劉 嘉 瑩

(北京大學(xué)國際法學(xué)院，廣東 深圳 518000)

一般人格權(quán)條款如何理解是法學(xué)界關(guān)注的焦點之一。有學(xué)者認(rèn)為，一般人格權(quán)可以作為口袋條款以保護新興權(quán)利[1]。以一般人格權(quán)糾紛為案由，在北大法寶數(shù)據(jù)庫中檢索，相關(guān)案例達1萬多件。一般人格權(quán)在司法實踐中確實被作為口袋條款容納了很多新興權(quán)利， 如生活安寧權(quán)、祭奠權(quán)、安葬權(quán)、貞操權(quán)、平等就業(yè)權(quán)等[2-6]。隨著社會的發(fā)展，必將出現(xiàn)許多新型的利益，而這些利益是否都能訴諸一般人格權(quán)保護？如果不能，那應(yīng)當(dāng)如何識別一般人格權(quán)保護的范圍？本文從一般人格權(quán)條款入手，討論一般人格權(quán)保護客體范圍。由于篇幅限制，僅僅討論一般人格權(quán)保護權(quán)利的邊界如何確定。

一、當(dāng)前司法現(xiàn)狀與問題

(一)一般人格權(quán)保護利益司法案例類型化分析

根據(jù)檢索到的案例，實踐中一般人格權(quán)糾紛案件大致可以分為以下5類：

1.人格尊嚴(yán)。此類案件保護的利益十分繁雜，既有具體人格權(quán)，如名譽權(quán)、肖像權(quán)等[7]，也有其他法律確認(rèn)的權(quán)利，如平等就業(yè)權(quán)等。在管某朋訴市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局人格權(quán)案中，法院就援引了我國《就業(yè)促進法》第62條，認(rèn)可原告享有平等就業(yè)權(quán)[8]；在鄧某娟等與北京手挽手勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司一般人格權(quán)糾紛案中，法院也認(rèn)為被告郵政公司因其為女性不予錄用的行為侵害了原告的平等就業(yè)權(quán)[9]。除了以上基于人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的具體權(quán)利外，此類糾紛涉及的利益還包括了未被法律識別為具體權(quán)利的一般人格尊嚴(yán)。如在彭某輝訴重慶心語飄香心理咨詢中心等侵犯身體權(quán)、健康權(quán)和一般人格權(quán)糾紛案中，原告認(rèn)為被告網(wǎng)站宣傳“同性戀可以治療”實際上認(rèn)為同性戀為心理疾病，構(gòu)成對自己的人格貶損[10]。再如，在白某勝與成都鐵路局重慶車站一般人格權(quán)糾紛案中，原告單純以被告不讓原告進車站構(gòu)成對其人格侮辱而起訴[11]。值得注意的是，在此類案件中貶損人格尊嚴(yán)的方式多樣，并不限于辱罵、潑穢物等常見的貶損人格的行為，如果行為人不當(dāng)拒絕勞動者入職，或是針對某類人群進行區(qū)別宣傳時，也可能構(gòu)成對人格尊嚴(yán)的侵害。

2.人身自由。此類糾紛涉及的利益是人的行動自由。侵害人身自由的主體既可能是公職人員，也可能是具有看管義務(wù)的私主體。如在羅某與王某菊等一般人格權(quán)糾紛案中，原告認(rèn)為公安機關(guān)在履職過程中存在不法限制自己人身自由的行為[12]；再如，張某元與重慶市九龍坡區(qū)精神衛(wèi)生中心一般人格權(quán)糾紛中，原告認(rèn)為精神病院按照行政機關(guān)的要求排查精神病人的行為侵害自己的人身自由[13]。有些糾紛雖涉及人身自由，但核心爭議點卻并非人格權(quán)，如王某蘭、周某雨等與徐州市鼓樓區(qū)夕陽紅老年公寓、李某琴一般人格權(quán)糾紛案中，涉案老人于養(yǎng)老院走失，雙方主要爭議點在于被告是否已盡看護義務(wù)，順帶就涉及“不得外出條款”是否侵害老人自由展開爭論[14]。

3.婚姻關(guān)系及私密生活。此類案件多涉及性權(quán)利、生育權(quán)、違反夫妻之間的忠實義務(wù)之后的賠償，以及欺詐性撫養(yǎng)等兩性關(guān)系和私密生活方面的利益。在欺詐性撫養(yǎng)案件中，既有夫妻一方因為子女非親生導(dǎo)致精神痛苦，要求夫妻另一方賠償?shù)募m紛[15]，也有被欺騙方訴第三人(孩子實際生父)要求賠償?shù)陌讣16]。在此類糾紛中，多以損害賠償為救濟方式，但也有采用停止侵害等方式，如夫妻一方出軌，妻子不停發(fā)信息騷擾第三者，第三者起訴妻子要求其停止騷擾行為，并登報道歉[17]。

4.基于公序良俗產(chǎn)生的其他權(quán)利。這類權(quán)利大致分為兩類：一類是基于公序良俗產(chǎn)生的與死者的安葬、哀悼、祭奠相關(guān)的利益；另一類是無法被類型化、隨著社會發(fā)展產(chǎn)生的新興權(quán)利。在涉及死者安葬、祭奠利益的糾紛中，法院通常都積極支持該種權(quán)利，如在練某龍訴周某一般人格權(quán)糾紛案中，面對逝者再婚情形下骨灰合葬爭議的處理問題，法院就認(rèn)為骨灰是尸體火化后的客觀存在形態(tài)，親人去世后骨灰成為其近親屬寄托思念、表達孝心、報答恩情、紀(jì)念先人等特殊感情的載體，因此，法律應(yīng)當(dāng)保護這種祭祀文化中的情感表達功能[18]。在謝某等訴金堂仁愛醫(yī)院、周某一般人格權(quán)糾紛案中，法院在處理錯領(lǐng)遺體并擅自處置死者遺體行為侵害原告何種利益時，也肯定了近親屬基于與死者生前特定身份關(guān)系所蘊含的精神性人格利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo[19]。而對于因社會發(fā)展而產(chǎn)生的新興權(quán)利，法院的態(tài)度就審慎得多，并非全部肯定。如在任某玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛案中，面對原告訴稱其享有被遺忘權(quán)，并以此要求百度撤下和自己相關(guān)的網(wǎng)頁鏈接時，法院就以被遺忘權(quán)并非現(xiàn)行法定的權(quán)利類型為由，拒絕了對此利益的識別保護[20]。再如，在張某燕一般人格權(quán)糾紛案中，法院以張某燕關(guān)于性福權(quán)的訴求沒有明確的法律依據(jù)為由，裁定不予受理該案[21]。

5.與具體人格權(quán)或具體侵權(quán)糾紛存在交叉的案件。此類糾紛與第一類糾紛有一定程度重合，許多與人格尊嚴(yán)無直接關(guān)聯(lián)，且本可以具體侵權(quán)或是具體人格權(quán)糾紛為案由的案件，卻被法院納入一般人格權(quán)糾紛下審理。如仲某1與仲某2、仲某3一般人格權(quán)糾紛案，核心爭議點在于校園霸凌的損害賠償問題，此種糾紛本可適用身體權(quán)、健康權(quán)條款處理，但有的法院卻將其列為一般人格權(quán)糾紛[22]。在幫工受傷、機動車事故等一些涉及人身傷害的案件中，案涉權(quán)利也能夠被身體權(quán)、健康權(quán)所容納，不必適用一般人格權(quán)條款[23-24]。一些對名譽、人身的傷害、威脅，實際上也屬于具體人格權(quán)的下轄范疇，但有的法院仍將一般人格權(quán)糾紛作為其案由[25]。

(二)當(dāng)前司法裁判中存在的問題

從上述案件歸類可以看出，部分法院將一般人格權(quán)作為新興權(quán)利的兜底條款。此種處理方式反映出當(dāng)前司法裁判對一般人格權(quán)保護范圍存在泛化和濫用的傾向，導(dǎo)致實踐中凡遇新權(quán)利不決，則必訴諸一般人格權(quán)。這使得一般人格權(quán)案由糾紛的案件多樣復(fù)雜，缺乏體系性。

1.一般人格權(quán)案由的濫用。實踐中，部分法院混淆了新興權(quán)利與人格權(quán)利的關(guān)系，將未被法律明確的新興權(quán)利都視為人格利益并按一般人格權(quán)糾紛進行裁判。實踐中，一般人格權(quán)實際上被當(dāng)作一般民事權(quán)益保護的口袋條款，吸納了許多未上升為權(quán)利的利益，如被遺忘權(quán)、生活安寧權(quán)等，但這些權(quán)利與一般人格權(quán)所主要保護的人格利益沒有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

2.對一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的區(qū)分不明。有些案件實際上可以運用具體的人格權(quán)對案涉權(quán)利進行保護。如在譚某莉與曹某紅、武漢市黃陂區(qū)祁家灣街道祁家灣中學(xué)一般人格權(quán)糾紛中，法院將考試成績被頂替的侵權(quán)行為也納入一般人格權(quán)案由下[26]，但面對此類頂替類案件，實際訴諸姓名權(quán)糾紛就可以給予原告法律救濟。且在一般人格權(quán)與具體人格權(quán)交叉的案件中，法院沒有加以甄別，僅僅依據(jù)涉及人格尊嚴(yán)這一延展性較強的概念，就以一般人格權(quán)裁判。

3.混淆了權(quán)益的識別與責(zé)任承擔(dān)。在責(zé)任承擔(dān)方面，法院有時略過了權(quán)益的識別，就徑行判決，似乎把權(quán)利的有無與承擔(dān)責(zé)任與否混為一談。事實上，保護訟爭權(quán)益不等于被告必然承擔(dān)責(zé)任，識別該權(quán)利值得保護以后，仍需論證被告的行為是否符合一般的侵權(quán)構(gòu)成要件。具體到本文所討論的一般人格權(quán)糾紛而言，有必要先對案涉權(quán)益是否屬于一般人格權(quán)保護范圍進行檢驗，再考慮是否符合其他一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。但是，許多裁判往往跳過權(quán)益識別直接肯定責(zé)任承擔(dān)。

4.司法裁判尺度不一。法院對于新興權(quán)利的識別本身存在分歧。如在有關(guān)貞操權(quán)的裁判中，法院對于該權(quán)利的看法呈現(xiàn)出不同的主張：廣州市中級人民法院就以貞操權(quán)僅是學(xué)術(shù)觀點，并無法律依據(jù)，而且不宜在司法實踐中直接認(rèn)定上述權(quán)利種類被侵犯為由，駁回原告訴訟請求[27]。但面對同樣的訴訟請求，南通市中級人民法院卻認(rèn)為，性是自然人重要的人格利益，明確肯定了貞操權(quán)是自然人享有的人格權(quán)[28]。

二、司法實踐混亂的成因

(一)忽略了一般人格權(quán)與新興權(quán)利的區(qū)別

司法實踐中一般人格權(quán)定位的混亂，究其根本，是忽略了一般人格權(quán)與新興權(quán)利的區(qū)別。一方面，新興權(quán)利的價值基礎(chǔ)并不必然源自人格尊嚴(yán)與人身自由；另一方面，在客體范圍上二者也存在不同，一般人格權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是基于人格尊嚴(yán)與人身自由產(chǎn)生的利益，而新興權(quán)利的客體范圍實際上大于一般人格權(quán)的客體范圍。實踐中，有些法院將一般人格權(quán)的適用范圍擴大化，將非基于人身自由與人格尊嚴(yán)的價值產(chǎn)生的利益包括在內(nèi)，這實際上是混淆了一般人格權(quán)保護的范圍與一般侵權(quán)(我國《民法典》第1 165條)的范圍。自我國《民法典》開始編撰以來，關(guān)于一般人格權(quán)的爭論就從未停止。目前，理論界多集中于討論人格權(quán)是客觀的權(quán)利還是僅為一般的權(quán)益[29]，或是從權(quán)利法定的角度討論一般人格權(quán)與具體人格權(quán)如何適用[30]，而對一般人格權(quán)的客體范疇卻鮮有涉及。涉及一般人格權(quán)客體范疇的研究，要么將其與一般侵權(quán)等同，主張其應(yīng)當(dāng)作為口袋條款以保護未被法律識別的其他利益[31]，要么則僅探討憲法中人格尊嚴(yán)與民法中人格尊嚴(yán)的區(qū)別，從側(cè)面對一般人格權(quán)保護范圍作歸納[32]，回避了如何識別一般人格權(quán)保護客體范圍的問題。有學(xué)者就主張將一般人格權(quán)的適用范圍擴大以吸納新興的人格利益，但沒有提出一個如何識別人格利益的解決方案[33]。有學(xué)者認(rèn)為因具有紀(jì)念意義物品受損而導(dǎo)致的痛苦、婚慶公司不按預(yù)期安排婚禮而導(dǎo)致的痛苦等，也應(yīng)當(dāng)納入一般人格權(quán)保護，而這種主張實際上剝奪了我國《民法典》第1 165條一般侵權(quán)條款的功能[34]，將導(dǎo)致許多與人格利益無關(guān)的新興權(quán)利都被納入一般人格權(quán)條款下進行救濟保護。另外，還有學(xué)者提出把一般人格權(quán)類型化的主張，即將生命周期、非法限制自由、嚴(yán)重侮辱他人等作為類型化依據(jù)[35]。但這種主張并不能就自己提出的概念給個清晰的定義，以此適用一般人格權(quán)條款，容易導(dǎo)致一般人格權(quán)的泛化和口袋化。

(二)混淆了一般侵權(quán)條款與一般人格權(quán)條款的功能

混淆一般侵權(quán)條款與一般人格權(quán)條款的功能表現(xiàn)在司法實踐中，便是一般人格權(quán)的泛化與濫用。有學(xué)者在研究新興權(quán)利時便指出“所謂的新興權(quán)利(其他人格利益)的保護，存在著強烈的將一般人格權(quán)泛化的傾向”[1]。因此，有必要對一般人格權(quán)與一般侵權(quán)條款進行區(qū)分，并對一般人格權(quán)進行劃界。本文嘗試對一般人格權(quán)的邊界進行討論，提供一個可行的識別方法，以對實踐中一般人格權(quán)糾紛提供一定的參考。

三、一般人格權(quán)權(quán)益邊界的識別

關(guān)于一般人格權(quán)的客體范圍，許多學(xué)者借鑒德國法，認(rèn)為一般人格權(quán)就是為實現(xiàn)個人自由發(fā)展而不可或缺的人格利益[36]。按照德國《基本法》的規(guī)定，人格尊嚴(yán)是一般人格權(quán)保護的重點，應(yīng)通過人格尊嚴(yán)來囊括實踐中紛繁復(fù)雜的人格利益[37]。而根據(jù)德國經(jīng)驗，德國僅在民法典中確立一般人格權(quán)規(guī)則而不宣示其價值基礎(chǔ)，從而將一般人格權(quán)規(guī)則蘊含的法律原則或價值基礎(chǔ)交予司法實踐，由法官在個案裁判中實現(xiàn)法律對人的尊重與保護。德國法官常將其民法典體系中的基本內(nèi)涵通過具體構(gòu)成要件一一拆解，并結(jié)合具體案情綜合裁量，體現(xiàn)法律的價值追求。此種做法顯而易見的好處是，法官在個案中具體適用一般人格權(quán)規(guī)則時，能夠?qū)λＷo法律進行充分的正當(dāng)性論證；同時，法官的自由裁量實際上具有強大的涵蓋能力，能夠充分包容社會實踐中出現(xiàn)的新興利益。但與德國不同，我國在立法時便已確立了一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)。因此，在我國，新興權(quán)利的識別不應(yīng)當(dāng)全然照搬德國經(jīng)驗，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)實情況進行。在如何識別新興權(quán)利這一問題上，學(xué)界有著不同的主張。有學(xué)者試圖對其正當(dāng)性進行論證，但僅僅只是從法理角度闡述權(quán)利的正當(dāng)性[38]；有學(xué)者提出以公序良俗為依據(jù)來保護已被社會認(rèn)可的非具名權(quán)利，運用利益衡量、權(quán)益比較原則來權(quán)衡訴爭案件當(dāng)事人各方利益與社會利益，以判定這些利益是否需要予以保護[1,34]。但是應(yīng)當(dāng)注意到，以上方法并沒有直接對一般人格權(quán)的范圍進行界定。本文嘗試提出一種更精細的方案，以作為個案中的權(quán)益衡量的路徑嘗試。從一般人格權(quán)的條文來看，與《精神損害賠償司法解釋》將人身自由、人格尊嚴(yán)單獨作為權(quán)利加以保護有所不同，我國《民法典》第990條第2款將一般人格權(quán)定義為基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益，不再將人身自由、人格尊嚴(yán)作為一種權(quán)利。學(xué)界對人格尊嚴(yán)、人身自由是否應(yīng)當(dāng)作為一項權(quán)利尚有爭議。有學(xué)者認(rèn)為人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)在理論上可成為單獨的權(quán)利，能集中體現(xiàn)人格權(quán)利中的一般價值，具有補充法律規(guī)定的具體人格權(quán)利立法不足的重要作用[39]。但也有學(xué)者指出，人格尊嚴(yán)不應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利被識別，而應(yīng)當(dāng)被視作權(quán)利保護的價值基礎(chǔ)[31]。這些觀點實際上都認(rèn)為基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)被法律保護，但我國對權(quán)利與權(quán)益并不區(qū)分保護，在都認(rèn)為該利益應(yīng)當(dāng)保護的前提下，探討將此二者區(qū)分并無多大裨益。且兩派觀點都認(rèn)為，一般人格權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包含一些未被法律識別，但與人格尊嚴(yán)、人的價值密不可分的權(quán)利，因此，兩種觀點在具體案件中適用結(jié)果其實區(qū)別不大。我國《民法典》第990條第2款未將人格尊嚴(yán)、人身自由本身作為一種權(quán)利表述，而是采用了“基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)利”的表述，表明立法者將人格尊嚴(yán)視為人格利益的基礎(chǔ)價值。從法條文義出發(fā)，由人身自由、人格尊嚴(yán)衍生出來的人格利益，就是一般人格權(quán)保護的客體范圍。對于一般人格權(quán)保護范圍的邊界識別問題，筆者嘗試提出一種兩步走方案，先對權(quán)益進行類型化檢測，再對權(quán)益識別的必要性進行分析，以此來構(gòu)建一般人格權(quán)的邊界識別框架。

(一)權(quán)益的類型化檢測

本文認(rèn)為，在遇到案件時，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利的類型進行檢測，看其是否能被其他具體權(quán)利所涵蓋。這里要避免動輒適用一般條款的傾向，否則將使其他具體的人格權(quán)條款失去意義。進行權(quán)益類型化檢測時，要區(qū)分一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，還要區(qū)分新興權(quán)利與人格權(quán)利。

1.區(qū)分一般人格權(quán)與具體人格權(quán)。在人格權(quán)編中，法條中有許多已經(jīng)類型化的人格權(quán)利，如姓名權(quán)、榮譽權(quán)等，應(yīng)當(dāng)避免一般條款的優(yōu)先適用。如果動輒適用一般條款而忽視具體條款，那么實際上是削弱甚至架空了具體人格權(quán)條款的作用，使這些規(guī)定成為一紙空文。因而，法院在審理過程中應(yīng)當(dāng)先區(qū)分一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，只有當(dāng)擴大具體人格權(quán)解釋仍無法包含訟爭利益時，才有必要考慮動用一般人格權(quán)予以保護。

2.區(qū)分新興權(quán)利與人格權(quán)利。法院應(yīng)當(dāng)識別訴爭權(quán)利是否與人格尊嚴(yán)、人身自由相關(guān)。若不是，則應(yīng)將該訟爭利益排除在一般人格權(quán)保護范圍。如前所述，司法實踐中存在一種人格權(quán)泛化的傾向，常常將未被法律識別而應(yīng)當(dāng)予以保護的利益納入一般人格權(quán)條款加以保護，但一般人格權(quán)不應(yīng)當(dāng)成為所有新興權(quán)利的口袋條款。一般人格權(quán)是為了更好地實現(xiàn)人的價值而保護基于個人尊嚴(yán)與人身自由而產(chǎn)生的人格利益[28]，而新興權(quán)利是被社會廣泛接受但尚未被法律肯定的自然權(quán)利[45]?？梢?，新興權(quán)利實際上是一般人格權(quán)的上位概念，其范圍包括了那些未被法律識別的人格利益。因此，應(yīng)對案涉權(quán)利或利益進行具體檢驗，不能僅因為是新興權(quán)利就納入一般人格權(quán)保護范圍。從我國《民法典》一般人格權(quán)條款的文義出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將一般人格權(quán)保護的范圍僅限于基于人格尊嚴(yán)、人身自由產(chǎn)生的人格利益；反之，那些價值基礎(chǔ)非源自于人格尊嚴(yán)、人身自由的權(quán)利或利益，則不屬于此范圍。按這個標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，基于特定紀(jì)念物損壞、有紀(jì)念意義的事件的違約，不能訴諸一般人格權(quán)保護，因為其本質(zhì)是基于物或事件而產(chǎn)生的，紀(jì)念性意義僅僅附著其上，因而，因人格象征意義的特定紀(jì)念物品永久性滅失而請求的精神損害賠償案件，不能納入一般人格權(quán)糾紛中。在實踐中，有法院將“由于被告的過失將婚禮攝像資料永久性滅失”侵害了享有結(jié)婚美好回憶納入一般人格權(quán)下轄范圍[40]，但此類糾紛本質(zhì)仍是物權(quán)糾紛，侵權(quán)行為侵害的直接對象仍是物，而人格利益僅因其附著于特定物上而受間接侵害，因此，其與一般人格權(quán)要保護的客體，即人身自由、人格尊嚴(yán)并不契合；況且，《精神損害賠償司法解釋》已為該種情形提供了救濟的規(guī)范基礎(chǔ)，不能也沒有必要將其納入一般人格權(quán)糾紛之中。同樣的道理，被遺忘權(quán)、生活安寧權(quán)的利益也與人格尊嚴(yán)、人身自由無關(guān)。實踐中，以披麻戴孝闖進別人院子中的方式討債而產(chǎn)生的糾紛[41]，或是以短信的方式過當(dāng)推廣產(chǎn)品產(chǎn)生的糾紛[42]，都與人格尊嚴(yán)、人身自由沒有關(guān)聯(lián)，不應(yīng)當(dāng)納入一般人格權(quán)保護的客體范圍中。

(二)權(quán)益識別的必要性

權(quán)利的識別通過判斷訟爭利益是否已經(jīng)被具體人格權(quán)涵蓋，以及是否與人格利益相關(guān)，已經(jīng)能大概勾勒出一個基本的權(quán)利范圍，接下來，應(yīng)對原告訴求的權(quán)益是否值得保護進行判斷。先分析該權(quán)利是否已被其他法律識別與保護，若無其他法律將訟爭權(quán)益界定為權(quán)利，則對識別該權(quán)益的必要性進行分析，綜合判斷該權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)保護。

1.其他法律已識別。其他法律已識別是指其他法律明確規(guī)定了某項利益受到法律保護。實踐中也常有法院引介其他法律以肯定訟爭利益值得保護。如在宋某訴李某群一般人格權(quán)糾紛案中，雙方就女方擅自打胎是否侵害男方權(quán)益產(chǎn)生爭議時，法院就引介《婦女權(quán)益保護法》中“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”的規(guī)定，以及《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(三)第9條關(guān)于“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧钡囊?guī)定，駁回了原告的訴訟請求[43]。再如陳某弟與徐某一般人格權(quán)糾紛案亦涉及生育權(quán)糾紛，法院就女方是否有權(quán)拒絕冷凍胚胎植入體內(nèi)作了如下闡述：“根據(jù)《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條的規(guī)定，公民有生育的權(quán)利，而《中華人民共和國憲法》第33條第2款規(guī)定，我國公民在法律面前一律平等，故男性也當(dāng)然享有生育權(quán)，與女性享有的生育權(quán)是平等一致的。生育權(quán)的客體是權(quán)利主體自主決定生育所體現(xiàn)的人格上的利益，作為權(quán)利的主體，有權(quán)支配自己的人格利益。且生育是男女雙方的共同行為，不可能只靠單方便能實現(xiàn)。因此，一方不能強迫另一方實現(xiàn)這個權(quán)利?！盵44]另外，在就業(yè)遭受歧視的案件中，法院也援引我國《勞動法》《就業(yè)促進法》的規(guī)定肯定了平等就業(yè)權(quán)[45]?？梢?，當(dāng)某項權(quán)利已被其他法律識別時，法院如想支持訟爭權(quán)利，則多會轉(zhuǎn)介其他法律條款，以減輕其論證義務(wù)。但法院在轉(zhuǎn)介這些法律條款時，常忽略這些法律條款的性質(zhì)而直接適用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，轉(zhuǎn)介其他法律條款以論證被告侵犯原告權(quán)利的前提是該法律條款賦予了原告訴權(quán)。如果該條款僅僅只是宣示性條款，則原告無法依據(jù)該條款獲得救濟。而識別保護性法律是否賦予了原告訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)明確這樣的條款僅限于除憲法外的法律、行政法規(guī)、司法解釋，而不包括行政規(guī)章。原因在于，我國《憲法》作為根本法，其設(shè)定的權(quán)利一般在其他法律中有所體現(xiàn)，故無需引用根本性權(quán)利對案件進行說明。此外，從《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條來看，法院可以在民事裁判文書中直接引用法律、行政法規(guī)、司法解釋等法律文件，故這些法律淵源中的規(guī)制性規(guī)范能夠當(dāng)然作為侵權(quán)法保護客體的依據(jù)。因此，此類條款的范圍應(yīng)當(dāng)限制在除憲法外的法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)范類型中。

在實質(zhì)識別上，有學(xué)者參照德國經(jīng)驗，認(rèn)為只有當(dāng)被告違反了旨在保護他人的法律，違反了禁止性規(guī)范課以的義務(wù)時，才能承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任[46]。這樣的判斷要結(jié)合立法目的及規(guī)范類別來判斷該條款進行，且為了保護該特定利益，該規(guī)范應(yīng)對行為人課予一定的義務(wù)。上述判斷在美國侵權(quán)法中也有所體現(xiàn)，且其參考因素更加具體，也更有利于法官綜合把握。美國侵權(quán)法重述中給出這樣的參照：如果該法保護特定人群(class of persons)的利益，該法規(guī)定的特定利益被侵犯造成一定損害，且該損害與法律為免除特定利益損害契合，則可以認(rèn)為該法律賦予原告訴權(quán)(cause of action)[47]。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，在被告沒有購買道路交通保險(有法律規(guī)定摩托車司機應(yīng)當(dāng)購買保險)出車禍造成原告損害的情況下，原告可否依照違反該法律而認(rèn)為被告沒有購買保險侵害了原告的利益呢？法院認(rèn)為不行，因為該法律的目的是為了保護摩托車駕駛?cè)顺霈F(xiàn)危險時有保險能夠覆蓋其救治費用，而非為了保護其他行人，因此該法沒有賦予原告訴權(quán)[47]。上述美國做法亦能給國內(nèi)的審判提供一些參照。在上述標(biāo)準(zhǔn)下，要識別某一法律是否旨在保護原告，則需判斷該保護性法律的規(guī)定是否是為了防止訟爭損害發(fā)生。如果不是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該法律并非旨在保護原告，因而只是一般宣示性的條款。另外，對于立法目的，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合違反法條的法律后果，綜合運用解釋方法來考慮。

2.基于個人尊嚴(yán)與自由必須確認(rèn)該權(quán)利。在缺乏相關(guān)法律規(guī)范，或存在法律規(guī)范但該規(guī)范沒有賦予原告訴權(quán)的情況下，并不意味著該利益就被拒于司法保護之外。在相關(guān)法律規(guī)范缺失的情況下，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進行實質(zhì)性判斷，即綜合社會利益、公序良俗等進行個案判斷，以確認(rèn)個案中某一訟爭利益是否值得法律保護。值得注意的是，利益識別與責(zé)任承擔(dān)是2個不同的概念，應(yīng)當(dāng)明確加以區(qū)分。利益識別是責(zé)任承擔(dān)的前提，即使法院認(rèn)為原告訟爭利益應(yīng)當(dāng)保護，也無法當(dāng)然推論出此時被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。判斷完畢訟爭利益值得法律保護后，仍應(yīng)按照一般侵權(quán)的過錯原則，判斷被告是否侵害原告的權(quán)利，原告是否遭受損害，以及被告是否應(yīng)當(dāng)賠償。同時，還要考慮同案同判的效應(yīng)，即一旦該訟爭權(quán)利被司法識別，則該權(quán)利就被法律肯定，那么之后遇到相同利益訴求的案件，該種識別應(yīng)產(chǎn)生拘束力；否則，會降低法的可預(yù)測性。

關(guān)于如何綜合各方利益判斷是否應(yīng)當(dāng)予以保護，美國侵權(quán)法提供的利益識別參考因素值得借鑒：被告預(yù)見給原告造成損害的可能性大小，被告的行為與原告所遭受的傷害之間的緊密聯(lián)系程度，被告行為讓原告遭受傷害的確定性程度，被告的行為道德的可譴責(zé)性損害預(yù)防的法律效果，被告的負(fù)擔(dān)程度，對社會和司法系統(tǒng)的后果，保險的可獲得性[48]。這些因素給復(fù)雜案件的個案裁判提供了很好的參考。如男方隱瞞已婚事實與女子發(fā)生性關(guān)系，女子訴請賠償案件，在分析欺詐交往行為是否應(yīng)當(dāng)給予女方一定補償時，應(yīng)當(dāng)考慮男方行為導(dǎo)致女方精神損害的可能性大小、男女雙方主觀過錯、男方行為的道德可遣責(zé)性等因素并綜合判斷。再如生育權(quán)糾紛案，若女方不顧男方反對生下小孩，男方能否要求女方因侵害其生育權(quán)而予以賠償？此時應(yīng)考慮男方在發(fā)生性行為時，便應(yīng)當(dāng)意識到女子有懷孕的可能，因而可以預(yù)見自己將為人父的可能，且女子對自己身體亦有支配的權(quán)利，如男方強制要求女子終止妊娠，則實際侵害了女子的生育自由，該強制終止妊娠的要求具有道德可遣責(zé)性，因此，男方不得要求女方承擔(dān)侵害生育權(quán)的責(zé)任。類似的，在侵害祭奠權(quán)、安葬權(quán)等逝者安葬類型的案件中，考慮到我國素有生養(yǎng)死葬、祭奠先人的傳統(tǒng)，此時的惡意擾亂行為道德可遣責(zé)性高。規(guī)制這類行為，能在一定程度上預(yù)防類似惡意阻擾死者安葬案件的發(fā)生，因此，識別該種利益有利于維護社會穩(wěn)定?？梢姡@些參考因素能給法官處理棘手案件提供一些參照。但在個案裁判時，仍然應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，分析被告過錯程度、行為帶來損害的可能性、因果關(guān)系等。當(dāng)然，在思考上述因素時，不能忽略我國的具體國情。

四、結(jié)語

本文嘗試提出兩步走方式來識別一般人格權(quán)的邊界，即先判別該權(quán)益類型，再對該權(quán)利是否值得被法律肯定作實質(zhì)判斷。筆者認(rèn)為，一般人格權(quán)作為一種總括性權(quán)利，在適用時應(yīng)當(dāng)劣后于具體人格權(quán)，即一般人格權(quán)保護的是不能被具體人格權(quán)所涵蓋的、與人格尊嚴(yán)和人身自由相關(guān)的正當(dāng)法益。這就意味著，應(yīng)當(dāng)先識別爭議是否能夠被類型化的具體人格權(quán)涵攝。如果是，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體人格權(quán)。法院還應(yīng)當(dāng)識別該訟爭權(quán)利是否與人格尊嚴(yán)、人身自由相關(guān)。如果不相關(guān)，則該利益就是非基于人格利益產(chǎn)生的利益，則應(yīng)當(dāng)訴諸一般侵權(quán)條款，而不應(yīng)當(dāng)適用一般人格權(quán)條款予以保護。經(jīng)過上述分析后，在判別與人格利益相關(guān)的訟爭權(quán)益是否需要保護時，應(yīng)當(dāng)先看是否有其他法律已識別該權(quán)益。在其他法律已識別訟爭權(quán)利的情況下，還應(yīng)當(dāng)判斷其他法律條款是否賦予該權(quán)益被侵害時的訴權(quán)。如果其他法律沒有明確賦予訴權(quán)，則原告不應(yīng)當(dāng)根據(jù)該條款提起侵權(quán)訴訟。但這并不意味著此時原告無法獲得司法救濟，在法律沒有賦予訴權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)進行利益權(quán)衡，綜合各種因素判斷是否應(yīng)當(dāng)對該利益予以保護。