潘天怡

(北方工業(yè)大學文法學院，100144，北京)

隨著人民群眾文化生活越來越豐富，作品名稱作為一種符號性利益的商業(yè)價值越來越高，也容易被消費者所接受。充分發(fā)揮作品名稱的經濟價值，企業(yè)經營者可以在激烈的商業(yè)競爭中占據有利位置，這對于市場經營主體具有巨大競爭價值。對于這種商業(yè)利益如何進行有效正當的分配，現行法律規(guī)范尚沒有給出明確的答案。知識產權制度的基本功能之一是對符號性財產利益進行合理的分配?！爱斏鐣陌l(fā)展使符號表達所生的市場利益具有稀缺性與價值性時，就需要選擇適合的制度進行分配，這樣才能使社會有序運行?！盵1]本文嘗試厘清相關的利益關系與法律問題，以期在司法實踐中能夠構建合理對待作品名稱的保護制度，這樣也有助于我國市場經濟的良性運行。

1 作品名稱保護的規(guī)范需求

1.1 作品名稱利益的爭奪

北京市高級人民法院在“人在囧途之泰囧”案中，認為“人在囧途”四個字經過大量使用宣傳行為，能夠在實際上起到區(qū)分商品來源的功能，相關受眾可以將該名稱與“人在囧途”的制作方相聯系，認定為知名商品的特有名稱。在之后的“軒轅劍傳奇”案中，北京朝陽區(qū)法院認為，雖然軒轅劍字面含義是軒轅黃帝使用的劍，但在實際的生產經營中，經過大宇公司20多年的宣傳使用，“軒轅劍”產生了顯著性，對于相關行業(yè)內的消費者而言，指的是《軒轅劍》系列游戲的特有名稱，應該構成知名商品的特有名稱。2017年的“鬼吹燈之牧野詭事”案中，徐州中院在審理案件時，也將“鬼吹燈”認定為知名小說名稱，構成知名商品特有名稱。2018年重慶高級人民法院在審理“嘿！ 小面”案中，認為“嘿， 小面”僅僅是中央電視臺一部記錄片的名字，由感嘆詞和簡單生活名詞匯組成，未能達到著作權法保護要求的獨創(chuàng)性高度，否認其具有在先權利。同時法院認為，在現行的商標法律制度下，搶先注冊未侵犯他人合法權益、未損害社會公共利益的熱門名稱，并將該名稱合理使用于商業(yè)運營中的行為，不被視為是不正當競爭行為。

近年熱門作品名稱時常被用來注冊成商品或服務類商標，“生活大爆炸”被青島某公司申請注冊在背包、錢包、服裝、圍巾等商品或服務上，“權力的游戲”被深圳一家科技公司注冊在第09類的計算機游戲軟件、視頻游戲卡等商品上，“花千骨”則分別被不同的市場主體注冊在零食、燈具、化妝品、計算機軟件設計等二十多個類別上。上述商標注冊人均非影視劇的著作權人(制片人)，而是其他市場主體。這些市場主體大多是在相關影視劇播出或放映后，知曉該作品名稱，從而在某種商品或服務上對該名稱進行商標注冊，這種注冊行為是否可以依據商標法第9條或32條？回答這個問題可能需要正確認識作品名稱上包涵的是何種利益，如何在權益受到侵害時，給予恰當的救濟。

1.2 作品名稱承載著競爭利益

作品名稱有多重作用，作品名稱是對作品的提煉與濃縮概括，每一件作品都體現了作者和制作者獨立與眾不同的特性。作品名稱的選擇上必然更傾向于特殊的詞匯或短語，這樣指稱對象也就更容易形成唯一性和確定性，每一部獲得良好社會評價或經濟利益的作品，作品名稱常常讓人覺得這其中傳遞著作者想要表達的無盡深意，并且作品名稱成為語言交流中最直接的體現和傳播作品精髓的詞匯或短語?！罢Z言的基本功能就是指代表達者想要表達或描述的對象”[2]，作品名稱毫無疑問具有指代作品的基本功能，作品名稱不僅是作品的一部分，更是凝結社會公眾對作品和作者社會評價的載體?！白髌访Q具有這種功能，我們在社會活動中，通常都是使用作品名稱來指代作品?！盵3]一部作品因為其自身內容獲得了巨大的商業(yè)成功，以及良好的社會評價，作者作為創(chuàng)作者理所當然可以分享相關利益，這其中對該作品的良好社會評價也具有溢出效應，作品的名稱作為承載著知識產權價值的符號也必然會承載一部分這些溢出的社會利益。這部分利益不是對作品名稱語詞含義的保護，更不是對語詞本身的保護，即當作品名稱是在被用來傳遞與作品無關的信息時，知識產權制度當然是不應當給予保護，這部分可以獲得保護的利益是基于作品成功后所取得的社會綜合評價利益。作品與消費者之間會因為作品的成功而形成較強的認知聯系，作品的傳播滿足消費者的社會文化生活，作品名稱在這個過程中獲得知識產權意義上的符號性價值。在市場經營的傳播理論中，要求輸出的信息要足夠清晰且足夠有效。識別性或顯著性強的符號本身就是宣傳，節(jié)省溝通的成本，更有效地刺激行動。對于企業(yè)而言，在市場宣傳與推廣中，直接將產品與超級符號相連是省時省力的做法。一部好的作品的名稱已經通過作品的力量滲透進某些受眾的記憶中，一旦再次遇見這種超級符號，人的記憶本能就會觸發(fā)相關的行為。

2 權利模式的反思

在權益尚不確定時，社會秩序需要建構，如何提高生活的可預期性是司法者的職責，“司法者應當考慮是否保護這些利益，以及如何設計和配置關于這些利益的救濟手段”。[4]對救濟規(guī)范的制定，既需要原則性規(guī)定，也需要具體列舉式規(guī)定，不可偏廢，依不確定法律概念或概括條款而具體化的個別案例，可以作為其他待處理案例比較基礎，為將來建立類型化做準備?！胺梢?guī)范建立權利保護應該有足夠的正當性支持，當保護對象尚處于不確定性時，不必過早采用權利模式?！盵5]

2.1 商品化權模式

在電影《功夫熊貓》沒有熱映前，生產者在自己售賣的衣服上印上功夫熊貓，消費者僅僅聯想到一只會功夫的熊貓。但在電影《功夫熊貓》大規(guī)模上映后，一只可愛、有正義感、形象豐富的熊貓形象已經深入觀眾腦海，大家在聊天中，只要一提及功夫熊貓，首先聯想到的就是功夫熊貓電影的形象。消費者在決定是否購買衣服時，《功夫熊貓》電影對相關消費者的影響作用是不能忽視的，消費者的聯想是基于《功夫熊貓》電影的巨大成功所產生，即便不完全是標識商品來源的作用，但給消費者的聯想也起到了鼓勵購買的作用。有學者認為，將知名作品名稱作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，其實質就是容易讓相關公眾混淆誤認，這是一種廣義的混淆。[6]日本最高法院在“賽馬名稱”案中也否定了給予名稱這類商品化權的嘗試，案件爭議的名稱是知名賽馬的名稱被一家游戲開發(fā)公司用于其開發(fā)的賽馬游戲中，法院的觀點是對賽馬名稱的使用，沒有現行法律的依據，給予過分的保護，將會導致不當的限制經濟活動與文化活動的自由。德國學者認為對于作品名稱的擴張性保護也應當慎重，認為作品名稱應當具有辨別力，成為一種特殊標識，這是名稱給予保護的前提，同時還要求對名稱進行使用，保護以使用行為為基礎。[7]各國著作權法在作品名稱是否單獨給予保護的問題上，基本上持保守態(tài)度。德國司法機關在有關作品名稱是否給予著作權法保護的案件基本持否定態(tài)度，法國法院要求作品名稱要具有較高的藝術高度，否則不給予保護。[8]采取反不正當競爭法來保護，在可能引起混淆或搭便車的情況下，進行判定是否禁止他人使用作品名稱，而且禁止的范圍不應局限在同類商品或作品。

對于作品名稱的保護貿然引入商品化權，也許會引起法定權利不必要的擴張，破壞原來的生活秩序。就商品化權的性質而言，它僅僅是一種行為規(guī)范，其所真正的排他性權能是針對特定場域的特定行為，并不能概括性的指向一切名稱或標題，而且還要受到表達自由、傳播自由等利益的合理限縮。若僅僅依據符號字面來進行權利設置，貿然設置權利未免過于草率。比如“功夫熊貓”這個名稱，僅僅對四個字的使用，需要在具體場景里進行判定，當作為商業(yè)性標記性使用時，只有明顯超出了原來限度，有搭便車不當利用他人的勞動成果時，法律才須要介入調整。人類社會智力成果的傳播與推廣必然存在相互的學習，各國社會經濟的發(fā)展也很大程度上源于互相學習與模仿。當然模仿應當有一定的限度，不應當掠他人之美，法律在面對過度的搭便車的行為時，就需要設置禁止規(guī)范。法律制定者，不僅想要鼓勵社會的財富生產，更重要的是對生產出來的社會財富或價值能夠恰當分配，定紛止爭，以恰當的方式推動整個社會的福祉最大化。

2.2 商標法模式

商標的基本功能在表明商品或服務的來源，作品名稱在不經過商標注冊程序時，就將其納入商標法保護應具有較為充分的理由和依據。作品名稱自己存在知名度與聲譽可以投射到商業(yè)活動中，但僅此不足以證明其有保護的正當性。[9]這種觀點誠如作者所言，可能符合明確保護范圍的期望，對于保護標準的明確性有幫助，實現行為的確定性與可預見性，形成一種規(guī)范的制度框架，但卻扭曲了法律對事實的判斷，作品名稱也是作者或制作者在進行整個作品創(chuàng)作的重要一步。據說馮小剛在創(chuàng)作劇本時，一直沒有想到太好的名字，劇本最開始是給男主角寫征婚啟事，啟事末尾需要有落款。這時聯想去寫字樓的經歷，很多公司為謝絕推銷，在墻上貼廣告的標識，寫著‘非請勿入’，一些征婚啟事也會寫上‘非誠莫問’。這樣決定讓葛優(yōu)在征婚啟事末尾寫上‘非誠勿擾’，《非誠勿擾》的名字就這樣產生了。[10]可見作品的名稱與作品內容聯系緊密，在電影上映前的宣傳造勢中，電影海報，電影新聞，拍攝花絮都是以《非誠勿擾》這個名稱作為宣傳推廣的符號，隨著影片的熱映，帶了巨大的社會效果，《非誠勿擾》成為具有商業(yè)價值的作品名稱。每年上映的電影近百部，普通消費者能記住作品名稱也沒有幾個，《非誠勿擾》能夠為很多觀眾記住，主要就是作品本身的巨大成功，使作品的名稱成為自帶聯想能力的符號。試問沒有《非誠勿擾》本身電影作品的成功，又何來非誠勿擾作為作品名稱的巨大商業(yè)價值？強行切割作品名稱與作品內容的關系，無疑是削足適履的行為。一款商品選擇著名運動員劉翔打廣告，不是因為想把劉翔這個名字商業(yè)化，是基于劉翔在田徑運動中取得的巨大成就，在社會公眾心中成為一個具有重大象征意義的符號。生產經營者將劉翔使用在商業(yè)活動中，必然是在劉翔已經奪得重要田徑比賽的冠軍后，否則生產經營者就會選擇其他明星。劉翔本身的主要活動基本上集中在田徑賽場上，而且劉翔自身是否開火鍋店并不是生產經營者關心的問題，生產經營者可能更關心劉翔在下一次奧運會上是否能奪得金牌，由此可見是主體自身在其自己領域的成就賦予名稱或形象以巨大的社會性符號的功能。生產經營者使用這個符號的目的是想利用消費者大腦中的聯想功能，希望將名稱所指代的富有正面社會評價移植到自己的商品或服務上，推動生產經營者自己的商品或服務成為消費者喜愛的商品或服務，刺激銷售行為的發(fā)生，實現商業(yè)利益。

當作品名稱因作品的成功而成為具有一定知名度的符號時，若將這個符號與特定商品或服務的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結合，相關公眾將其對于作品的認知與情感投射于作品名稱之上，并對與其結合的商品或服務產生移情作用，使這個特定商品或服務的商業(yè)主體在商業(yè)行為中獲得更多的商業(yè)價值與交易機會。這個商業(yè)使用行為持續(xù)存在，可以促進作品名稱符號符合商標法中獲準商標注冊的條件，最終在相關受眾認知中建立新的指代含義和聯系關系，成為商標法意義上獨立保護的對象。比如娃哈哈商標，原來是著名兒歌《娃哈哈》的名稱，而且這首歌曲在1980年代廣為傳唱。①這首兒歌富有情趣，朗朗上口，具有頑強的生命力，后被企業(yè)家宗慶后使用在各類飲料產品上，成為馳名商標。宗慶后當初選擇“娃哈哈”，不僅是因為與自己的產品相關性強，也是因為“娃哈哈”這個名稱及歌曲在當時已經被許多消費者知曉和認同，容易產品移情投影的效果。對作品名稱的保護采取審慎與保守的態(tài)度，一方面要對已經產生的合法利益給予肯定和保護，防止不正當地搶占他人的經營成果，另一方面也要避免損害社會公共利益，避免社會公共資源被非法侵占。實踐中，作品名稱被積極地用作標明商品來源的商業(yè)標志使用后，則其識別商品來源的商業(yè)標識的功能性就會極大增強。

對于將作品名稱保護納入商業(yè)標志法律體系的做法，應以實際的商標注冊為保護條件，這樣對于尚未取得商標注冊的作品名稱，商標法暫時無法提供有效地保護。在對作品名稱給予保護時，也不可能完全對作品名稱與作品的關系做出事實切割。同時，完全適用商標法中的先申請制，無視作品名稱的符號價值是根源原作品的特有價值，允許隨意注冊可能會使普通消費者混淆作品名稱的符號來源價值。比如《人在囧途》《功夫熊貓》，原作品非常成功，已經積累了相當數量的商業(yè)信譽，允許隨意注冊商標，原來作者的權益如何保證？當然，若原作品不成功，作品名稱基本不會進入搭便車者的視野范圍。

2.3 著作權法模式

不當使用作品名稱的案件，其實質上，還是不當使用人未經作品名稱權利人的許可，將名稱使用在相關商品或服務上，使公眾對原來作品的知名度、認知度、喜愛度進行了移情投影的搭便車行為，因為原來的作品名稱，不論其是什么作品，由于其作品本身的成功毫無疑問的是帶來了相應的商業(yè)價值。知識產權正當性理論基礎之一的勞動價值論，禁止他人侵占不當之利，這是一種反對搭便車寄生主義的基本道德直覺。[11]在論證知識產權制度初衷時，激勵創(chuàng)新，保護公共領域，如何較好的進行利益分配與有效遏制不正當競爭是立法與司法需要面對的問題，即作品名稱給予保護，不僅要考慮道德直覺的正當性，也要考慮制度設計的可執(zhí)行性。當作品名稱被當作商業(yè)標記來使用時，與商品或服務之間的美譽度或識記度之間的聯系可能還存在難以確定范圍、條件和界限，只有具有獨創(chuàng)性的作品才有可能進入著作權法的可能。著作權法并不是針對作品名稱所帶給商品的美譽度和識別性進行保護，但不能否認的是作品名稱所帶來的投射效果，必然很大程度上是基于原作品所特有的獨創(chuàng)所帶來，完全割裂作品名稱投射效果與原作品關系的做法也會背離客觀事實。書籍、電影、游戲這些作品而言，名稱并不能完全符合著作權法對作品獨創(chuàng)性要求，現實中，成功作品的作者或制作者想對其作品名稱進行保護，不是僅僅局限于對作品名稱表達的抄襲，更多的是反對未經真正權利人允許的商業(yè)化利用。

3 反不正當競爭法模式

2018年1月1日開始施行的新《反不正當競爭法》將原來的第五條第(二)項“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”改成現在的第六條第(一)項，“有一定影響的商品名稱、包裝或裝潢”。修法之前對于此條的理解是，借他人之商標或商品等已經獲得的信譽推銷自己的產品或服務，即擅自使用與知名商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆，知名商品指的是為相關公眾所知悉并擁有一定的商業(yè)信譽的商品。新修訂的《反不正當競爭法》中，根據現實經濟生產活動的變化，增加第六條第(四)項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。這個增加行為的法理上的依據是，《保護工業(yè)產權巴黎公約》第十條之二明確規(guī)定，采用任何手段對競爭者的營業(yè)場所、商品或工商業(yè)活動產生混淆性質的一切行為，應當予以禁止?！盎煜母拍畈粦抻谏虡I(yè)來源或出處來源的混淆，還應當包括對商業(yè)關系的混淆，如有關隸屬、附屬關系的混淆等”。[12]作品名稱保護可能還與作品自身的社會傳播效果密切相關，并不能一概而論作品名稱的保護范圍，即作品名稱自身對于禁止他人搭便車的排斥力范圍處于一種不確定狀態(tài)。對于普通作品名稱賦予太強的對抗效力和對于知名作品給予普通的對抗效力都是不恰當的做法。鼓勵創(chuàng)造是知識產權制度的作用，但更重要的作用是對已有智力成果財產的有序合理分配。對于作品名稱這種排斥力并不是十分確定利益，應該審慎的給予保護。比如作品《英雄》這個名稱本身的顯著性就十分薄弱，而且這個詞語自身所具有的指稱含義也非常確定，語詞本來的含義自然屬于公有領域，并不是成功的作品所帶來的特殊社會效果或商業(yè)價值。當作品名稱利益并不具有穩(wěn)定性、一致性時，對作品名稱采取反不正當競爭法模式保護可能符合實際利益分配的秩序要求，這種保護模式，也并沒有擴張原來權利人的著作權。雖然作品名稱基于作品的成功可能獲得反不正當競爭模式的保護，若權利人在作品的保護期內并沒有對作品名稱進行商業(yè)性使用，說明權利人并沒有利用作品名稱的意圖，作品名稱也會在作品進入公有領域后喪失保護的基礎。當作品名稱進入公有領域，這樣便于有需要的主體對相關名稱進行合理的利用，最大限度的有效利用作品名稱，避免創(chuàng)造性智力成果分配的失范和無序。

視角的轉換有助于推動理論與實踐的進步，由于權利在私法中顯著地位，可能會導致法律理論研討中忽略考察其他思路的視線，那些僅僅通過個別命令或禁令得到保護的法律狀態(tài)，尋求恰當的保護路徑。[13]在實際的法律操作中，通過禁止規(guī)范保護的法律狀態(tài)卻不能如權利一樣進行類型化處理，即以法益的方式來保護，當然也是知識產權法律保護體系里的可選模式。事實雖然是第一性的，但人類的認知是處于特定時空中的，規(guī)范是基于事實的擬制，依靠人的認知來建構。最終能通過法律規(guī)范確認并上升為權利的利益，是不可侵犯的正當利益在法律規(guī)范上的固定化。[14]社會生活是第一性的事實，法律對社會生活的認識屬于第二性，事實狀態(tài)隨時處于變化之中，這種變化無法向社會昭示，司法的過程就是對糾紛產生時事實狀態(tài)的認定。在積累一定司法實踐的基礎上，最高人民法院在司法判決中認為，在著作權保護期限內的作品，若作品名稱具有較高知名度，可能帶來誤認時，人民法院應當支持對這類作品名稱的保護。②

適用反不正當競爭法時要明確的一個問題是文學藝術作品是不是商品，有學者認為，作品是具有獨創(chuàng)性差異性的，作品是純粹的符號表達，是無體物，因此是唯一的和不可替代的，把作品劃入特定物，商品是可以大批量工業(yè)化生產的，商品應當歸入種類物。那問題來了，物權法里面對物是區(qū)分種類物和特定物的，物權法里的物和作品有分別？商品是什么？商品是凝結著無差別的人類勞動，難道作品在市場上進行交易時，無法用無差別的人類勞動進行衡量，那市場中發(fā)生的買賣作品的行為不會導致市場混亂嗎？市場上，電影劇本的交易，作品的委托創(chuàng)作，游戲的開發(fā)等等，這些購買方是購買的載體嗎？當然不是，是作品的符號性表達，這些特殊的符號性表達不能用無差別的人類勞動的中介貨幣來衡量嗎？當然可以。毫無疑問，作品也是商品，也必須是商品，這種商品既可以通過單個主體生產，比如繪畫、小說等，也可以通過現代工業(yè)化組織方式來生產，比如電影作品、游戲作品等。至于具體競爭對手的認定只需要放在具體案情里去討論，現實社會快速發(fā)展，面對新情況具體問題具體分析更為妥當。對于作品名稱的借用行為是否侵害了原來利益擁有者的權利，只能依據具體案情來進行裁量。

4 結語

以反不正當競爭法保護作品名稱的模式可以彌補相關知識產權制度的不足，發(fā)揮反不正當競爭法填補知識產權制度的交叉或空白地帶具有獨特作用，特別是在著作權和商標權的保護條件暫時難以滿足的情況下，競爭法保護路徑從維護公平的競爭秩序出發(fā)，平衡新出現的權益也許是一條值得探索的路徑。作品名稱的符號性利益來源于作品，作品名稱是作品的重要組成部分，是承載作品社會綜合評價的重要符號，在作品的傳播中也發(fā)揮著重要的符號作用。保護作品名稱所承載的特定符號化利益，需要在具體的場景中，根據《反不正當競爭法》規(guī)定，予以慎重審查?？梢钥紤]進行消費者調查，審查作品的社會效果，作品名稱使用的方式，銷售的方式，市場中確立的地位；消費者的認知與評價也是重要的衡量尺度。司法干預行為既鼓勵應有的創(chuàng)新，還要禁止侵占或搭便車的行為，同時又不能把保護的邊界設置的過于寬泛擠占本應屬于全社會利益的公有領域。

注釋：

① 新疆兒歌《娃哈哈》改編自俄羅斯民歌，由石夫譜曲填詞，潘振聲編曲。

② “夢工廠動畫影片公司等訴商評委商標異議復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院( 2015 ) 高行(知) 終字第1973號行政判決書。