朱美丹 李孟義

(1.同濟大學浙江學院，浙江 嘉興 314051； 2.北京盈科[濟南]律師事務所，山東 濟南 250101)

“黑白合同”是指交易雙方基于某種利益考慮，在交易過程中對同一個合同的標的物簽訂兩份及以上的合同，而這些合同在價格或者履行方式上存在明顯的差異(1)周澤：《建設工程“黑白合同”法律問題研究——兼對最高法院一條司法解釋的批評》，《中國青年政治學院學報》2006年第1期，第91-97頁。。該詞源于2003年10月27日發(fā)布的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈建筑法〉實施情況的報告》。所謂“黑合同”，就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。這是首次以官方文件的形式，明確了通過招投標方式確定的中標合同為“白合同”，在“白合同”之外另行簽訂的合同為“黑合同”?！昂诎缀贤笔前殡S著建設工程招投標中標備案而產(chǎn)生的，是行政監(jiān)管與商事意思自治沖突下的畸形產(chǎn)物，也是不同利益主體謀取合法或非法利益的常用手段。雖然“黑白合同”不被法律所認可，也為市場所禁止，但其仍有一定的生存空間與市場空間，且在短時間內(nèi)無法杜絕?！昂诎缀贤眱H是從合同的形成方式加以區(qū)分，與合同的效力不具有必然聯(lián)系?；谒椒ㄗ灾渭爱斒氯俗灾髟瓌t，當表意人的意思形成與意思決定受到不當干涉時，法律應有保護的必要(2)王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2010年版，第204頁。。合同是當事人主體依據(jù)《民法典》及相關(guān)規(guī)定，按照意思自治原則，通過真實意思表示達成的一種合意，進而形成契約，體現(xiàn)了合同主體的合法利益需求及為實現(xiàn)該需求對合同權(quán)利、義務和責任的自愿分配等。意思自治原則是合同成立的基石之一，為必備要素。缺少意思自治的真實意思表示，即使可能因某種原因造成合同成立，合同當事人也可根據(jù)《民法典》及相關(guān)規(guī)定向法院申請撤銷合同。同時，任何自由都是法律框架內(nèi)的自由，作為社會經(jīng)濟活動的參與主體，合同當事人在既定的法律框架內(nèi)按照法律許可、法律默認及法律禁止等規(guī)則，進行合法的商事活動，簽訂合法有效的商事合同，進而實現(xiàn)受法律保護的合同目的。可見，不違反法律規(guī)定也是合同效力的基石之一。真實意思表示與不違反法律規(guī)定，共同構(gòu)成了商事合同有效成立并得到國家法律保護的前提。本文從合同主體真實意思表示角度出發(fā)，就“黑白合同”效力認定問題進行探討。

一、“黑白合同”的起源、目的及司法判斷

(一)“白合同”的起源及目的

1999年頒布的《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標?！痹撘?guī)定確定了必須招標項目范圍，體現(xiàn)了國家對必須招標項目通過招投標方式確定商業(yè)合同的意志。作為一部標準的程序法，《招標投標法》圍繞如何對“必須招標項目”進行組織招標、投標、評標等事項展開，本質(zhì)上屬于一種規(guī)則的設置。通過該硬性規(guī)則的設置，確保對“必須招標項目”的招標投標活動達到“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”的目的，體現(xiàn)了國家的強制意志。

對非必須招標項目，盡管其按照《招標投標法》確定了中標合同，但并未實現(xiàn)“國家利益、社會公共利益”與“招標投標活動當事人的合法權(quán)益”相統(tǒng)一的目的，僅可能達到“保護招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”的純商業(yè)目的。因此該中標合同雖然從形式上看仍屬于“白合同”，但其效力如何界定，在《招標投標法》及其他法律中并未有相應規(guī)定，這是造成“黑白合同”效力認定爭議的主要根源。

(二)“黑合同”的起源及目的

1999年建設部公布的《建筑工程施工許可管理辦法》第四條規(guī)定：“建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件……已經(jīng)確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應該招標的工程沒有招標，應該公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應資質(zhì)條件的，所確定的施工企業(yè)無效?！笔┕ぴS可證是合法施工的必備手續(xù)，也是最后建設項目能否竣工驗收的備案監(jiān)管材料，關(guān)涉工程款的結(jié)算與支付，影響建設項目的合法使用與運營，因此，施工許可證的辦理對招標人與中標人而言均意義重大。

在國家發(fā)展和改革委員會印發(fā)《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(2018)前，眾多民營資金投資建設的項目(如商品房建設等)均屬于必須招標項目，加之部分地方政府為加大對工程建設項目的監(jiān)管，也以制定地方監(jiān)管政策的方式加大了必須招標項目的范圍，導致當時絕大多數(shù)工程建設項目在申請施工許可證時，均需要附有招投標資料。在此情況下，為了達到施工許可證申請和行政監(jiān)管的目的，合同雙方被迫炮制不實際履行的“白合同”，而代表雙方真實意愿并真實履行的合同則變成了“黑合同”?？梢?，行政監(jiān)管力量對民營資金使用的過度干涉，也是“黑白合同”產(chǎn)生的主要原因。

(三)“黑白合同”的司法判斷

《全國人大常委會執(zhí)法檢查的關(guān)于檢查〈建筑法〉實施情況的報告》(2003)僅對“白合同”與“黑合同”的形成方式作了區(qū)分，并未對兩份合同的效力作出明確界定，由此導致實際操作中應按照哪個合同進行結(jié)算產(chǎn)生了爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l款確定了以“備案”這一形式要件作為“結(jié)算工程價款”依據(jù)的原則，未對“備案合同”是否代表了當事人真實意思這一合同成立的基礎要素進行司法判斷，造成極大的司法審判爭議。隨后，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號)作了相應的承繼。在《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)頒布實施后，上述兩個司法解釋雖然予以廢止，但是相關(guān)的司法審判精神并未發(fā)生改變。

二、真實意思表示對合同效力認定的意義

真實意思作為一種內(nèi)在意愿，無法進行直接的感官呈現(xiàn)，需要以一種特定的方式或程序載體進行對外展現(xiàn)或表達，以形成對外共識性的認知。為了保護國家利益、社會公共利益及股東、債權(quán)人、債務人的合法權(quán)益，國家法律對公司主體的真實意思表示方式作了嚴格的程序確定，符合規(guī)定程序的公司行為屬于真實意思表示，受到法律保護，不符合規(guī)定程序的行為不代表真實意思表示，被法律所否定。如《公司法》對公司擔保的作出方式、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國有資產(chǎn)的處置程序與方式、《擔保法》對無效擔保的規(guī)定等，均是以國家強制規(guī)定的方式確定公司就該等事項意思表示的程序與效力。對無法律特別規(guī)定的情形，則按公司蓋章或法定代表人簽字等一般方式確認公司的真實意思表示。公司真實意思的表示是一種不違反法律強制性規(guī)定，各主體按照法律確定的規(guī)則，進行合法協(xié)商確定的合意，雖然表象為合同主體當事人，但是隱含著國家意志。

“價值判斷是判斷主體根據(jù)價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷?！?3)卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社1996年版，第616頁?！昂诎缀贤眴栴}涉及的非必須招標項目與必須招標項目問題，屬于一種價值判斷和價值選擇，在法官運用分析推理的場合，司法價值論的適用范圍較小，由此在對涉及“黑白合同”具體合同效力問題上，在法官運用辯證推理的場合，對業(yè)經(jīng)深思的結(jié)果是否公正或正義進行評價的范圍，也許是非常廣泛的(4)E·博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2010年版，第526頁。，也應該是非常必要的。對“黑白合同”真實意思的探究，也是一種司法價值判斷。對必須招標項目，嚴格按照《招標投標法》規(guī)定進行合同效力的認定，體現(xiàn)了國家剛性意志，是維護國家利益、社會利益及個人利益統(tǒng)一的價值選擇；對非必須招標項目，應尊重合同當事人真實意思，以體現(xiàn)對商業(yè)活動主體合同選擇的尊重。不同的司法價值判斷，會影響社會活動主體的不同價值選擇，起到國家對社會活動整體導向的作用。

在“黑白合同”問題上，若不區(qū)分必須招標項目與非必須招標項目的差別，不探究非必須招標項目采用招標投標方式簽訂“白合同”的起因、背景等，可能既會違背客觀事實，也會嚴重違背各方真實意思表示，導致利益的嚴重失衡和矛盾紛爭。對非必須招標項目而言，合同主體更看重的是經(jīng)濟利益而非程序正當，“白合同”對非必須招標項目而言不僅加大了經(jīng)濟成本，也加大了程序成本與監(jiān)管成本，與商業(yè)經(jīng)濟規(guī)律不符，不代表合同主體的真實意思表示。因此，受地方監(jiān)管政策及外部客觀原因等衍生的“黑白合同”問題，不應僵硬執(zhí)行《招標投標法》的規(guī)定，而應充分尊重合同主體的真實意思表示，遵循“任何人不得從其非法行為中獲利”的基本原則，以更大程度上尊重商業(yè)活動主體的意思表示。

司法審判過程中對“黑白合同”效力的認定，一方面在堅決維護法律的嚴肅性與權(quán)威性，另一方面也在進行利益的正常調(diào)配，維護工程項目實際參與主體的不同合法訴求與基本利益。在平衡國家法律規(guī)定、項目各實際參與主體的投入和收益以及業(yè)主單位的真實訴求等過程中，通過梳理、確認“黑白合同”簽訂主體在簽訂“黑合同”與“白合同”時的真正意思表示，結(jié)合簽訂背景、目的等綜合因素，達成法律規(guī)定與合法權(quán)益的平衡，實現(xiàn)司法審判的公平、公正。

三、“黑白合同”的真實意思及司法認定方式

意思與表示不一致，指行為人客觀上所表示的與其內(nèi)心所意欲的并未互相合致，學說上稱為意思欠缺或非真意表示，亦有稱為意思表示本身的瑕疵?！昂诎缀贤眱H是從形成方式上進行的外在界定，并未對其內(nèi)在意思進行探究，由此對其本質(zhì)的效力認定還是應回到合同有效成立的真實意思表示與不違反法律規(guī)定這兩個基礎上。

(一)必須招標項目的“白合同”的真實意思

在探討項目是否依照《招標投標法》確定商務合同問題上，應就其深層次的真實意思表示層面進行研究。任何社會活動均是有意識的自主活動，均代表了各自的意思表示，自然人按照內(nèi)心意思進行對外活動表示；法人機構(gòu)或社會組織按照其設立目的或經(jīng)營范圍進行商務活動意思表示；國家機關(guān)按照其職能權(quán)限進行社會管理意思表示。同樣，國家作為社會活動的產(chǎn)物，也在根據(jù)國家層面的需求進行引導性的意思表示。國家對必須招標項目進行強制性規(guī)定，代表了國家的意志，是一種國家真實意思表示的方式。必須招標項目以符合國家意志為前提，以符合招標人的實際需求為目的，通過評比投標文件與招標文件契合度的方式，確定符合國家意志、招標人真實意思表示與中標人真實意思表示的中標合同，由此可見中標合同是“國家”“招標人”“中標人”三方真實意思表示的共同體現(xiàn)，而非僅“招標人”與“中標人”雙方的意思表示。對于必須招標項目，中標合同必須同時滿足“國家”“招標人”“中標人”三方真實意思表示方為有效合同，缺少任何一方意思表示，便因違反《招標投標法》而無效。

(二)非必須招標項目的“白合同”的真實意思

非必須招標項目在參照使用《招標投標法》時，因不具備保護“國家利益、社會公共利益”的目的，也就不具有國家意志。招標人在是否使用招投標程序確定商業(yè)合同問題上，存在招標人自主選擇的權(quán)利。該種招投標程序是一種純商業(yè)化的行為，有利于招標人確定最優(yōu)的商業(yè)合同，最大化地實現(xiàn)其合同目的。對非必須招標項目使用《招標投標法》方式確定合同的行為，不涉及國家利益也不侵害公共利益，應屬于合同中的意思自治范疇，因此在探究該類“黑白合同”的效力問題時，應更多地探明合同主體的真實意思表示，以尊重商業(yè)活動意思自治原則。

(三)司法實踐中的認定方式

在司法實踐與審判實務中，不少法院從效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定角度進行區(qū)分，認為《招標投標法》對必須招標項目而言屬于效力性強制性規(guī)定，嚴格按照《招標投標法》確定“黑白合同”的效力；對非必須招標項目而言則屬于管理性強制性規(guī)定，如有違反當事人真實意思表示，按實際履行的合同進行效力認定。

該種區(qū)分認定從結(jié)果上看基本達到了當事人真實意思與國家意志相統(tǒng)一的效果，但是效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)分尚未有明確、具體的法律依據(jù)，只是司法機關(guān)根據(jù)案件情況與法律規(guī)定作的一種司法區(qū)分，未形成統(tǒng)一的法律認知與行為預判。加之法官依照《招標投標法》作出了不同的效力認定，司法自由裁量空間太大，在實務操作中存有詬病。

四、真實意思表示基礎上的“黑白合同”效力

“黑白合同”問題自產(chǎn)生至今，形成了不同的案例及司法解釋。隨著國家對必須招標項目的嚴格限制及各地不同政策與國家政策的不時沖突，在“黑白合同”效力認定上，理論界、司法界和實務操作界基本形成了以下較統(tǒng)一的觀點。

(一)必須招標項目情況下“黑白合同”的效力

1.必須招標項目情況下“黑白合同”效力認定。一是針對“黑合同”在招投標程序啟動前或招投標過程中已簽訂的情形。該情形中的“黑合同”因違反《招標投標法》不具有合同效力。“白合同”則因違反“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，同樣無效。由此，在“白合同”確定之前如已簽訂“黑合同”，則“黑白合同”均因違反強制性規(guī)定而歸于無效。二是針對“黑合同”在“白合同”確定之后簽訂的情形。該情形中的“黑合同”因違反“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。而“白合同”則應審查招投標過程中是否存在違反《招標投標法》的情形，以確定“白合同”的效力問題。此時的“白合同”在訴訟爭議中處于效力待定狀態(tài)，有效與否以是否存在違反《招標投標法》來確定。

2.必須招標項目情況下的結(jié)算依據(jù)確定問題。一是在“白合同”有效情況下，按照法釋〔2004〕14號與法釋〔2018〕20號的規(guī)定，以“備案合同”或“中標合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，不存在爭議；在法釋〔2020〕25號實施后，也應該不會有大的司法審判變化。二是在“白合同”與“黑合同”均無效的情形下，對結(jié)算依據(jù)存在非常大的爭議：一種觀點認為，應嚴格按照建設工程施工合同司法解釋的規(guī)定，以“備案合同”或“中標合同”進行結(jié)算。其依據(jù)為，合同雙方主體均為成熟的市場活動主體，應熟知建筑市場的監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)法律風險等，在法律明確禁止的情況下，為實現(xiàn)不可告人的目的，采取違法方式簽訂“黑白合同”，應自行承擔相應后果。同時，按照“備案合同”或“中標合同”進行結(jié)算，既維護了招標投標程序的法律嚴肅性，也贏得了其他投標而未中標市場主體的商業(yè)信任，與主管部門的監(jiān)管方向一致，體現(xiàn)了《招標投標法》的剛性要求。另一種觀點認為，應按照實際履行的合同予以結(jié)算。其依據(jù)為，對合同無效的處理應以《民法典》第一百五十七條“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”的規(guī)定執(zhí)行。在必須招標項目中，如存在“黑白合同”均無效且項目已經(jīng)履行完畢或已部分履行的情況下，不可能將已建項目推倒重新招標建設，因此對經(jīng)竣工驗收合格或檢測合格的未完工程采取“折價補償”的方式進行處理，按實際履行的合同進行結(jié)算比較符合實際。

在“黑白合同”均無效的情況下，按照實際履行的合同予以結(jié)算是一種主流觀點，也符合合同履行的真實情況?！?015年全國民事審判工作會議紀要》第四十八條規(guī)定：“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，在結(jié)算工程價款時，應當參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款。無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的，應當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款。”該意見也得到了司法界的認可，最高人民法院在山東日建建設集團有限公司與日照君泰房地產(chǎn)(集團)有限公司建設工程施工合同糾紛(2013)民申字第572號民事裁定書中作了相似認定，“中標合同為無效合同的……應以雙方實際履行的標前合同結(jié)算工程價款”(5)山東日建建設集團有限公司訴日照君泰房地產(chǎn)(集團)有限公司建設工程施工合同案，最高人民法院〔2013〕民申字第572號民事裁定書。。對必須招標項目中出現(xiàn)的“黑白合同”認定及處理，理論界、司法界及實務操作界基本達成了共識，爭議相對較小。

(二)非必須招標項目情況下“黑白合同”的效力

必須招標項目必須符合國家強制意志，因此該類型中的“白合同”所體現(xiàn)的意思表示是明確、具體的，但是非必須招標項目中對使用《招標投標法》方式確定“白合同”的意思表示因出于商業(yè)需求、市場監(jiān)管等各種目的，其所體現(xiàn)出的意思表示尚需作進一步的探究。非必須招標項目中的“黑白合同”主要體現(xiàn)為如下四種真實意思。

1.通過招投標方式確定最優(yōu)商業(yè)合同的意思表示。在該情形下，招標人的意思表示即為認可并執(zhí)行通過該方式確定“白合同”，此時的“白合同”系雙方真實意思的表示，且不違反法律規(guī)定，為合法有效的合同。在嚴格按照《招標投標法》確定中標合同后，雙方當事人另行簽訂的“黑合同”因違反《招標投標法》而無效。

2.以應對行政監(jiān)管為目的的情形。如前所述，在2018年前，工程建設項目在國家層面上對必須招標項目范圍確定得較大，加上地方政府監(jiān)管時對該范圍的再次擴大，迫使諸多非必須招標項目為滿足監(jiān)管要求履行了招投標程序。由于民營企業(yè)在投資建設時對自有資金的使用具有自主權(quán)，且完全遵循市場原則，民營項目中出現(xiàn)的“黑白合同”問題，很多“白合同”系出于監(jiān)管要求而以虛假招投標方式形成的報備合同，其作用僅在于滿足監(jiān)管要求或者申請施工許可證需要，并不代表合同雙方的真實意思；而“黑合同”則代表了雙方的真實意思，并在實際中予以履行。對僅為滿足監(jiān)管要求或其他非合同目的形成的“白合同”，因不具備合同主體真實意思表示的合意而無效。招標投標程序也因不具有真實的招投標目的與意愿而歸于無效，不對實際履行的“黑合同”產(chǎn)生任何影響，“黑合同”因意思表示真實且不違反法律規(guī)定而具有法律效力。

3.以偷稅漏稅為目的的情形。依法納稅是所有經(jīng)濟活動主體必須履行的法定義務，而稅費的增加必然帶來利潤的減少，這是不可調(diào)和的矛盾。在“營改增”之前，建筑行業(yè)中存在稅務稽查、稅務核定及足額征稅難度較大等問題。為了獲取更多的利益，不少民營企業(yè)合同當事人通過降低備案“白合同”金額的方式進行偷稅。偷稅漏稅雖然是一個真實意思表示，但是往往不會存在證明該意思表示的書面證據(jù)，若無稅務或公安等機關(guān)介入，難以穿透書面證據(jù)查實內(nèi)在的真實意思表示，因此對于該情形下的“黑白合同”效力認定，司法機關(guān)往往采用嚴格證據(jù)原則。

4.利用強勢地位壓低“黑合同”金額的意思表示。在合同簽訂前，合同雙方處于賣方市場，招標人作為出資方具有合同訂立的強勢話語權(quán)。基于該情形，招標人往往強迫中標人簽訂低于“白合同”價格的“黑合同”，該種情形的“黑合同”往往是在“白合同”簽訂之后形成的。在司法實踐中，法院對非必須招標項目會綜合考慮“黑白合同”形成的原因、目的等，進行合同效力的相應認定，爭取實現(xiàn)合同主體真實意思表示與合同效力的統(tǒng)一。法釋〔2020〕25號第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予以支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”該條款確定了非必須招標建設工程項目“黑白合同”問題處理的特殊性，根據(jù)“黑合同”是否存在“客觀情況”變化來確定其效力，尊重了合同雙方的真實意思表示。

在“黑白合同”的認定、處理上，應準確把握必須招標項目所代表的真實意思及強制性規(guī)定，與非必須招標項目意思自治的區(qū)別，不能籠統(tǒng)根據(jù)《招標投標法》進行僵硬認定?！墩袠送稑朔ā纷鳛楝F(xiàn)今市場經(jīng)濟活動中使用頻率極高的一部法律，一方面具有資源優(yōu)勢配置的正面作用，實現(xiàn)了市場經(jīng)濟活動的相對公平、公正；另一方面也存在光鮮表面下利益勾兌的亂象，擾亂了市場經(jīng)濟秩序，催生了違法犯罪行為。對“黑白合同”問題的處理，不能僅由司法機關(guān)對違法主體涉及的商事合同進行利益大小的分配，更應注重行政機關(guān)、刑事機關(guān)對違法行為的嚴厲打擊，以維護法律的嚴肅性，使商業(yè)活動主體在商事活動中按真實意思表示采取合法的商業(yè)行為，真正發(fā)揮《招標投標法》的正面價值作用。