李永軍

一、問(wèn)題的提出及其意義

合同具有相對(duì)性，合同當(dāng)事人的約定僅僅在參加約定的人之間才具有法律約束力。這是契約自由的基本保障，離開(kāi)了相對(duì)性，約定的所有原理與合理性都會(huì)蕩然無(wú)存。但是，實(shí)際出現(xiàn)在私法理論和立法、司法中的下列各個(gè)方面卻對(duì)合同的基礎(chǔ)提出了挑戰(zhàn)：(一)合同債權(quán)人就第三人的損害對(duì)債務(wù)人的清算問(wèn)題。這主要是指那些非純正的第三人利益合同的情形，比較典型的是德國(guó)帝國(guó)法院在20世紀(jì)初審理的一個(gè)案件：1914年的冬天，一個(gè)寺院的一位修女患病，需要一名醫(yī)生。于是，寺院就與被告訂立了一個(gè)有償運(yùn)輸合同，被告負(fù)責(zé)用馬拉雪橇的方式將一名醫(yī)生送至寺院。在運(yùn)送過(guò)程中，因?yàn)楸桓婀蛦T的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致醫(yī)生受傷。醫(yī)生起訴被告要求賠償，但如果按照侵權(quán)責(zé)任起訴，被告很容易引用《德國(guó)民法典》第831條的“雇主免責(zé)”條款，因此，只能考慮使用違約責(zé)任。但法院否定了此種損害賠償請(qǐng)求權(quán)，理由是原告與被告沒(méi)有合同關(guān)系，因此不享有獨(dú)立的運(yùn)送請(qǐng)求權(quán)。所以，原告不享有因被告不良履行而發(fā)生的損害獲得賠償?shù)臋?quán)利。只有寺院才有這種權(quán)利，但寺院的修女并沒(méi)有因此受到損害，其病情已經(jīng)痊愈。也就只能由寺院為醫(yī)生向被告主張(清算)。在我國(guó)《民法典》上，第522條第1款豈不正是如此嗎？該款規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?.該案例在我國(guó)法上應(yīng)該如何處理？2.合同當(dāng)事人的義務(wù)或者權(quán)利如何延伸至第三人？具體來(lái)說(shuō)，不是合同當(dāng)事人的第三人具備什么條件才能受到合同保護(hù)與法律救濟(jì)？例如，A與B簽訂房屋租賃合同，因房屋具有放射性，造成了A的家庭成員受到傷害，同時(shí)A的朋友因來(lái)探望時(shí)偶然地居住也受到了傷害。那么，A的家人或者朋友有權(quán)請(qǐng)求B承擔(dān)違約責(zé)任嗎？因?yàn)檫@時(shí)候B不一定構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，合同責(zé)任就顯得十分重要。那么，判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？(二)在為第三人利益的合同中，有的是直接賦予第三人對(duì)債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)，有的則沒(méi)有(我國(guó)《民法典》第522條)。那么，在這些合同中，合同當(dāng)事人的解除權(quán)、終止權(quán)是否受到限制？如何限制？債務(wù)人的抗辯權(quán)如何行使？(三)第三人利益合同與法定代理的區(qū)分問(wèn)題也是一個(gè)需要注意的問(wèn)題：例如，一個(gè)母親請(qǐng)醫(yī)生到家為未成年人診療，她是在履行代理職責(zé)還是訂立了一個(gè)為第三人的合同？判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么？(四)第三人的權(quán)利與債因的關(guān)系如何?任何債均應(yīng)該有債因，在為第三人利益的合同中，特別是在具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的純正的第三人利益合同中，這種債的債因是什么？

以上問(wèn)題，實(shí)際上反映出合同法領(lǐng)地的擴(kuò)張，涉及與侵權(quán)責(zé)任甚至與物權(quán)的關(guān)系等重大體系化問(wèn)題，需要特別說(shuō)明和分析。

二、合同之債的相對(duì)性在當(dāng)今民法典體系中的地位

盡管合同之債的相對(duì)性已經(jīng)被民法理論、司法實(shí)踐，甚至民事立法屢屢打破，但至少?gòu)闹髁鞯拿穹ǖ涞慕Y(jié)構(gòu)看，債的相對(duì)性這一性質(zhì)并沒(méi)有從根本上動(dòng)搖。否則，基于“物債二分”建立起來(lái)的民法典體系將蕩然無(wú)存，權(quán)利體系和所有規(guī)則將會(huì)重新思考，即使在債法體系本身，傳統(tǒng)民法賴以存在的“違約責(zé)任”與“侵權(quán)責(zé)任”也會(huì)被打破。具體來(lái)說(shuō)，合同的相對(duì)性在民法典中的地位取決于下列因素：

(一)民法典構(gòu)建的基礎(chǔ)

債權(quán)具有相對(duì)性而物權(quán)具有絕對(duì)性，前者不需要公示，后者需要公示，因此才會(huì)有物權(quán)編與債權(quán)編的二元區(qū)分，這是民法典構(gòu)建的基礎(chǔ)性權(quán)利。如果債權(quán)合同沒(méi)有相對(duì)性，而是直接對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗力，那么，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分也就失去了意義，也就不會(huì)有物權(quán)編與債權(quán)編的存在。

同時(shí)，正是有這種區(qū)分，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成認(rèn)定也變得容易：對(duì)于絕對(duì)權(quán)的侵犯具有可識(shí)別性，一般要構(gòu)成侵權(quán)；而對(duì)于相對(duì)權(quán)的區(qū)分，只有在加害人明知或者應(yīng)知的情況下，或者嚴(yán)重違背善良風(fēng)俗的情況下，才構(gòu)成侵權(quán)行為。

(二)相對(duì)性是契約自由的制度基礎(chǔ)

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，合同的相對(duì)性規(guī)則乃是一個(gè)再明顯不過(guò)的真理，并將其看成是意思自治理論的必然結(jié)果。既然每一個(gè)人都是獨(dú)立的，那就只有他自己的意愿才能限制他自己的自由，才能使自己接受約束。債，只要是以一人的意思作為其發(fā)生依據(jù)的，便只有愿意接受此債的人才會(huì)承擔(dān)義務(wù)、受其約束。這種處理，從根本上來(lái)說(shuō)，與意思自治理論的論斷完全吻合。既然個(gè)人意思自由發(fā)揮作用即可帶來(lái)正義(justice),既然每一個(gè)人都是自己利益的“最佳法官”(最佳評(píng)判人)，那么，他也就不能同樣去“最佳地”評(píng)判他人的利益。越是指望每一個(gè)人都來(lái)維護(hù)自己的利益，那么，同樣去期待每一個(gè)人都像維護(hù)自己利益那樣去維護(hù)他人的利益，就更加顯得不夠現(xiàn)實(shí)。因此，承認(rèn)一個(gè)人在他人并未同意的情況下可以去約束他人，不僅侵害每一個(gè)人法律獨(dú)立的原則，而且有可能建立起非常不公正的關(guān)系。①(1)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第948頁(yè)。

另外，如果不把合同的效力限制在合同當(dāng)事人之間，則有可能導(dǎo)致契約自由的濫用，讓無(wú)辜的人成為債務(wù)人。這樣一來(lái)，不僅導(dǎo)致公法與私法的混同，而且會(huì)極大地破壞私法中的秩序。

(三)契約效力的相對(duì)性也是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任劃分的基礎(chǔ)

違約責(zé)任基本上來(lái)說(shuō)是因違反約定義務(wù)(當(dāng)然現(xiàn)在法定義務(wù)也已經(jīng)存在，但不可能是主要義務(wù))而產(chǎn)生的責(zé)任，但侵權(quán)責(zé)任主要是違反法定義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。也就是說(shuō)，合同當(dāng)事人的注意義務(wù)僅限于相對(duì)人之間，而侵權(quán)責(zé)任懲罰的則是行為人對(duì)一般人的注意義務(wù)的違反。這是傳統(tǒng)民法違約與侵權(quán)二元結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。

正是因?yàn)槿绱?，我?guó)《民法典》第119條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！薄斗▏?guó)民法典》第1165條表達(dá)了這一規(guī)則，而且該條運(yùn)用的表述形式使其成為《法國(guó)民法典》中最著名的條文之一：“契約僅在諸締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且僅在本法典第1121條規(guī)定的情形下才能利益于第三人。”

但我們必須看到，契約自由同契約效力相對(duì)性一樣，有所后退。從我國(guó)《民法典》的責(zé)任構(gòu)成和制度結(jié)構(gòu)看，合同法領(lǐng)域無(wú)疑得到了顯著的擴(kuò)展(見(jiàn)《民法典》第186條、第558條、第996條等)，這主要是源于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任比較，無(wú)疑舉證方面更容易，更容易保護(hù)當(dāng)事人。盡管合同相對(duì)性作為一般原則并沒(méi)有動(dòng)搖，但邊緣卻有所突破，而且這種突破相當(dāng)明顯。就如有學(xué)者指出的，意思自治理論雖然有所后退，但契約的相對(duì)效力卻始終得到維持，不過(guò)，這一原則也失去了它的絕對(duì)性。既然合同以當(dāng)事人的意思合致為基礎(chǔ)，那么原則上只有已經(jīng)表示同意的人才會(huì)承擔(dān)義務(wù)，這是很自然的事?？墒牵?dāng)合同的強(qiáng)制力不是來(lái)自當(dāng)事人的允諾，而是來(lái)自“法律賦予這種允諾以價(jià)值”時(shí)，為了滿足各種強(qiáng)制性需要，我們完全可以承認(rèn)立法者甚至法院判例都可以決定把受(合同)約束的人的范圍擴(kuò)大至訂約人之外的其他人，而且我們也會(huì)看到，無(wú)論是立法者還是法院判例都已經(jīng)毫不猶豫地運(yùn)用了這種可能性。①(2)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第952頁(yè)。甚至法國(guó)當(dāng)今學(xué)理主流對(duì)于其民法典第1165條規(guī)定的相對(duì)性有了新的解釋：從這一條文運(yùn)用的表述方式所具有的一般性來(lái)看，有可能使人誤以為，在任何情況下，合同對(duì)當(dāng)事人以外的其他人均不會(huì)產(chǎn)生任何效力。這種看法在19世紀(jì)的一段時(shí)期里確實(shí)占據(jù)過(guò)一定的地位，當(dāng)時(shí)的理論界認(rèn)為，合同注定處于一種“界限明朗的、與外界隔離的狀態(tài)”，合同不可能為第三人而存在。但隨后不久，人們便放棄了這種認(rèn)為“合同的效力與外部嚴(yán)格隔離開(kāi)來(lái)”的觀點(diǎn)，并對(duì)第1165條的意義作出另一種解讀。今天，人們認(rèn)為，雖然說(shuō)合同既不損及也不利益于第三人，但其意思僅僅是說(shuō)，當(dāng)事人之間訂立的合同既不能使第三人成為債權(quán)人也不能使第三人成為債務(wù)人。合同原則上僅在訂立合同的當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)債的鏈鎖，創(chuàng)設(shè)具有約束力的債的關(guān)系(liens d’obligation),但是，我們卻不能從這一結(jié)論中推導(dǎo)認(rèn)為，合同對(duì)第三人沒(méi)有任何效力，哪怕是間接效力。既然合同在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)了一種法律狀態(tài)，那么第三人就不可能無(wú)視這種法律狀態(tài)的存在。為了表達(dá)這種現(xiàn)實(shí)，(法學(xué)上)人們說(shuō)“合同對(duì)第三人具有對(duì)抗效力”(opposable aux tiers,合同對(duì)抗第三人)。②(3)②[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第948-949頁(yè)。

正是因?yàn)楹贤南鄬?duì)性并沒(méi)有徹底被動(dòng)搖，因此，自羅馬法以來(lái)以“法鎖”來(lái)定義債的方式基本上還是正確的。我國(guó)《民法典》盡管在第522條規(guī)定了為第三人利益的合同，但僅僅可以看成是“相對(duì)性”的例外，并沒(méi)有動(dòng)搖我國(guó)《民法典》上合同的相對(duì)性基礎(chǔ)。

三、為第三人利益的合同

(一)為第三人利益合同概述

在私法中，一個(gè)不參與合同訂立的人能否享有或者取得合同權(quán)利從而成為債權(quán)人？對(duì)此，從歷史上看，并非總是肯定的。古羅馬法不承認(rèn)“為他人利益訂立約款”，它嚴(yán)格遵循的是合同效力人格化或個(gè)人化(personnalite,合同效力的屬人性質(zhì))的思想：任何人都不能通過(guò)不受其支配的人而取得某項(xiàng)權(quán)利(per extr-neampersonam),任何人都不得為他人訂立約款(alteristipulari nemo potest)。由此產(chǎn)生的結(jié)果是，一人訂立的合同不能使他人取得訴權(quán)，由締約當(dāng)事人一方為第三人利益做出的義務(wù)承諾完全沒(méi)有效力，也就是說(shuō)，締約當(dāng)事人為第三人利益做出的承諾不僅不能產(chǎn)生利益于第三人的權(quán)利，而且也不能為訂立此種條款的人(訂約人)設(shè)定權(quán)利，因?yàn)?，訂約人被視為沒(méi)有任何利益需要向他人提供給付。然而，任何人都不得為他人訂立約款是一條非常礙事的規(guī)則。如果嚴(yán)格實(shí)行這一規(guī)則，出賣人甚至不能與買(mǎi)受人約定讓買(mǎi)受人將價(jià)金支付給某個(gè)第三人，例如，將價(jià)金支付給出賣人的某個(gè)債權(quán)人或另一人——因?yàn)槌鲑u人打算用這筆價(jià)金清償其對(duì)自己的債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)，或者打算通過(guò)這種方法將價(jià)金贈(zèng)與另一人。鑒于這種情況，羅馬法在此前時(shí)期就對(duì)這一規(guī)則做出了某些調(diào)整：最先是人們的實(shí)踐，之后是帝國(guó)基本法(les constitutions imperiales)對(duì)此做出的緩和處理，后來(lái)則規(guī)定了若干例外情形。羅馬帝國(guó)后期，法律在以下兩種情況下最終給予了第三人以訴權(quán)，這才構(gòu)成“禁止為他人訂立約款”這一規(guī)則的真正例外?？梢越o予第三人訴權(quán)的這兩種情況分別是：為受益第三人的利益約定的附條件的贈(zèng)與(donation sub modo),也就是說(shuō)，當(dāng)贈(zèng)與人在向受贈(zèng)人進(jìn)行的贈(zèng)與中附有約定的負(fù)擔(dān)(charge stipule)時(shí)，準(zhǔn)許受益第三人對(duì)受贈(zèng)與人請(qǐng)求履行此項(xiàng)約款規(guī)定的負(fù)擔(dān)；隨后，法律承認(rèn)奩產(chǎn)(嫁妝、嫁資，妝奩不屬于一般的財(cái)產(chǎn))贈(zèng)與人可以訂立約款規(guī)定，(在將來(lái))為了讓第三人受益而返還奩產(chǎn)，如將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給奩產(chǎn)贈(zèng)與人的孫子女，這樣，第三人就可以獲得對(duì)(奩產(chǎn)受贈(zèng)人的)丈夫的訴權(quán)。法國(guó)的歷史也是如此，起先拒絕合同的第三人效力，到1804年的民法典時(shí)，通過(guò)第1121條作出了嚴(yán)格的限制，但法院通過(guò)判例擴(kuò)張了適用的范圍，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。①(4)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第948、1006、1017頁(yè)。

到今天為止，基本上很少有國(guó)家再一般性地禁止當(dāng)事人訂立為第三人利益的合同，下列合同是非常普遍的：某人讓花店給自己的朋友送花、一個(gè)企業(yè)主與一個(gè)保險(xiǎn)公司約定為自己的雇員訂立附加養(yǎng)老保險(xiǎn)，或者一個(gè)兒子與養(yǎng)老院訂立合同為老母親養(yǎng)老等。②(5)②[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第581頁(yè)。但值得注意的是，這種為第三人利益的合同一般都在“契約自由原則”之外設(shè)有限制，僅僅是限制不同罷了。

(二)第三人的概念

首先，我們?cè)诖艘懻摰氖恰爸饔^第三人”而非“客觀第三人”，也就是說(shuō)，合同當(dāng)事人主觀上想給與其利益的第三人，而不是在客觀上能夠享有利益的第三人。例如，A與B簽訂合同約定在某個(gè)小區(qū)附近建造一所幼兒園，周圍的房?jī)r(jià)立刻上漲。這些房主雖然在客觀上是受益人，但不是我們?cè)诖擞懻摰睦娴谌耍摵贤膊皇钦嬲纳嫠贤?/p>

當(dāng)然，自然涉及的問(wèn)題就是：利益第三人是否可以是現(xiàn)在尚不存在的人？例如，一個(gè)胎兒，甚至是一個(gè)“未來(lái)的胎兒”？這一點(diǎn)，比較法上都給與肯定。③(6)③參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第585頁(yè)；[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第1034-1041頁(yè)。甚至當(dāng)今《法國(guó)民法典》第1205條明確規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人即指定人，可以使得另一方當(dāng)事人即允諾人作出允諾，為第三人即受益人的利益完成給付。該第三人可以是未來(lái)之人，但是，應(yīng)當(dāng)被明確指明或者在承諾履行時(shí)可得確定。”其實(shí)，在我國(guó)《民法典》上，也沒(méi)有否定的理由。特別是合伙企業(yè)的合伙人為成立合伙企業(yè)而訂立的合伙合同、公司發(fā)起人為成立公司而訂立的發(fā)起協(xié)議，未來(lái)的合伙企業(yè)和公司實(shí)際上就是“未來(lái)的利益第三人”。

其次，為第三人利益訂立的合同中，最為重要的分類是純正的為第三人利益而訂立的合同與非純正的為第三人利益訂立的合同。在純正的為第三人利益訂立的合同中，第三人對(duì)約定人(債務(wù)人)享有以給付為內(nèi)容的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，即第三人直接取得請(qǐng)求給付的權(quán)利。在非純正的為第三人利益的合同中，第三人并不享有這種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，即不能直接請(qǐng)求約定人(債務(wù)人)為給付。④(7)④[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁(yè)。我國(guó)《民法典》第522條實(shí)際上就規(guī)定了這兩種類型的為第三人利益的合同。該條規(guī)定：“(1)當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。(2)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張。”該條第1款即是非純正的為第三人利益的合同，第2款便是純正的為第三人利益的合同。

盡管我國(guó)《民法典》規(guī)定了為第三人利益的合同，但與其他國(guó)家或者地區(qū)的民法典比較，下列問(wèn)題仍然有待澄清：(1)在非純正的利益第三人合同中，第三人的利益如何保障和實(shí)現(xiàn)？如果沒(méi)有相應(yīng)的制度保障，這種合同就沒(méi)有意義；(2)在純正的為第三人利益合同中，合同當(dāng)事人的合同解除權(quán)和抗辯權(quán)是否受到影響？在什么情況下才受到影響？(3)在純正的為第三人利益合同中，第三人具體享有什么權(quán)利？在債務(wù)人不履行合同時(shí)，他是否有權(quán)請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任？其有合同解除權(quán)嗎？(4)合同三方之間的關(guān)系如何？有償無(wú)償與合同效力是否存在關(guān)系？

在此，必須注意對(duì)第三人利益合同與代理的區(qū)別。按照我國(guó)民法理論和《民法典》的規(guī)定(第162條)，代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力的制度。根據(jù)這一規(guī)定，代理必須有三方當(dāng)事人：代理人、被代理人和第三人。其一般的有效條件是：(1)被代理人的授權(quán)；(2)代理人依據(jù)授權(quán)并以被代理人的名義為之。否則就僅僅是委托而非代理。

但是，為第三人利益的合同與代理不同的是：(1)定約人是以自己的名義與相對(duì)人(可以成為諾約人)簽訂合同；(2)定約人不需要任何授權(quán)；(3)定約人是為第三人利益訂立合同，第三人不是合同當(dāng)事人。因此，有學(xué)者指出：乍看起來(lái)，訂約人似乎是受益第三人的代理人。然而，在這里，訂約人卻是以他本人的名義訂立合同，而不是以受益第三人的代理人的名義訂立合同。從這一角度來(lái)看，為他人之約款與委托代理之間有著很大區(qū)別。更具體地說(shuō)，為第三人利益訂立合同條款的人是由其本人訂立合同卻是使他人受益，無(wú)須事先得到受益第三人的授權(quán)。①(8)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第1004頁(yè)。

然而，在法定代理中，這種區(qū)別有時(shí)候就存在歧義。這主要表現(xiàn)在父母為自己子女行為的情形，這種界定是不容易的。例如，母親M為自己的未成年子女K叫來(lái)一名醫(yī)生A為其診療。在此種情形，如果M以自己的名義與A訂約，則成立為第三人利益訂立的合同。而在M作為K的法定代理人出現(xiàn)時(shí)，情況則不是這樣。在此種情形，在K與A之間存在的是以向合同當(dāng)事人K給付為內(nèi)容的通常合同?；蛘吒改笌ё约旱暮⒆右黄鸪俗?lián)邦鐵路，孩子(由父母代理)自己已經(jīng)成為鐵路的另一方合同當(dāng)事人嗎？或者，如果這只是父母，那么成立為第三人(孩子)利益訂立的合同嗎？②(9)②[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第582頁(yè)。

對(duì)于這種歧義的解決方案是什么呢？對(duì)這種問(wèn)題的決定總是取決于下述情況，即行為人是否將自己以他人名義出現(xiàn)的意思對(duì)外清楚地表現(xiàn)了出來(lái)。就是說(shuō)，在發(fā)生疑義時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為系以自己的名義行為，因此，這里成立為第三人利益訂立的合同。合同的另外一方當(dāng)事人以此種方式對(duì)(通常更加具有給付能力的)父母獲得自己的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而父母大多作為扶養(yǎng)給付向子女負(fù)擔(dān)醫(yī)療或運(yùn)送費(fèi)用。③(10)③[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第582頁(yè)。這實(shí)際上是作出了有利于未成年人的解釋。在我國(guó)《民法典》上，也應(yīng)該采取相同的解釋規(guī)則。

當(dāng)然，在界定第三人的概念的時(shí)候，我們不能忽視我國(guó)《民法典》上的一些特別合同，主要是合伙合同、公司設(shè)立合同。在這些合同中，各個(gè)合伙人(發(fā)起人)究竟是第三人還是相對(duì)人？合伙或者成立后的公司是否可以理解為《民法典》第522條意義上的第三人？個(gè)別人不履行合同義務(wù)的時(shí)候，其他人應(yīng)如何救濟(jì)？對(duì)此，我國(guó)《公司法》第28條和第30條有明確規(guī)定。第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”第30條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，顯然可以得出下列結(jié)論：(1)公司的發(fā)起人(股東)沒(méi)有按照成立協(xié)議如實(shí)繳納出資的，或者公司成立后發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，“公司”有權(quán)請(qǐng)求由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)該差額部分的繳納義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；(2)股東不按照約定繳納出資的，已按期足額繳納出資的股東有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。這種情形下，是否可以認(rèn)為，公司發(fā)起人訂立的合同實(shí)際上是將未來(lái)的公司視作《民法典》第522條第2款意義上的、具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的利益第三人？筆者認(rèn)為，從制度設(shè)計(jì)上看，應(yīng)該做出肯定的回答。合伙企業(yè)的合伙人與合伙企業(yè)之間的關(guān)系，也可以采用和公司與股東之間相同的規(guī)則——合伙企業(yè)也是合伙協(xié)議中的具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的利益第三人。并且，這里的公司或者合伙實(shí)際上屬于在公司發(fā)起協(xié)議或者合伙企業(yè)之合伙合同中的“未來(lái)的第三人”。

(三)為第三人利益合同當(dāng)事人的關(guān)系及其正當(dāng)化的原因

1.當(dāng)事人之間的關(guān)系

因?yàn)闉榈谌死娴暮贤婕叭疆?dāng)事人：利益第三人、約定人(債權(quán)人)與受約人(債務(wù)人)，故在當(dāng)事人之間存在三種具體的關(guān)系：約定人與受約人之間的關(guān)系、受約人與第三人之間的關(guān)系、約定人與第三人之間的關(guān)系。

(1)約定人與受約人之間的關(guān)系

約定人與受約人之間的關(guān)系是正常的一般的法律關(guān)系，或者是買(mǎi)賣，或者是贈(zèng)與，或者是其他的法律關(guān)系，但是，必須具有給付的屬性，而且該給付不具有約定人的人身專屬性，否則不可以約定向第三人給付。例如，丈夫可以與妻子訂立贈(zèng)與合同，由丈夫向紅十字會(huì)捐款100馬克。①(11)①[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁(yè)。這種合同的效力適用贈(zèng)與合同的一般規(guī)則。這里需要注意的是：雙方是否約定了第三人對(duì)受約人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。

(2)受約人與第三人之間的關(guān)系

受約人與第三人之間的關(guān)系取決于約定人與受約人之間是否約定了第三人對(duì)受約人的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。如果約定了這種獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，而受約人不向第三人履行債務(wù)，屬于債務(wù)不履行，要對(duì)第三人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。當(dāng)然，受約人對(duì)約定人的所有抗辯，對(duì)第三人都可以行使；如果沒(méi)有約定第三人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，則受約人僅僅是向第三人履行，如果不履行，則是對(duì)約定人違約而向約定人承擔(dān)違約責(zé)任，不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。

(3)約定人與第三人之間的關(guān)系

約定人與第三人的關(guān)系多種多樣，或者為了盡法定義務(wù)(如讓受約人向約定人的被贍養(yǎng)人支付定期贍養(yǎng)費(fèi)或者提供服務(wù))；或者是為了贈(zèng)與第三人；或者是為了抵償約定人對(duì)第三人的債務(wù)等。而在實(shí)踐中，約定人與第三人之間是哪一種關(guān)系，往往受約人并不清楚，但第三人一般是清楚的。

2.為第三人利益合同的正當(dāng)化基礎(chǔ)——債因

負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)請(qǐng)求權(quán)行為)之所以有效，是有正當(dāng)?shù)脑虻?，這種原則往往被理論界稱為“債因”。什么是債因呢？《學(xué)說(shuō)匯篡》和《優(yōu)士丁尼法典》片斷中所使用的“原因”一詞具有相同的含義，是指給付進(jìn)行的基礎(chǔ)。原因既可以是受領(lǐng)人的給付，也可以是任何其他致使給付作出的情形。②(12)②[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第189頁(yè)。意大利學(xué)者彼德羅指出，在羅馬法上，“契約”一詞除了指協(xié)議外，還強(qiáng)調(diào)作為債的關(guān)系的原因行為或者關(guān)系，因?yàn)檫@種“客觀關(guān)系”在羅馬法中占有十分重要的地位。契約由兩個(gè)要件構(gòu)成：第一個(gè)最初的要件是原因或者客觀事實(shí)，它是債的根據(jù)。另一個(gè)要件是后來(lái)由古典法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)的，即當(dāng)事人之間的協(xié)議。①(13)①[德]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第307頁(yè)。顯然，彼德羅在這里所稱的“債因”是指“當(dāng)事人之間的客觀關(guān)系”，這種客觀關(guān)系具體是指什么呢？依我的理解，應(yīng)該是指任何一種被羅馬法承認(rèn)的契約所反映的客觀交易的外在表現(xiàn)形式，而不是當(dāng)事人的契約目的。例如，在“合意契約”的買(mǎi)賣中，其客觀關(guān)系是表現(xiàn)為一方交付金錢(qián)，而另一方交付物。這種關(guān)系是客觀的而不是主觀的。那么，債因的作用是什么呢？我們可以這樣來(lái)解釋：在私法體系中，私人行為無(wú)論是想獲得債法上的效果，還是想獲得物法上的效果，均需得到法律的認(rèn)可，但是，并非所有的私人行為都會(huì)得到法律的認(rèn)可。在考慮是否認(rèn)可私人行為，進(jìn)而賦予這些私人行為以法律效力時(shí)，實(shí)際上存在一個(gè)評(píng)價(jià)與篩選的機(jī)制。②(14)②婁愛(ài)華：《大陸法系民法中原因理論的應(yīng)用模式研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第1頁(yè)。被法律納入這一機(jī)制中的因素眾多，例如，法律行為的無(wú)效因素與可撤銷因素等，但是，有一種因素是這一機(jī)制中不可或缺的，它既反映交易本質(zhì)又決定交易效果，它就是“債因”。也就是說(shuō)，一個(gè)法律行為除去無(wú)效及可撤銷的因素外，還有一種限制私人自治的因素——債因。但是，如果我們認(rèn)為，債因或者原因僅僅是大陸法系國(guó)家的專利，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。其實(shí)，債因或者原因在各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的民事法律上都有體現(xiàn)，只是表現(xiàn)形式不盡相同：在法國(guó)法上稱為“原因”，在英美法系國(guó)家稱為“約因”，德國(guó)學(xué)理與立法上眾所周知的“有因”與“無(wú)因”之中的“因”，其實(shí)就是指“原因”，只有在債的關(guān)系中才要求有“原因”，稱為“債因”。

那么，為第三人利益的合同是否需要債因呢？答案當(dāng)然是肯定的。如果僅僅從契約自由或者意思自治的視角看待這一問(wèn)題，似乎當(dāng)事人的約定不應(yīng)該受到限制，但合同法上的權(quán)利義務(wù)從來(lái)都不僅僅是，或者可以說(shuō)，不完全決定于當(dāng)事人的意思，最重要的還有受到法律上的一個(gè)客觀因素的控制——債因。因此，在《法國(guó)民法典》上，盡管允許當(dāng)事人為第三人設(shè)定利益，但要求設(shè)定人必須對(duì)這種契約具有某種利益。法國(guó)法院判例承認(rèn)，只要訂約人有任何一種利益，即使僅僅是精神利益，便都可以為第三人利益訂立約款，并且這樣的約款有效。法國(guó)最高法院訴狀審理庭早在1888年4月30日的判決中就確認(rèn)：如果訂約人有直接的、現(xiàn)實(shí)的利益為他人利益訂立契約，即使是精神上的利益，即可在為自己利益訂立契約的同時(shí)為第三人利益訂立約款。例如，對(duì)于訂立死亡保險(xiǎn)合同而言，被保險(xiǎn)人就有著明顯的道德利益：被保險(xiǎn)人訂立人壽保險(xiǎn)合同，是出于幫助、接濟(jì)受益人，或者是出于家庭情感，或者是基于認(rèn)領(lǐng)非婚生子女，因而指定特定的人為保險(xiǎn)受益人，這樣做都是基于明顯的道德利益。③(15)③[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第1012-1013頁(yè)。這里實(shí)際上說(shuō)的就是“債因”問(wèn)題。其實(shí)，按照法律關(guān)系的分類，可以就兩個(gè)方面來(lái)分析債因的存在及其效力。

第一個(gè)方面：約定人與受約人之間的關(guān)系。在這一方面，應(yīng)該完全適用債和合同的一般原理：受約人之所以向第三人履行，是因?yàn)椋?1)受約人與約定人之間的債是存在債因的，即使雙方是贈(zèng)與關(guān)系(上面舉例所說(shuō)丈夫與妻子訂立贈(zèng)與合同，向紅十字會(huì)捐款)，也有特殊債因(否則民法典就不會(huì)規(guī)定這種合同)；(2)基于約定。

第二個(gè)方面：約定人與受益人之間的關(guān)系。無(wú)論是純正的為第三人利益的合同，還是非純正的為第三人利益的合同，受約人與利益第三人實(shí)際上不存在“債因問(wèn)題”，受約人之所以如此，實(shí)際上是由于與約定人具有約定及具有債因。即使純正的為第三人利益的合同，約定人也沒(méi)有將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給利益第三人，自己仍然是受約人的債權(quán)人。那么，利益第三人為什么可以享有利益？是因?yàn)槠渑c約定人之間存在某種關(guān)系：或者是贈(zèng)與，或者是抵債，或者是其他的關(guān)系，要么是財(cái)產(chǎn)利益，要么是非財(cái)產(chǎn)利益。因此，相互之間也是有債因的。法國(guó)法院的判例所說(shuō)的“訂約人具有某種利益”，實(shí)際上就是指約定人與第三人之間具有某種利益，而不是指約定人與受約人，因?yàn)榉▏?guó)法上的原因關(guān)系在合同相對(duì)人之間是當(dāng)然的要求。

值得注意的是，法國(guó)在2016年債法改革后的民法典中，明確地將“原因”取消。那么，這是否意味著法國(guó)人徹底放棄“債因”的概念了呢？對(duì)此，法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，合同法的改革刪除了作為合同生效要件的“原因”，卻適用了其他同義詞替代——目的。在新的條文中，吸收于原因之上的方案而不明確提及原因，意味著原因的消失只是形式上的而非實(shí)質(zhì)性的?！霸颉比匀粯?gòu)成替代方案的默示基礎(chǔ)。于是，“原因”這一術(shù)語(yǔ)雖然在條文中消失，但新的條文仍然建筑在“原因”這一概念之上?！霸颉睆拈T(mén)里被趕出去，又不可避免地從窗戶回來(lái)。①(16)①[法]威廉·威克爾：《原因的廢除及替代方案》，劉駿譯，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2019年第1期，第8頁(yè)。其刪除“原因”是激進(jìn)的，其目的僅僅是為了使歐洲融合，使得法國(guó)法系更加具有吸引力和影響力。②(17)②[法]威廉·威克爾：《原因的廢除及替代方案》，劉駿譯，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2019年第1期，第2頁(yè)。

“原因”在我國(guó)《民法典》的合同篇上又有何意義呢？盡管我國(guó)法像德國(guó)法一樣，沒(méi)有直接規(guī)定“原因”，但從整個(gè)合同編的規(guī)定看，我國(guó)法是承認(rèn)原因的：(1)盡管《民法典》第464條對(duì)“合同”的定義不甚準(zhǔn)確，但其目的很清楚：僅僅是“合意”并不當(dāng)然產(chǎn)生債的后果，只有產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)后果的才是我們所說(shuō)的合同。它至少反映出一個(gè)實(shí)質(zhì)問(wèn)題：市民社會(huì)中的“合意”不是單純的合意，它必須涉及“交易”；(2)“對(duì)價(jià)”不能履行、對(duì)價(jià)不存在(合同目的不能實(shí)現(xiàn)、根本違約)可以解除合同并請(qǐng)求賠償；如果有理由擔(dān)心這種對(duì)價(jià)的落空，可以行使不安抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)；如果出現(xiàn)了嚴(yán)重的情形，還可以請(qǐng)求“情勢(shì)變更”的救濟(jì)。這些無(wú)不反映出原因的存在。(3)我國(guó)法上對(duì)“贈(zèng)與”這種無(wú)償合同的特殊處理規(guī)則，也深刻地反映出我國(guó)立法對(duì)“對(duì)價(jià)”(原因)的承認(rèn)。

(四)非純正的為第三人利益合同中第三人利益的實(shí)現(xiàn)

這種情形主要是指我國(guó)《民法典》第522條第1款規(guī)定的情形。由于合同當(dāng)事人并沒(méi)有約定給與第三人對(duì)債務(wù)人獨(dú)立的請(qǐng)求履行的權(quán)利，因此，當(dāng)債務(wù)人不對(duì)第三人履行義務(wù)，或者不完全履行義務(wù)的時(shí)候，只能視為債務(wù)人對(duì)合同相對(duì)人(債權(quán)人)違約，而不視為對(duì)第三人的債務(wù)不履行。但下列問(wèn)題值得討論：

1.關(guān)于合同的解除權(quán)或者終止權(quán)、變更權(quán)

由于在這種非純正的第三人利益合同中，第三人既不是合同當(dāng)事人，也沒(méi)有對(duì)于債務(wù)人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，因此，合同當(dāng)事人變更、解除或者終止合同的權(quán)利應(yīng)該不受影響。但是，第三人利益合同背后，第三人與定約人的關(guān)系可能會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的后果。例如，定約人本身就對(duì)第三人欠債，本欲通過(guò)這種第三人利益合同償還債務(wù)，則取消合同會(huì)導(dǎo)致定約人對(duì)第三人的違約。假如是贈(zèng)與，則要看是有負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與還是無(wú)負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與，如果是有負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與，定約人還要對(duì)第三人償還不當(dāng)?shù)美?/p>

2.債務(wù)人與第三人的關(guān)系

首先，無(wú)論是什么樣的為第三人利益的合同，債務(wù)人對(duì)相對(duì)人(定約人)享有的抗辯權(quán)，對(duì)于第三人都可以行使。其次，需要討論的是：如果債務(wù)人已經(jīng)與第三人就履行的具體問(wèn)題進(jìn)行了協(xié)商或者接洽，那么，它是否應(yīng)當(dāng)受到約束？筆者認(rèn)為，不應(yīng)該受到約束，其對(duì)債權(quán)人的所有抗辯對(duì)第三人都不受影響地行使。

(五)純正的為第三人利益的合同中第三人利益的實(shí)現(xiàn)

在這種類型的為第三人利益的合同中，第三人具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)當(dāng)無(wú)問(wèn)題。但有以下幾個(gè)問(wèn)題需要討論：一是第三人如何取得這種請(qǐng)求權(quán)？二是這種請(qǐng)求權(quán)是否具有無(wú)因性？三是誰(shuí)對(duì)合同具有解除權(quán)或者終止權(quán)？四是債權(quán)人與債務(wù)人的合同是否可以對(duì)第三人設(shè)定負(fù)擔(dān)？

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題：第三人如何取得這種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)？德國(guó)學(xué)理和立法認(rèn)為，第三人“直接”取得對(duì)受約人的請(qǐng)求權(quán)(《德國(guó)民法典》第328條第1款)。依正確的見(jiàn)解，這僅意味著其無(wú)須以某種方式認(rèn)定取得，第三人也不需要知悉取得。然而，其可以以向受約人(債務(wù)人)作出表示的方式拒絕接受取得。③(18)③[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第585頁(yè)。法國(guó)學(xué)理和立法也認(rèn)為，自指定之日起，受益人就被賦予了請(qǐng)求允諾人履行支付的直接權(quán)利(2016年債法修訂后的《法國(guó)民法典》第1206條)。

關(guān)于這一點(diǎn)，無(wú)論從邏輯上說(shuō)，還是價(jià)值上說(shuō)，都是值得肯定的。因此，在我國(guó)《民法典》上也可以作出相同的解釋。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題：這種請(qǐng)求權(quán)是否具有無(wú)因性？對(duì)此，德國(guó)學(xué)理和判例持肯定觀點(diǎn)。聯(lián)邦最高法院在一個(gè)判例中，承認(rèn)了無(wú)因性。在該案中，一個(gè)航空公司與一個(gè)旅游舉辦人訂立了租賃合同，依據(jù)此種合同，游客應(yīng)當(dāng)可以對(duì)航空公司享有獨(dú)立的運(yùn)送請(qǐng)求權(quán)，航空公司不能夠以舉辦人尚未支付航空價(jià)款這一抗辯為自己進(jìn)行辯護(hù)。另外，在一些人壽保險(xiǎn)合同和定期金合同、為第三人利益合同的夫婦單方的贈(zèng)與(如父親將自己的企業(yè)贈(zèng)與兒子，同時(shí)給兒子設(shè)定負(fù)擔(dān)——贍養(yǎng)母親)中，為了使第三人獲得在法律上盡可能可靠的保障，也采取無(wú)因性原則。①(19)①[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第584頁(yè)。由于法國(guó)法上不承認(rèn)無(wú)因性問(wèn)題，因此，這一問(wèn)題在法國(guó)法上不存在。

在我國(guó)法上，采取“折中的方式”比較合適。也就是說(shuō)，一般地不采取“無(wú)因性”原則，但是，在《德國(guó)民法典》第330條和331條的情形下，應(yīng)采取“無(wú)因性”原則，即涉及利益第三人為胎兒、未成年人或者被贍養(yǎng)人的時(shí)候，應(yīng)采取無(wú)因原則以保護(hù)這些人在法律上獲得的可靠性。

第三個(gè)問(wèn)題：合同解除或者終止權(quán)由何人享有?在《德國(guó)民法典》上，按照第328條的規(guī)定，如果約定人與受約人沒(méi)有保留不經(jīng)第三人同意就廢止或者變更合同的權(quán)利，雙方變更或者廢止合同，對(duì)第三人不產(chǎn)生效力。但是，按照第334條的規(guī)定，如果受約人對(duì)約定人享有抗辯權(quán)，則可以對(duì)第三人行使，那么，如果受約人有法定或者約定的合同解除權(quán)或者終止權(quán)，則當(dāng)然可以行使該權(quán)利。但約定人則不應(yīng)獨(dú)自行使該權(quán)利，即使受約人違約，第三人可以直接請(qǐng)求受約人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，甚至按照《德國(guó)民法典》第335條，約定人可以請(qǐng)求受約人向第三人給付。但在未與第三人協(xié)商前，不得擅自解除合同。

按照《法國(guó)民法典》第1206條，如果第三人表明愿意享有該契約的利益，訂立契約的人不得取消之。也就是說(shuō)，在此之前，訂立契約的人是可以取消該契約的。法國(guó)學(xué)者為什么會(huì)有這樣一種不同于德國(guó)學(xué)理的觀念呢？這主要跟法國(guó)學(xué)理對(duì)“為第三人利益的合同”的性質(zhì)認(rèn)識(shí)有關(guān)。法國(guó)學(xué)理對(duì)于這種合同的認(rèn)識(shí)主要有三種理論：一是“要約說(shuō)”；二是“無(wú)因管理說(shuō)”；三是“單方允諾說(shuō)”。

“要約說(shuō)”認(rèn)為，為他人利益的約款是一種要約，這是一種古典理論。以及直至1888年的法院判例中，這種理論也曾占主導(dǎo)地位。要約說(shuō)認(rèn)為，訂約人與諾約人首先締結(jié)合同后，將為第三人之約款的利益贈(zèng)獻(xiàn)給第三人。這種要約(offre de subrogation)須經(jīng)受益人做出承諾，表示接受有經(jīng)過(guò)承諾的義務(wù)才能最終確定、不可取消；第三人對(duì)其利益訂立的約款做出承諾，便取代訂約人的地位而成為諾約人的債權(quán)人?！盁o(wú)因管理說(shuō)”認(rèn)為，為他人之約款屬于無(wú)因管理。按照無(wú)因管理說(shuō)這一理論，訂約人是在沒(méi)有受到任何委托的情況下為受益人的利益實(shí)施如其受到委托時(shí)一個(gè)委托代理人本可實(shí)施的行為。因此，訂約人就是無(wú)因管理人。這樣一來(lái)，受益第三人對(duì)于為其利益訂立的約款做出承諾實(shí)際上就是進(jìn)行追認(rèn)。由此引起這樣一個(gè)主要后果：受益人所做出的承諾具有追溯力；受益人被視為直接從諾約人那里取得權(quán)利：這等于說(shuō)他根本就不是訂約人的權(quán)利繼受人。按照法律行為中的代理原則，受益人被追溯視為是由其本人與諾約人締結(jié)合同，受益人的權(quán)利追溯產(chǎn)生于合同締結(jié)的同一日。由無(wú)因管理理論產(chǎn)生如下結(jié)果：在訂約人死亡或者破產(chǎn)的情況下，他此前為第三人的利益約定的價(jià)值就既不進(jìn)入其遺產(chǎn)，也不會(huì)進(jìn)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍，而且，受益第三人甚至可以在訂約人死亡之后才對(duì)締結(jié)的約款進(jìn)行追認(rèn)，甚至可以由受益人的繼承人給予追認(rèn)。由此而言，從任何一個(gè)角度看，無(wú)因管理理論都可以滿足實(shí)踐的需要?！皢畏皆手Z說(shuō)”認(rèn)為，為他人之約款是法國(guó)法中為數(shù)很少的單方允諾的情形之一。按照這種意見(jiàn)，在為他人之約款中，人們看到的是一種“沒(méi)有將來(lái)的債權(quán)人(受益第三人)的意思表示，僅有債務(wù)人(諾約人)一方的意思表示”即告成立。也就是說(shuō)，這是一種沒(méi)有經(jīng)債權(quán)人同意而成立的債權(quán)。諾約人對(duì)受益人的義務(wù)承諾，唯一產(chǎn)生于他對(duì)受益第三人承擔(dān)義務(wù)的單方意思，受益第三人對(duì)這種意思的承受或接受并不是確定其權(quán)利產(chǎn)生的時(shí)間，而是進(jìn)一步鞏固一開(kāi)始他并沒(méi)有參與其中甚至是在其毫不知情的情況下即屬于他的一項(xiàng)債權(quán)。因此，第三人對(duì)諾約人的直接權(quán)利的設(shè)定或產(chǎn)生，是(法國(guó)法)對(duì)單方允諾理論的一種適用。①(20)①[法]朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第1020-1024頁(yè)。

然而以上三種學(xué)說(shuō)均難以符合債法體系。首先，就要約來(lái)說(shuō)，只要尚未得到承諾，均可以被撤回、被取消。將為他人之約款看成是一種要約制度，雖然與要約具有可抵銷性這一點(diǎn)是完全吻合的，但是，從實(shí)際生活的角度來(lái)看，這一觀念卻會(huì)產(chǎn)生令人十分遺憾的后果，因?yàn)榘凑找s的一般規(guī)則，在訂約人死亡之后，便不能再對(duì)為他人之約款做出承諾。將為他人之約款看成是無(wú)因管理制度同樣是站不住腳的，因?yàn)樗で藶樗酥s款的性質(zhì)。在為他人利益訂立約款這一活動(dòng)當(dāng)中，訂約人并不認(rèn)為他在以第三人的名義締結(jié)合同，而是以他本人的名義締結(jié)合同；是訂約人采取主動(dòng)并掌握著主動(dòng)權(quán)，他主張自己就是合同所涉事務(wù)的主人。因此，在為他人之約款里，無(wú)因管理應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生的兩項(xiàng)正常后果都與之完全對(duì)不上號(hào)?！皢畏皆手Z說(shuō)”這種解釋同樣不具有決定性的說(shuō)服力。因?yàn)?，?dāng)我們談到單方允諾時(shí)，通常是指?jìng)陌l(fā)生依據(jù)只有債務(wù)人一方的意思表示，而沒(méi)有債權(quán)人方面的意思表示；然而，在為他人之約款的情況下，諾約人的意思只有在其與訂約人之間訂立的某項(xiàng)合同緊緊聯(lián)系在一起時(shí)，才能對(duì)受益第三人產(chǎn)生具有強(qiáng)制性的約束力。諾約人的意思所依持的正是這項(xiàng)合同，如果沒(méi)有這樣一項(xiàng)合同作為支架或依托，諾約人的意思表示便沒(méi)有任何力量。這就證明諾約人對(duì)于受益第三人的義務(wù)承諾并非來(lái)自其“孤立的、單獨(dú)的”意思表示。在目前法國(guó)占有統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)是一種特別的例外規(guī)定。②(21)②[法]朗索瓦·泰雷等：《法國(guó)債法契約編》(下)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第1023-1024頁(yè)。

在我國(guó)《民法典》上，對(duì)于第522條第2款應(yīng)該作出這樣的解釋：(1)第三人自債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同生效之時(shí)起，取得對(duì)債務(wù)人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)；(2)第三人在合理期間內(nèi)可以拒絕接受該利益。以上述德國(guó)民法典和法國(guó)民法典的規(guī)則作為參照，這種拒絕的意思表示應(yīng)該向債務(wù)人作出；(3)如果債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不合約定的，第三人可以向債務(wù)人主張違約責(zé)任。(4)不僅第三人對(duì)于債務(wù)人有違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人也可以請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行。(5)債務(wù)人對(duì)債權(quán)人可以主張的抗辯，對(duì)第三人都可以行使。因此，如果具備《民法典》第563條規(guī)定的法定理由，債務(wù)人可以解除合同。但是，對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，如果具備了該條規(guī)定的法定理由，其不得自行主張解除合同，必須經(jīng)第三人同意，除非債權(quán)人保留了合同解除權(quán)或者終止權(quán)。當(dāng)然，雖然第三人擁有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但因不是合同當(dāng)事人，無(wú)權(quán)主張解除合同或者終止合同。

第四個(gè)問(wèn)題：債權(quán)人與債務(wù)人的合同是否可以對(duì)第三人設(shè)定負(fù)擔(dān)？這一問(wèn)題實(shí)際上可以從約定人與第三人的關(guān)系上來(lái)分析。在這種情況下，一般是發(fā)生在約定人與第三人為贈(zèng)與關(guān)系時(shí)。在贈(zèng)與關(guān)系中，約定人當(dāng)然可以為第三人設(shè)定負(fù)擔(dān)。在這種關(guān)系上，適用民法典關(guān)于贈(zèng)與合同的有關(guān)規(guī)則。

四、非純正第三人利益合同之第三人利益的實(shí)現(xiàn)途徑

在非純正的為第三人利益的合同中，一方面由于第三人并不是合同當(dāng)事人，另一方面合同雙方當(dāng)事人又沒(méi)有約定第三人對(duì)于債務(wù)人具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，即使按照我國(guó)《民法典》第522條的規(guī)定，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。也就等于說(shuō)，否定了利益第三人與債務(wù)人之間的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系，請(qǐng)求權(quán)人只能是債權(quán)人(原告)，那么，第三人的利益將如何保護(hù)呢？

從客觀上說(shuō)，對(duì)于上述利益第三人的保護(hù)存在兩種可能的途徑：一是當(dāng)債務(wù)人沒(méi)有向第三人履行時(shí)，讓債權(quán)人作為請(qǐng)求權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，即債權(quán)人就第三人的損害對(duì)債務(wù)人清算；二是賦予第三人對(duì)于債務(wù)人的直接請(qǐng)求權(quán)，也稱為“附保護(hù)第三人的合同”。附保護(hù)第三人的合同是指第三人無(wú)論按照法律規(guī)定還是當(dāng)事人約定，既不是合同當(dāng)事人，也不直接對(duì)債務(wù)人享有請(qǐng)求權(quán)。但是，如果符合一定的條件即賦予其與合同當(dāng)事人相同的法律地位，可以作為原告請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。德國(guó)的判例和學(xué)理根據(jù)不同情況，分別予以認(rèn)定。

德國(guó)學(xué)者指出，對(duì)于因瑕疵履行而以一定方式受到侵害的任何人，不能夠簡(jiǎn)單地被給予第三人保護(hù)。否則的話，由限制侵權(quán)行為構(gòu)成和債權(quán)人利益教條這兩者劃出的界限將會(huì)被突破。如果任何一個(gè)受損害的第三人都可以因他人的合同而產(chǎn)生自己的請(qǐng)求權(quán)，則對(duì)第三人損害的清算進(jìn)行嚴(yán)格限制的意義也將會(huì)被貶值。因此，對(duì)于合同上的第三人保護(hù)，也需要限制性規(guī)則。①(22)①[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第591頁(yè)。根據(jù)德國(guó)的學(xué)理和判例，合同第三人獲得合同性保護(hù)的要件主要有兩個(gè)：(1)第三人必須被置于與債權(quán)人自身同樣程度的給付障礙危險(xiǎn)之中，就是說(shuō)，第三人必須處于近于給付的狀態(tài)(合同的危險(xiǎn)范圍)之中。例如，這對(duì)通常共同居住在租賃住房中的所有人都是合適的，而對(duì)于一個(gè)在其他地點(diǎn)居住只是間或來(lái)訪的姨媽來(lái)說(shuō)，則是不合適的。(2)通常債權(quán)人必須要對(duì)保護(hù)的第三人具有特別的利益。一項(xiàng)雖然沒(méi)有總是得到堅(jiān)持卻可以用于限制第三人保護(hù)的司法實(shí)踐為此提出了下述公式化解決方案：債權(quán)人必須“對(duì)第三人的幸福和痛苦負(fù)共同責(zé)任。理由是由于自己對(duì)第三人負(fù)有保護(hù)及照顧的義務(wù)，所以損害第三人的利益亦會(huì)使自己受牽連”。②(23)②[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第592頁(yè)。例如，如果第三人是合同當(dāng)事人的近親屬或者其他長(zhǎng)期生活在一起的人，就被認(rèn)為債權(quán)人對(duì)其具有“特別的利益”。當(dāng)然，對(duì)于賠償?shù)姆秶?，有的德?guó)學(xué)者認(rèn)為，合同上的第三人保護(hù)限于因債務(wù)人給付義務(wù)的不良履行而發(fā)生損害的賠償，而因不履行此種義務(wù)所發(fā)生的損害，則不應(yīng)當(dāng)向第三人賠償。不享有履行請(qǐng)求權(quán)的人，也不得請(qǐng)求不履行的損害賠償。但德國(guó)法院判例并沒(méi)有遵循這種觀點(diǎn)。③(24)③[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第595頁(yè)。

除了符合上面條件的第三人利益的實(shí)現(xiàn)，其他只能通過(guò)債權(quán)人就第三人的損害對(duì)債務(wù)人清算的方式為之。例如，在文章開(kāi)頭提到的“寺院案件中的第三人醫(yī)生”，就不符合上述兩個(gè)要件，也就不能通過(guò)合同保護(hù)直接獲得請(qǐng)求權(quán)(當(dāng)然，他可以請(qǐng)求侵權(quán)法保護(hù)，僅僅是不如合同法保護(hù)有利)。只能通過(guò)債權(quán)人作為原告就醫(yī)生的損害請(qǐng)求債務(wù)人賠償。

此種情形在我國(guó)法上如何呢？我國(guó)的合同法理論及法院判例并沒(méi)有類似德國(guó)的上述“附第三人保護(hù)合同”之理論與判例規(guī)則，在實(shí)踐中如何實(shí)現(xiàn)這種非純正的第三人利益的保護(hù)呢？大致有兩種途徑：(1)受害人可以直接請(qǐng)求侵權(quán)賠償，即以“侵權(quán)責(zé)任”作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提出損害賠償，并且不會(huì)發(fā)生如同德國(guó)法上的對(duì)醫(yī)生不利的后果。因?yàn)?，從我?guó)《民法典》的侵權(quán)責(zé)任編之規(guī)定(第1191條)看，在雇主責(zé)任方面，與德國(guó)法不同的是，我國(guó)《民法典》并沒(méi)有規(guī)定“雇主盡到挑選雇員的注意義務(wù)就可以免責(zé)”的條款，而是雇主對(duì)雇員的“替代責(zé)任”。這樣一來(lái)，無(wú)論采取合同法保護(hù)還是侵權(quán)法保護(hù)，效果都是一樣的，甚至更周延(包括精神損害賠償)。因此，在我國(guó)《民法典》的體系結(jié)構(gòu)下，就沒(méi)有必要像德國(guó)法那樣，通過(guò)判例創(chuàng)造出“附保護(hù)第三人契約”的規(guī)則。(2)由債權(quán)人直接請(qǐng)求對(duì)債務(wù)人的違約責(zé)任，不包括對(duì)第三人的加害給付責(zé)任。因?yàn)椋覈?guó)《民法典》第522條明確規(guī)定，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

五、結(jié)論

其實(shí)，隨著法律對(duì)個(gè)人意思自治的尊重，隨著侵權(quán)與合同規(guī)范之間的關(guān)系變得越來(lái)越曖昧，法律的結(jié)構(gòu)也從“形式主義”向“實(shí)質(zhì)主義”靠攏，也就是說(shuō)，法律要向?qū)嵱眯酝讌f(xié)，涉他合同將越來(lái)越普遍。為第三人利益的合同也會(huì)越來(lái)越多地走進(jìn)我們的生活，例如，我們生活中的“線上交易”，多數(shù)都是要求生產(chǎn)者或服務(wù)者向第三人履行的合同。因此，我們關(guān)注的不再是第三人利益的合同的存在是否合理，而是第三人利益如何實(shí)現(xiàn)和如何更好地保護(hù)的問(wèn)題。但是，我國(guó)《民法典》的第522條對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定并不明確。尤其是對(duì)于非純正的第三人利益的保護(hù)問(wèn)題——其利益實(shí)現(xiàn)在我國(guó)法上的途徑如何不甚清晰。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)民法典和民法理論，應(yīng)當(dāng)給予其侵權(quán)法上的救濟(jì)和債權(quán)人作為請(qǐng)求權(quán)人為第三人清算的雙重救濟(jì)途徑，比較可行。直接給予第三人以請(qǐng)求權(quán)人的附保護(hù)第三人的合同保護(hù)在我國(guó)法上存在巨大的障礙，從規(guī)范功能上來(lái)說(shuō)，也是不需要的。