■ 張 超 馬 寧

互聯(lián)網(wǎng)科學技術(shù)的飛速發(fā)展極大地影響了人們的生活方式,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下異軍突起,已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪袏蕵?、學習、消費等活動的重要渠道,是僅次于即時通訊的第二大應用類型。①從實踐來看,通常情況下互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺并非單純提供網(wǎng)絡技術(shù)服務,雖然很多短視頻平臺的內(nèi)容是UGC生成模式(即用戶生產(chǎn)內(nèi)容),但互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺在視頻內(nèi)容傳播過程中扮演了極其重要的角色。當下,網(wǎng)文抄襲、音樂侵權(quán)、短視頻隨意剪輯等短視頻著作權(quán)侵權(quán)事件層出不窮,同時還出現(xiàn)了維權(quán)難、維權(quán)周期長、無賠償標準的困境。對于互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的研究,要深入剖析互聯(lián)網(wǎng)短視頻的生產(chǎn)和傳播機制,透視互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺主體在其中扮演的角色,設(shè)置合理合法的知識產(chǎn)權(quán)保護義務和責任,以應對互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展給知識產(chǎn)權(quán)保護帶來的風險和挑戰(zhàn)。

一、互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務引發(fā)的爭議

通過對《2019中國網(wǎng)絡視聽發(fā)展研究報告》內(nèi)容的分析,我們很容易發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡視頻行業(yè)穩(wěn)站網(wǎng)絡“C位”,網(wǎng)絡視聽行業(yè)迎來了突破性發(fā)展。然而,與此同時,我們也不能忽視在互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺上頻發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，此類現(xiàn)象在無形中制約著網(wǎng)絡短視頻行業(yè)的健康發(fā)展,如“字節(jié)跳動訴愛奇藝案”“快手公司訴華多公司案”“培生公司訴菲助公司案”等典型案例,也敲響了互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺知識產(chǎn)權(quán)保護的警鐘。

針對互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)侵權(quán)行為多發(fā)的情況,一些學者提出應要求互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺承擔一定程度的著作權(quán)事先審查義務,即要求互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺對平臺內(nèi)的短視頻或相關(guān)內(nèi)容進行一定程度的事先審查,積極履行主動發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)的著作權(quán)侵權(quán)行為的義務。如?，B認為,網(wǎng)絡平臺服務提供者在網(wǎng)絡生態(tài)中處于相對強勢的地位,應當承擔更多的責任,這也符合“有權(quán)必有責”的一般原理,電商平臺應承擔合理的“第三方義務”；②石必勝認為,根據(jù)我國司法實踐中的具體做法可以發(fā)現(xiàn),在特定情形下,網(wǎng)絡服務提供者應當主動審查利用其網(wǎng)絡傳播的被控侵權(quán)信息的知識產(chǎn)權(quán)合法性；③潘方方認為,如果網(wǎng)絡平臺服務商的事前行為可以被推斷出符合《侵權(quán)責任法》規(guī)定的“知道”情形,則網(wǎng)絡平臺服務商應當承擔事前知識產(chǎn)權(quán)審查義務；④于波認為,網(wǎng)絡中介服務商承擔審查義務是客觀價值秩序理論的應有之義,具有必要性,審查義務并不會加重網(wǎng)絡中介服務商在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律和經(jīng)濟負擔,而是將網(wǎng)絡中介服務商的知識產(chǎn)權(quán)負擔擺到了與經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應的應有層次,具有可行性。⑤

從相反的觀點來看,仍然有一部分學者認為網(wǎng)絡服務提供者(即Internet Service Provider,如互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺)不應當負有任何積極審查義務,且認為這是國際通行規(guī)則,例如美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act,即DMCA)第512條和歐盟《電子商務指令》第15條都規(guī)定網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者不負有非法行為的一般性事前審查義務。楊立新教授認為,網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡上發(fā)表的信息不負有事先審查義務,除非是自己發(fā)布的信息,網(wǎng)絡服務提供者對于網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡上發(fā)表言論沒有事先審查義務,是與傳統(tǒng)媒體的根本區(qū)別。⑥該學者基于《侵權(quán)責任法》的現(xiàn)行規(guī)定,從規(guī)范視角進行了推理分析,認為法律規(guī)定了網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為后,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者,從側(cè)面反映出網(wǎng)絡服務提供者沒有事先審查義務,否則其就應當對此侵權(quán)行為知情,而并非“不知情”。

對于以互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺為典型代表的網(wǎng)絡服務提供者是否應履行事先審查義務,各方不僅在理論上存在不同意見,在實踐中也存在爭議。2016年北京市海淀區(qū)人民法院一審開庭審理的深圳市快播科技有限公司及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利案引發(fā)學術(shù)界的關(guān)注,而其中快播公司是否應當對視頻內(nèi)容承擔審查義務是爭議的焦點之一。⑦美國法院曾在早期將互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者視為與報社、出版社相同的出版者,對于網(wǎng)絡上的侵權(quán)行為,法院要求電商平臺經(jīng)營者承擔直接侵權(quán)責任。⑧

總地來看,反對為網(wǎng)絡服務提供者設(shè)置事先審查義務的主張,大多基于以下幾種理由:一是成本問題,由于互聯(lián)網(wǎng)存儲和傳輸?shù)男畔⒘烤薮?內(nèi)容復雜多樣,對所有內(nèi)容進行逐一事先審查的成本過高,客觀上也很難實現(xiàn)；二是技術(shù)問題,對于知識產(chǎn)權(quán)合法性審查具有一定的專業(yè)性要求和技術(shù)要求,目前難以在技術(shù)手段上實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)信息的智能化、自動化審查；三是發(fā)展問題,一旦設(shè)置了較高的事先審查門檻,勢必會給互聯(lián)網(wǎng)平臺造成一定的負擔和壓力,影響互聯(lián)網(wǎng)服務的效率,也會牽連互聯(lián)網(wǎng)用戶的服務體驗,在一定程度上限制了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期,很多國家都在著作權(quán)保護問題上為互聯(lián)網(wǎng)服務提供者提供了較大程度的政策性寬容。美國DMCA中提出的“避風港”原則,基本默認了網(wǎng)絡平臺并不具有事先審查的義務,降低了互聯(lián)網(wǎng)服務提供者所承擔的侵權(quán)責任。另外,“服務器標準”(Server Test)也從版權(quán)作品存儲方式的視角判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺責任,同樣反映出一種有利于網(wǎng)絡平臺減輕責任的傾向。⑨在如今科技條件趨于完備、社會需求強烈,甚至行業(yè)健康發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動下,應依據(jù)公平分擔責任的原則,打破互聯(lián)網(wǎng)平臺不負有任何積極義務的固有觀念,要求互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺承擔一定程度的著作權(quán)事先審查義務。

二、互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的證成

近年來,從美國、歐盟、中國等最新判例和立法總體來看,主要經(jīng)濟體網(wǎng)絡平臺著作權(quán)侵權(quán)責任呈現(xiàn)嚴格化的趨勢。各國知識產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)逐漸重視互聯(lián)網(wǎng)平臺的著作權(quán)保護問題,不斷采取措施加強網(wǎng)絡平臺責任。通過對原有行業(yè)標準和原則的適用進行重新闡釋和發(fā)展,限制“避風港”原則的適用，在一定條件下排除“服務器標準”。⑩因此,筆者將從法律規(guī)范基礎(chǔ)和社會實踐基礎(chǔ)兩個維度論證建構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的必要性。

(一)著作權(quán)審查義務的內(nèi)在視角——法律規(guī)范基礎(chǔ)

互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)審查義務的內(nèi)在基礎(chǔ),是指該項義務在法律(規(guī)則)內(nèi)部的根據(jù),也是它在法律層面的證成基礎(chǔ)。由于互聯(lián)網(wǎng)傳播時代社會主體之間的多元化、自治化和對話性特征凸顯,主體間交互模式復雜多樣化,為了維持互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序和穩(wěn)定,需要一套精確甚至完美無瑕的規(guī)則系統(tǒng),以統(tǒng)一和規(guī)范日益分散的在互聯(lián)網(wǎng)世界中的主體行為。如果沒有這種強有力的法律控制,任由互聯(lián)網(wǎng)空間的自由化、市場化、多元化過度擴張,不僅會阻礙穩(wěn)定公平的秩序體系的形成,而且會成為主體沖突、效益凋零的根源。

對于一項義務納入內(nèi)在視角(教義學視角思考)的研究,首先需要厘定的是義務在立法上的表達狀況。當與互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺相關(guān)的新型社會關(guān)系發(fā)展而產(chǎn)生權(quán)利需求和主張時,必然會為一方主體設(shè)定相應的義務,而只有在法律或裁判中做了肯定的回應后,這項義務才有可能成為一項法定義務。一旦這項義務被立法者或者司法者所認可,也就意味著其被納入為法律內(nèi)在視角的概念,并成為一項“命令-接受”的法律規(guī)則模式。

互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)審查義務具備了被法律所吸納的條件。這里所謂法律吸納,是指一種義務一旦獲得了立法的創(chuàng)制或認可,就會從非正式狀態(tài)進入正式狀態(tài),成為法定義務,獲得法律的內(nèi)在權(quán)威。早在2001年,為了適應計算機網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護的迫切需要,全國人大常委會審議并通過了《中華人民共和國著作權(quán)法》修正案,該法第九條明確規(guī)定了“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”是著作權(quán)的一項重要內(nèi)容,首次以法律的形式確立了“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”為一項重要的知識產(chǎn)權(quán),這意味著任何主體不得非法侵害他人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán),否則將承擔相應法律責任。

2006年《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱《條例》)出臺,成為國內(nèi)第一部規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)活動的專項法規(guī)。它進一步明確了“通過信息網(wǎng)絡向公眾提供明知或者應知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品”是一種侵權(quán)行為。這里提出的“明知”或者“應知”,成為我們探討互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)審查義務的重要線索,可以說著作權(quán)事先審查義務是“明知”或者“應知”的前提,換言之,具有主觀過錯是網(wǎng)絡短視頻平臺承擔侵權(quán)責任的前提。在《條例》第十四至十七條規(guī)定了權(quán)利人維護著作權(quán)的條件。著作權(quán)本身就是一種絕對權(quán),任何人都負有不侵犯該項權(quán)利的不作為義務?，F(xiàn)行的“通知-刪除義務”并不能滿足知識產(chǎn)權(quán)保護義務的現(xiàn)實要求。如果不為相關(guān)網(wǎng)絡平臺設(shè)定內(nèi)容的事先審查義務,而是將審查義務轉(zhuǎn)嫁給著作權(quán)的權(quán)利人,那么權(quán)利人的合法權(quán)益就難以切實保障。因為相對于平臺而言,權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實和維護權(quán)益能力方面都遠不及互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺。缺少事先審查義務,就會導致成功維權(quán)的概率極低：當且僅當權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為且權(quán)利人有足夠證據(jù)證明的情況下,侵權(quán)行為才可能被追究法律責任,其他情況下侵權(quán)一方都可能逍遙法外。如下表所示。

有學者指出,即使《條例》規(guī)定了“通知-移除”避風港原則,網(wǎng)絡服務提供者并沒有事先逐一審查互聯(lián)網(wǎng)傳播內(nèi)容的義務,也并不意味著其對網(wǎng)絡侵權(quán)活動聽之任之,仍應盡到合理的注意義務。公平地說,即使網(wǎng)絡服務提供者并不實際知曉侵權(quán)行為,只要其能夠明顯推理岀侵權(quán)行為的事實或情況而不采取相應措施,就應當為損害后果承擔責任?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀臈l也明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的,應當承擔侵權(quán)責任。

實際上,為了有效保護網(wǎng)絡空間的著作權(quán),我國法律法規(guī)在設(shè)置“避風港”的同時也設(shè)置了“紅旗原則”,要求網(wǎng)絡服務提供者承擔保護著作權(quán)的義務?！痘ヂ?lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第十五條明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務單位應當遵守著作權(quán)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,采取版權(quán)保護措施,保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。該《規(guī)定》第十六、十七條要求互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺等互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務單位要對上傳到互聯(lián)網(wǎng)平臺的視聽作品進行審查,以保證“有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止”內(nèi)容不被上傳到互聯(lián)網(wǎng),實際上就是對互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的事先審查義務進行了規(guī)定。2019年初,中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會發(fā)布《網(wǎng)絡短視頻平臺管理規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》)及《網(wǎng)絡短視頻內(nèi)容審核標準細則》(以下簡稱《細則》),這兩份文件屬于行業(yè)自治規(guī)定,在法律效力上弱于法律、法規(guī),但是由于中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會具有一定的官方背景(該協(xié)會接受國家廣播電視總局的業(yè)務指導和監(jiān)督管理),因此,這兩份規(guī)范性文件對于規(guī)范聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的行為發(fā)揮著實際的拘束作用。

從內(nèi)容上看,《條例》和《細則》從互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺內(nèi)容把關(guān)和內(nèi)容審核兩個具體層面,規(guī)范和調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)短視頻傳播秩序,直接規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的內(nèi)容事先審核義務?！稐l例》明確規(guī)定了“網(wǎng)絡短視頻平臺實行節(jié)目內(nèi)容先審后播制度”,短視頻平臺上播出的所有短視頻均應經(jīng)內(nèi)容審核后方可播出。為確保平臺有足夠的能力完成內(nèi)容審核義務,《條例》要求各平臺應建立專業(yè)化內(nèi)容審核員隊伍,“人數(shù)應當在本平臺每天新增播出短視頻條數(shù)的千分之一以上”。在《條例》第三部分“內(nèi)容管理規(guī)范”中,明確提出網(wǎng)絡短視頻平臺應當履行版權(quán)保護責任,不得有侵犯著作權(quán)的行為?？傊?從法律規(guī)范層面,針對新生社會關(guān)系及其規(guī)定性而吸納網(wǎng)絡短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務作為一項法定義務,其實質(zhì)是以法律形式對人們交往中權(quán)利義務的一般性、普遍性分配。根據(jù)這種分配,人們在交往行為中獲得了穩(wěn)定的預期,并進而以之為基礎(chǔ),以期型構(gòu)穩(wěn)定可靠的社會秩序。

(二)著作權(quán)審查義務的外在視角——社會實踐基礎(chǔ)

互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)審查義務的外在基礎(chǔ),是指該項義務外部的社會事實根據(jù),也是它在社會關(guān)系層面的證成基礎(chǔ)。一種新的法律義務的設(shè)定盡管是立法者主觀意志的產(chǎn)物,然而,這種主觀意志必定也是建立在一定的社會關(guān)系基礎(chǔ)上,而不是憑空想象的。

其一,以互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺為基礎(chǔ)開展的網(wǎng)絡活動極大地影響著人們的生活。根據(jù)第三方機構(gòu)“36氪研究院”2019年發(fā)布的《短視頻平臺用戶調(diào)研報告》顯示,與其他互聯(lián)網(wǎng)社交媒體一樣,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺也在發(fā)揮著其數(shù)字營銷渠道構(gòu)建上的潛力,其短、平、快的特征與當前數(shù)字營銷發(fā)展趨勢可謂不謀而合。調(diào)查顯示,有56%的受訪者認為短視頻平臺改變了他們的消費行為。在互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺出現(xiàn)的產(chǎn)品信息的態(tài)度方面,有46%的用戶選擇了相信；而明確表示不相信的用戶只占6%；有48%的用戶保持著相對中立的態(tài)度。該報告還預測,當今中國短視頻行業(yè)群雄逐鹿,對于用戶存量的爭奪也只是競爭的表象,而挖掘平臺營銷潛力(不僅服務于廣告主/品牌商,而且受用于一般用戶)或?qū)⒊蔀槎桃曨l平臺競爭優(yōu)勢的重要源泉。因此,我們可以發(fā)現(xiàn)與互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)活動已經(jīng)成為一種影響廣泛的,涉及商品買賣、產(chǎn)品運營、網(wǎng)絡服務等多種民事法律關(guān)系的綜合體。而在互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺上各種錯綜復雜活動的載體,都離不開一個個獨立的短視頻作品,而在這種海量的短視頻作品的傳播過程中存在著巨大的著作權(quán)侵權(quán)風險。首先,短視頻作品的權(quán)利主體和使用主體并不總是同一主體,很多情況下,權(quán)利主體與使用主體是分離的。其次,在權(quán)利主體與使用主體分離的情況下,使用主體是否獲得權(quán)利主體的授權(quán)難以得到考證。再次,即便使用主體獲得了權(quán)利主體的授權(quán),但是使用主體在脫離監(jiān)管的情況下,很容易出現(xiàn)對短視頻作品的濫用,對作品的使用范圍超出授權(quán)范圍。最后,即使權(quán)利人的著作權(quán)被侵犯,在海量信息中權(quán)利人也難以察覺自己的著作權(quán)被侵犯。以上情況,還不包括權(quán)利人維權(quán)過程中存在的種種風險。

其二,以互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺為基礎(chǔ)開展的網(wǎng)絡活動,著作權(quán)相關(guān)權(quán)利義務分配失衡。與互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)傳播活動是理應納入法律調(diào)整范圍的社會事實,同時也是具有現(xiàn)實法律意義的社會事實。這種業(yè)已存在的社會事實與大多數(shù)的社會活動類似,人們在這些活動中的交往行為涉及到分配權(quán)利義務的必要和可能。即使既有的法律規(guī)范體系未能將互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺事先審查義務納入其調(diào)整范圍,但也并不意味著這種權(quán)利義務關(guān)系沒有法律調(diào)整的必要。無論一種社會事實是已經(jīng)存在的或者是隨著社會發(fā)展而新產(chǎn)生的,只要能夠在一定時空范圍內(nèi)客觀上制約人們的權(quán)利選擇和義務取向,它就有法律調(diào)整的必要和可能。一旦法律對互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺相關(guān)的社會交往放任自流,將導致權(quán)利義務關(guān)系的失衡,勢必會削弱借此而構(gòu)造的互聯(lián)網(wǎng)社會的穩(wěn)定秩序。有學者指出,當下法律法規(guī)對于視覺傳播行為的規(guī)范往往有側(cè)重規(guī)范其義務而輕視其權(quán)利保護的傾向,治理水患在疏不在堵,這種失衡狀態(tài)易引發(fā)傳播者不滿。視頻媒體平臺的強勢地位與法律義務缺位的加持,導致其“惡意毋視”或者“惡意放縱”侵犯著作權(quán)的行為極易在短視頻平臺發(fā)生,且維權(quán)困難。根據(jù)中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(以下簡稱“音集協(xié)”)2020年11月發(fā)布的信息顯示,近年來,不斷有會員向音集協(xié)反映短視頻平臺侵權(quán)使用音樂錄音制品的情況,在一些短視頻平臺上,僅一首音樂就可達百萬次的涉嫌侵權(quán)使用。截至2020年11月6日,快手涉嫌侵權(quán)使用未授權(quán)作品作為背景音樂的視頻數(shù)量高達8265萬個,總播放量達到2.98億次以上。針對上述侵權(quán)行為,自2019年9月開始，該協(xié)會就與快手公司反復溝通要求停止侵權(quán)、對權(quán)利人進行賠償及建立版權(quán)合作,但快手反饋遲緩、拖延,未能積極解決版權(quán)問題。在互聯(lián)網(wǎng)視聽領(lǐng)域也存在著對權(quán)利人著作權(quán)保障弱化的傾向,對相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺設(shè)置相應法律義務,目的是為充分保障權(quán)利人的權(quán)益。

其三,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺在很多情形下,不再是獨立的第三方,也并非僅僅提供單純的網(wǎng)絡技術(shù)服務?；ヂ?lián)網(wǎng)短視頻平臺在本質(zhì)上是追逐利益的商業(yè)主體,因此其勢必會降低成本、擴大受益,依托平臺短視頻內(nèi)容通過多種手段吸引流量,從而將其商業(yè)利益最大化。互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺一般在短視頻內(nèi)容的生產(chǎn)和傳播環(huán)節(jié)參與到信息網(wǎng)絡傳播活動。在內(nèi)容生產(chǎn)環(huán)節(jié),互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺既可以主動對作品、表演、錄音錄像制品進行創(chuàng)作、編輯、修改,也可以與他人以分工合作等方式共同創(chuàng)作、編輯、修改作品、表演、錄音錄像制品,另外還存在互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺指導或者幫助短視頻作品創(chuàng)作的情況。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》,“有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品,構(gòu)成共同侵權(quán)行為的,人民法院應當判令其承擔連帶責任”。在內(nèi)容傳播環(huán)節(jié),互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺運用多種技術(shù)手段來推廣短視頻內(nèi)容,提升流量,有學者指出,互聯(lián)網(wǎng)視頻媒體平臺普遍采用“算法”技術(shù)挖掘熱門視頻,通過“無形之手”以實現(xiàn)信息的層級化分配,并通過設(shè)置熱門話題來引導和把控視覺生產(chǎn),并基于個體興趣、偏好等個人信息來推送內(nèi)容。甚至有平臺利用爬蟲技術(shù)將他人短視頻內(nèi)容搬運至自己平臺,存儲到自己的服務器上并在自己的平臺上直接向用戶推送。甚至還有部分短視頻平臺通過各種獎勵推廣計劃,在“明知”“應知”自媒體上傳侵權(quán)內(nèi)容的情況下,主動推薦侵權(quán)內(nèi)容。

三、互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的內(nèi)容及其邊界

(一)互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的內(nèi)容

設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的初衷是確保著作權(quán)權(quán)利義務關(guān)系的平衡,同時也要考慮在實際操作中的現(xiàn)實問題。對于互聯(lián)網(wǎng)短視頻是否侵權(quán)的審查過程較為復雜且工作量巨大(例如將被審查短視頻作品的技術(shù)特征與海量的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)進行核對),而且還需要具備一定的專業(yè)知識水平。因此,在綜合考慮著作權(quán)審查難度和國際通行規(guī)則的基礎(chǔ)上,應當設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)的“分類審查義務”,在審查義務的嚴格程度上作出區(qū)分,即對于數(shù)量較大的、互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺僅提供單純的網(wǎng)絡技術(shù)服務的一般性短視頻作品進行形式審查；對于數(shù)量相對較少、互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺非單純提供網(wǎng)絡技術(shù)服務的特定短視頻作品進行實質(zhì)審查。

1.形式審查義務:一般短視頻作品

在通常情況下互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺作為普通的網(wǎng)絡服務提供者為網(wǎng)絡用戶提供通路，為用戶接入網(wǎng)絡服務,使用戶與網(wǎng)絡連線,并提供相應的短視頻發(fā)布平臺(為用戶提供上載傳播視聽節(jié)目服務),僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡服務。可以說在這種情況下互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺僅提供單純的技術(shù)服務,而沒有深度介入短視頻作品的創(chuàng)作與傳播,在角色上是獨立于著作權(quán)人和網(wǎng)絡用戶的第三方平臺。互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺承擔的著作權(quán)事先審查義務主要包括兩個方面的內(nèi)容。一是對網(wǎng)絡用戶的身份核驗，即要求網(wǎng)絡用戶在進入該平臺進行互聯(lián)網(wǎng)活動前提交其身份、地址、聯(lián)系方式等真實信息,并對網(wǎng)絡用戶的信息進行核驗、登記,建立用戶登記檔案,并定期核驗更新完善。網(wǎng)絡用戶進入短視頻平臺開展與短視頻相關(guān)的網(wǎng)絡活動,應當遵守相關(guān)規(guī)定,配合互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的審查義務,提供個人的真實信息?！毒W(wǎng)絡短視頻平臺管理規(guī)范》中也明確要求網(wǎng)絡短視頻平臺對在該平臺注冊賬戶上傳節(jié)目的主體,應當實行實名認證管理制度。對于機構(gòu)注冊賬戶上傳節(jié)目的,應當核實其組織機構(gòu)代碼證等信息；對于個人注冊賬戶上傳節(jié)目的,應當核實身份證等個人身份信息。同時要求相關(guān)主體簽署相應合作協(xié)議,方可開通上傳功能。二是對網(wǎng)絡用戶所使用短視頻作品的審查，由于是形式審查而非實質(zhì)性審查,因此在審查過程中堅持“承諾原則”,也就是要求網(wǎng)絡用戶對其傳播使用的短視頻作品作出不侵權(quán)承諾,以保證相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品不涉及侵犯著作權(quán)的情況,同時也應當要求網(wǎng)絡用戶提供相關(guān)作品的基本信息?；ヂ?lián)網(wǎng)短視頻平臺若未履行或者瑕疵履行事先審查義務,則應當根據(jù)其過錯程度承擔相應的補充侵權(quán)責任,即當侵權(quán)責任主體不能依法償付全部侵權(quán)責任時,由互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺承擔剩余部分的賠償責任。在未及時采取必要措施的情況下,還應當對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

2.實質(zhì)審查義務:特定短視頻作品

在某些特定的情形下,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的身份和角色會發(fā)生改變,將不再單純提供網(wǎng)絡技術(shù)服務,在這種情況下就有必要對互聯(lián)網(wǎng)平臺上的短視頻作品著作權(quán)情況作事先實質(zhì)性審查。按照權(quán)利義務對等的原則,在互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺獲得一定利益的情況下,需要履行事先審查義務,主要有以下三種情況,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺在其中都會直接或者間接地獲得一定的經(jīng)濟利益。

一是互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺直接提供短視頻作品的。例如,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺自己通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式,將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中,使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得。這種情況下互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺已經(jīng)轉(zhuǎn)換了身份,變身為直接傳播短視頻作品的內(nèi)容提供者,因此,必須對其上傳作品的著作權(quán)情況進行實質(zhì)審查。二是互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺參與原創(chuàng)或者參與編輯修改短視頻作品時,應當對作品的著作權(quán)情況進行實質(zhì)審查。這里既包括了互聯(lián)網(wǎng)平臺自身的獨創(chuàng)性作品,也包括與他人合作創(chuàng)作的作品,這里的合作還應當包括建議、指導等方式,而非僅限于直接創(chuàng)作。三是互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺對短視頻作品進行主動推薦的情況。例如,平臺對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦,且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得。

以上三種情況都應當對短視頻作品作著作權(quán)事先實質(zhì)性審查,而實質(zhì)性審查主要是檢查短視頻作品是否有侵犯著作權(quán)的情形。(1)對于原創(chuàng)作品,需要審查其在制作過程中使用的文字、視頻、音頻等相關(guān)素材是否取得了權(quán)利人的授權(quán),如果獲得了相應授權(quán),還應當審查其使用是否超出了授權(quán)范圍。(2)對于非原創(chuàng)作品,需要審查相關(guān)主體是否獲得了權(quán)利人的授權(quán)及授權(quán)范圍,是否可以轉(zhuǎn)授權(quán),以及對作品的使用行為是否超出授權(quán)范圍。(3)在審查過程中需要關(guān)注著作權(quán)權(quán)利人禁止使用聲明,避免在未授權(quán)情況下強行轉(zhuǎn)載或者摘編。一旦互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺未履行或者瑕疵履行實質(zhì)審查義務,則應當承擔全部賠償責任(單獨侵權(quán)的情況)或者與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任(共同侵權(quán)的情況)。如果互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺在履行審查義務的過程中,審查雙方存在故意侵害他人著作權(quán)的行為,情節(jié)嚴重的,根據(jù)《民法典》的規(guī)定,還有可能承擔懲罰性賠償責任。

(二)互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的界限

為互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺設(shè)置的著作權(quán)事先審查義務,存在著轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡用戶的可能,從而使得這種制度規(guī)范設(shè)計在實踐中背離了立法原意,變成了平臺的一種有濫用之虞的“私權(quán)力”。通常情況下,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺具有天然的技術(shù)、資金、人員優(yōu)勢,相較于普通網(wǎng)絡用戶而言,屬于互聯(lián)網(wǎng)空間中較為強勢的一方。如果互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺濫用“私權(quán)力”,將實現(xiàn)審查義務轉(zhuǎn)化為一種面向網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡強制力,極有可能侵犯網(wǎng)絡用戶的隱私權(quán)、通信自由權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密、財產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)利。因此,十分有必要清晰界定互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺著作權(quán)事先審查義務的界限,使其在合法的范圍內(nèi)履行其義務。

在實體層面,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺在履行著作權(quán)事先審查義務時,必須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定,而不能超越法律法規(guī)的界限。審查本身是一項合法行為,目的是為了充分保障權(quán)利人的著作權(quán),這也是設(shè)置著作權(quán)事先審査義務的合法性前提和基礎(chǔ)。一旦在審查過程中超越了法律法規(guī)授權(quán)的范圍,則互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的審查行為將轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N侵權(quán)行為,有可能對網(wǎng)絡用戶的合法權(quán)益造成侵害。例如,在審查過程中會收集網(wǎng)絡用戶的大量數(shù)據(jù)信息,如果互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺不履行保密義務,在未經(jīng)授權(quán)的情況下將這些數(shù)據(jù)信息用于商業(yè)目的或者直接用于非法目的,將導致違法或者犯罪的嚴重后果。互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的事先審査的項目和內(nèi)容應當是明確清晰的,而且不能超過合理的限度和范圍,不能過度收集互聯(lián)網(wǎng)用戶的信息。而且,審查的內(nèi)容必須與著作權(quán)保護的目的相關(guān),與著作權(quán)保護無關(guān)的事項不應被列入審查的范圍。

在程序?qū)用妗Ｔ诼男兄鳈?quán)事先審查義務的過程中,互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺必須遵守正當程序原則。除涉及不適宜公開的情況外,相關(guān)審查活動的進行必須是公開透明的,接受政府、公民和社會的監(jiān)督。由于審查一方和被審查一方屬于平等的民事法律主體之間的關(guān)系,因此,在開始審查之前,應當提前通知網(wǎng)絡用戶,同時應明確告知網(wǎng)絡用戶收集和處理用戶相關(guān)信息的方式、內(nèi)容和用途,并征得對方的同意。如果對方不同意,則應當告知其不進行事先審查的不利后果,而不能強制進行審查。審査的結(jié)果和擬采取的措施應當及時反饋給網(wǎng)絡用戶,并設(shè)置相應機制確保網(wǎng)絡用戶有補充材料的機會或者陳述申辯的機會。在著作權(quán)事先審查過程中,有必要引入回避制度,如果互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的工作人員或者受委托的其他工作人員與網(wǎng)絡用戶之間存在血緣關(guān)系(親屬關(guān)系)或利害關(guān)系,或者存在其他可能影響審查結(jié)果公正的其他情況,相關(guān)工作人員或受委托的工作人員就不能參與該網(wǎng)絡用戶作品的審查和認定工作。

當一種社會關(guān)系存在權(quán)利義務失衡的狀態(tài)時,就應當借助法律規(guī)范的力量以確立、規(guī)范和保障未受充分保障的權(quán)利和未能明確規(guī)制的義務?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的繁榮發(fā)展一方面促進了權(quán)利人著作權(quán)的充分享有,另一方面也為互聯(lián)網(wǎng)空間侵犯著作權(quán)提供了便利。探討著作權(quán)事先審查義務的目的,在于更好地保護公民、法人的知識產(chǎn)權(quán)。在設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)短視頻平臺的著作權(quán)事先審查義務時,需要充分考量其恰當性、正當性和可能性,以保障這項制度能夠沿著法治軌道健康發(fā)展。

注釋：

① 中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會:《2019中國網(wǎng)絡視聽發(fā)展研究報告》,《搜狐新聞》,https://www.sohu.com/a/316802357_728306,2019年5月27日。

② ?，B:《電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究》,《知識產(chǎn)權(quán)》,2020年第4期,第66頁。

③ 石必勝:《網(wǎng)絡服務提供者的事前知識產(chǎn)權(quán)審查義務》,《電子知識產(chǎn)權(quán)》,2013年第9期,第51頁。

④ 潘方方:《網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務研究》,《河南科技》,2018年第6期,第10頁。

⑤ 于波:《論網(wǎng)絡中介服務商承擔審查義務的合理性》,《蘭州學刊》,2014年第1期,第169頁。

⑥ 楊立新:《〈侵權(quán)責任法〉規(guī)定的網(wǎng)絡侵權(quán)責任的理解與解釋》,《國家檢察官學院學報》,2010年第2期,第6頁。

⑦ 史際春主編:《經(jīng)濟法學評論》(第16卷),中國法制出版社2016年版,第329頁。

⑧ 轉(zhuǎn)引自王利明:《論網(wǎng)絡侵權(quán)中的通知規(guī)則》,《北方法學》,2014年第2期,第35頁。

⑨ 王遷:《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》,法律出版社2010年版,第349-351頁。

⑩ 徐實:《網(wǎng)絡平臺著作權(quán)保護的嚴格化趨勢與對策》,《北京航空航天大學學報》(社會科學版),2018年第4期,第12頁。