定背道而馳。因此，罪刑法定還應當以人權保障為核心，此即為前述我國罪刑法定的核心內(nèi)涵，從本質(zhì)上講，罪刑法定原則的意旨在于從限權的要求、從否定積極能動的國家刑罰權兩個方面，實現(xiàn)對“利維坦”的限制以及對被告人人權的保障。在擺脫了西方罪刑法定承擔的保障三權分立功能后，我國罪刑法定的側重點應當在于時刻保持對國家刑罰權的警惕。在此核心要求之下，絕不可通過刑法解釋的技術手段來盡可能地探求所謂刑法文本可能的含義，實際上此舉無異于“無限”擴大刑法文本的含義，如此將會與罪刑法定原則在我國的核心要義相悖。此外，罪刑法定原則還從消極防范方面提出對于國家刑罰權特別是入罪權應進行限制，要求刑事立法者必須經(jīng)過極為審慎的考量之后才能將特定行為規(guī)定入刑法，并在社會認為某種行為不為犯罪之后將其及時剔除出刑法條文。因此，罪刑法定從積極與消極、形式與實質(zhì)兩個層面體現(xiàn)了對于國家刑罰權的警惕；如果僅堅持罪刑法定原則的形式化內(nèi)涵，那么得到的是法律專屬主義的外殼，而未能把握罪刑法定彰顯的刑法人道主義、保障人權之實質(zhì)。需要特別提及的是，在現(xiàn)今我國社會正處于轉型期，社會結構正在以極快的速度進行分化、重組，在此時更需要刑法作為“后置法”的保障作用，以克服國家刑罰權的隨意擴張。作為保障法、后置法的刑法應當謹慎恪守自己的消極克制立場，防止因積極介入乃至過度介入而帶來法治風險和人權保障風險。

罪刑法定之所以具有人權保障的功能，其核心就在于法律的明確性，因為法律就是自由的界限。羅爾斯認為，自由允許我們?nèi)プ鲎约合胱龅氖虑?，當自由的性質(zhì)使得做某事恰當，其他人就有不干涉的義務，如果法律規(guī)定模糊、不精確，那么我們自由的界限便是模糊、不精確的，人們無法合理預期自己行為的后果，這其實就是對于自由的限制。③〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，2009年，第187-188頁。賽亞·柏林（Isaiah Berlin）認為，自由可以劃分為兩種，其一是消極自由，其二為積極自由。所謂的消極自由主要指的是人們的行為可以不受到政府任意的干涉；積極自由意味著人們是自己生活的主人。罪刑法定主義首先保障了人們的消極自由。薩維尼的觀點表明，每個人為了保障自身的安全領域不被侵犯，那么就需要采取有效措施來維護自身的活動自由與安全，必須確立一種拒絕干涉的界限，這種界限依據(jù)的規(guī)則便是法律。④參見〔英〕弗雷德里?！W福斯特·馮·哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，北京：中國社會科學出版社，2000年，第70頁。法律之所以能夠發(fā)揮這種作用就是因為其公開性和明確性，只有明確的規(guī)定才能防止人們的意志隨意發(fā)揮作用，阻斷權力的恣意，人們便受到規(guī)則而不是不可預見的人的意志的調(diào)整。

罪刑法定主義也符合馬克思主義的人權觀念，它的本質(zhì)就在于規(guī)范司法活動以保障人權。司法活動中離不開法律解釋，罪刑法定的人權保障機能主要體現(xiàn)在保護人們行為的可預測性，因此有學者提出在法律解釋中便要提倡一種可預測性的解釋。①參見馬榮春：《刑法的可能性：預測可能性》，《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第1期，第92頁。當前目的解釋在國外已成主導趨勢，支持目的解釋的人認為目的論的解釋方法能夠找出目的觀點和價值觀點，從而得出有約束力的重要法律意思，而其他解釋方法不過是接近法律意思的途徑。②〔德〕耶塞克：《德國刑法教科書》，許久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第193頁。但是目的解釋最大的問題是給了法官不容忽視的尋找法律精神的裁量范圍，難以避免法官的偏見和恣意。而可預測性解釋則能夠突出保障人權而非僅僅保護社會的功能，可以防止借擴張解釋之名進行類推解釋，堅守著罪刑法定保障人權的陣地，是罪刑法定原則保障性的解釋方法。③參見馬榮春：《刑法的可能性：預測可能性》，《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第1期，第91-92頁。因而在依據(jù)罪刑法定進行法律解釋時，要在法律體系的框架內(nèi)進行解釋，盡量減少刑事政策的參與，充分發(fā)揮法教義學約束政治力量、避免向現(xiàn)實妥協(xié)的功能，先聚焦于如何嚴格和理性地適用法律，保障人類生活的可預期性和可控制性。

（三）以形式法治為首要目的

毫無疑問，罪刑法定是法治的重要內(nèi)容之一，并且與形式法治的特征契合。戴雪提出法治原則第一條的內(nèi)容就是對罪刑法定含義的界定：除非國家法律明文規(guī)定的行為，否則不應該被判定為犯罪行為，不能夠隨意侵害他人的財產(chǎn)和人身自由。④參見〔英〕戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，北京：中國法制出版社，2001年，第232頁。提到法治，大多數(shù)人都會提起亞里士多德對于法治的定義，即要有良法以及人們對于法律的服從。這是一種自然法觀念，強調(diào)法律本身的制定良好，近幾年國內(nèi)討論法治時也逐漸強調(diào)實質(zhì)法治的重要性，即要追求法律的實質(zhì)正當性，法律要內(nèi)容正義、符合道德準則。但實質(zhì)法治觀意味著人們要不斷探尋法律背后的政治理論和道德理論，而尋求復雜的理論爭議背后的一致性實在困難，而且容易損及法律的安定性和確定性。與實質(zhì)法治相比，形式法治更易于擺脫無盡的價值爭論而達成共識，更有利于維持法律秩序的穩(wěn)定。⑤參見張翔：《形式法治與法教義學》，《法學研究》2012年第6期，第7頁。如果說實質(zhì)法治能夠有區(qū)別地為每個個體的正義而努力，那么形式法治則要普遍性地為保障更多人的自由的底線而堅持。我們要清楚實現(xiàn)這些實質(zhì)價值的可取手段，如何能夠在保障人們生活可預期性的同時實現(xiàn)這些價值才是法治的首要要求。而罪刑法定便既是對于這種底線的保障又是通往實質(zhì)價值的通道。

但是對于形式法治，卻存在這樣一種批判，即“將價值要素從法治概念中抽離出去，也會使得這樣的概念喪失其內(nèi)在的自我識別、自我評判的道義能力或道德力量”。⑥高鴻鈞等：《法治：理念與制度》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第182-183頁。必須說明的是，這種批評所映射的理論假定是形式法治應當價值無涉。然而，正如前所述，形式法治在對形式理性的追求當中，同樣蘊含著對于實質(zhì)理性的追求，其內(nèi)含鮮明的價值承諾和偏向；正如富勒等形式法治論者所闡述的法治概念和原則一樣，富勒在《法律的道德性》一書中提到，法治的八項原則應當是法的一般性、公開性、清晰性、不矛盾、連續(xù)性、可信性、不溯及既往以及官方行動與公布規(guī)則的一致性原則。⑦〔美〕朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第57-96頁。這八項原則即富勒所認為的法律應當具有的“內(nèi)在道德”；與之相對應，其認為法律還具有外在道德，也即法律所欲追求的實體目標或理性，如公平、正義、平等。富勒的內(nèi)在道德與外在道德理論實際上反映了形式法治論與實質(zhì)法治論在道德取向上的根本區(qū)別：前者僅把法律的內(nèi)在道德納入為法治的構成要素，而后者認為公平正義等法的外在道德同樣也是其構成要素。自富勒之后，形式法治被概括為一系列的基本準則，在適用法律時的人人平等以及法律體系本身的安定性之下，人們才能夠有依據(jù)地規(guī)劃其未來的生活，從而使得社會活動變得可以預期和可以控制，社會秩序和安全感由此得以形成。

我國《刑法》第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！逼渲?，這段表述也就是罪刑法定原則最為核心和經(jīng)典的內(nèi)涵所在，這對刑事法律所提出的要求即是，刑事法律的明確性、可預期性和穩(wěn)定性。這就意味著，罪刑法定首先應當以刑事法律的形式法治為目的，即首先應追求刑事法律本身的明確、可預期與穩(wěn)定性。如果刑事法律本身不明確，在存在多種解釋的情況下，將不利于人們對自己行為進行預測；甚至會導致官方行動與法的不一致，最終人們將失去對自己行為的可預測性；可預測性是保障人民自由的基礎，不具有可預測性的法律制度會賦予國家機關無限的權力。為了實現(xiàn)對公民的可預測性需求的滿足，罪刑法定首先應當以刑事法律的形式法治為前提。因此，形式法治成為罪刑法定首先要追求的目標。

但不可否認的是，形式法治雖保障了人們行為的可預期性、法律秩序的穩(wěn)定性，但形式法治仍然存在很多弊端。但法教義學的完善，其實可以達到克服其弊端的效果。法治的最終目標并不是僅形式法治，在追求形式法治為首要目標的前提下，隨著對于法教義學的完善和政治理論與道德理論討論的發(fā)展，罪刑法定主義必然要從古典刑事學派著重強調(diào)形式上的嚴格規(guī)則主義逐漸發(fā)展為對于刑罰個別化的要求，重視犯罪人的個體差異，注重對于實質(zhì)正當性的追求，并最終將形式法治和實質(zhì)法治統(tǒng)一起來。

結 語

罪刑法定這一思想原則盡管源于西方，但其也符合社會主義人權保障的價值目的，因此，應當被我國刑法所采納。而對罪刑法定原則內(nèi)涵體系的理解，無疑也是符合中國法治的精神以及依法治國的根本要求的。在當前中國司法環(huán)境之下，罪刑法定所昭示的價值內(nèi)涵是實現(xiàn)刑事法治的內(nèi)在要求：完整的刑事規(guī)則體系是罪刑法定的前提，合理平衡規(guī)則與自由裁量兩者關系的司法是罪刑法定的關鍵。當下，法治國家的建設正在不斷推進，刑事法治的實現(xiàn)當然是法治國家建設的必然要求，在這個過程中，我們既要把握好罪刑法定主義的形式內(nèi)涵，更要把握好其中的實質(zhì)內(nèi)涵。在深入把握罪刑法定的思想內(nèi)涵和精神要義的基礎上，踐行罪刑法定，實現(xiàn)從形式法治到實質(zhì)法治的飛躍。