李想

（海軍潛艇學院，山東 青島 266199）

我國民法典關于占有的規(guī)定基本延續(xù)了原物權法的規(guī)定，共有五個條文。有些學者在將我國占有制度與他國規(guī)定比較后，認為我國沒有規(guī)定先占、時效取得等制度，是占有制度上的疏漏。但筆者以為這不是嚴重問題。在我國社會主義制度框架下，先占制度必定爭議很大；至于時效取得，更多是一種立法政策上的選擇，是維護原物權人的利益還是后來占有人的利益，兩種選擇各有理由。而值得重點考慮的是關于占有的基本理論問題。

一、第458 條的文義分析

民法典第458 條，即原物權法第241 條，在司法實踐中很少用到，但本條語義需要進行更多分析。合同對物之使用、收益及違約責任的規(guī)定自當先依照合同當事人的約定，包括對合同進行的解釋，仍無法解決時再適用法律規(guī)定。這在法理上沒有問題，但這是合同編所規(guī)制的內(nèi)容，物權部分沒有必要重復。所謂基于合同關系等產(chǎn)生的占有依照合同約定或法律規(guī)定，具體應理解為，物之占有情況應當如何，須根據(jù)合同內(nèi)容理解，例如租賃合同，合同的本質(zhì)要求是承租人通過支付一定對價取得租賃物使用權，則占有應移轉(zhuǎn)于承租人，而待租賃期屆滿，承租人須返還租賃物，于是占有又當轉(zhuǎn)回出租人。倘若合同內(nèi)容不清，可由合同法補足，若合同關系不存在，還可能有不當?shù)美?、無因管理制度適用的余地。但這些都還是屬于債的內(nèi)容。占有的事實狀態(tài)究竟如何安排，自然是應當先遵循當事人意思自治，不足之處由法律填補。但占有作為物權法上的一個概念會產(chǎn)生怎樣的法律效果，只能由物權規(guī)則自身來規(guī)定，而物權編又沒有對此加以明確。第458 條實質(zhì)上是關于債的規(guī)定，意在提醒法官，占有若是涉及債權，須依照債的規(guī)則處理案件。但本條畢竟位于物權編的占有一章中，于是容易形成這樣一種認識，即與債相關的占有并不適用物權編對占有的規(guī)定。且本條文字中僅指明了合同關系的法律適用，合同當事人之間存在合同，但當事人與第三人之間的關系就需要法律來調(diào)整了。如此，應當如何理解物權編上占有所涵蓋的范圍，須回溯到占有的概念理解上去。

二、占有的概念

（一）域外法考察

對占有制度的考察通常起源于羅馬法和日耳曼法。占有最初起源于羅馬貴族對羅馬公地的占據(jù)和使用，占有人的地位與所有權人類似。因而占有和所有權有著某種淵源。但占有和所有分離的觀念后來逐漸產(chǎn)生，裁判官在權利確定之前往往發(fā)布暫時維持占有現(xiàn)狀的命令。雖然占有的概念并不統(tǒng)一，但比較一致的看法是，占有是以一定的意思對物加以事實控制的行為，具有排他性，因而一個物上不得同時成立兩個以上的占有。日耳曼法上的占有一詞，表達的是對物支配的外部表現(xiàn)形式，與本權密不可分，且在不動產(chǎn)上可并存多個占有，所謂直接占有、間接占有的區(qū)分也就由此而來。這種差異與經(jīng)濟基礎密切相關，羅馬社會的商品交換發(fā)達，而日耳曼社會有著濃厚的封建色彩，從現(xiàn)在的眼光看，羅馬法是較為進步的法體系，但占有制度是二者融合的產(chǎn)物。[1]

占有在德國法上是一個熱門而困難的問題，討論異常激烈，第一草案因偏重羅馬法而受到日耳曼學者的批評，經(jīng)修正后采用日耳曼法上的直接占有及間接占有制度。德國民法典在占有制度構建上形成一種混合，既采羅馬法的物權體系，又多采用日耳曼法的制度。依照德國民法典第854 條的規(guī)定，占有是對物事實上的支配力。但占有的概念又不限于此，第855 條規(guī)定的占有輔助人制度是將一些事實上對物支配的情況排除出了占有的范圍，而第868條又將對物沒有事實支配力的人作為占有人。一方面限縮，另一方面又擴張的趨勢使得占有的概念更加復雜起來。[2]

物權編盡管在借鑒他國立法的基礎上規(guī)定了占有制度，但對占有的概念并無明確規(guī)定。所以需要借其他國家和地區(qū)的立法例稍作分析。此時不得不提到的就是關于占有的兩個根本性問題：占有的本質(zhì)和對占有加以保護的原因。占有究竟是一種權利還是一種事實？有學者指出，性質(zhì)如何實際上沒有影響到占有保護規(guī)范的設置與解釋，也沒有影響到對占有保護理由的討論，但多數(shù)學者還是認為二者之間深具關聯(lián)。倘若認為占有是一種權利，則其受法律保護不言而喻，但占有何以成為權利就需要論證。隨之而來的將是對現(xiàn)有的權利概念、體系的重新審視。[3]并且，若占有是一種權利，則按照權利取得必須合法的原則，以非法手段或途徑取得占有，就不能受到保護。將占有的法律性質(zhì)確定為一種事實，則法律將對一切占有加以保護，不論是否有真實權利存在，在論證邏輯上也不會觸動現(xiàn)行的權利體系。不過這種爭論不會改變占有本身的構成，對占有的侵害及救濟方式有相對固定的模式。德國學者對占有保護緣由的觀點盡管有和平秩序維護論、本權保護論、繼續(xù)利益理論、人格保護理論之不同，但各種觀點之下又分別有對權利和事實的解讀，也可見一斑。

（二）我國立法狀況

我國物權法正式頒布前的草案曾將占有區(qū)分為有權占有和無權占有。甚至現(xiàn)行其他條文中提到的善意占有人與惡意占有人也都是無權占有的下屬分類，自可推出我國對無權占有亦為保護，則將占有解釋為權利會與之抵觸，所以解釋為事實是有道理的。并且，占有保護的緣由，我國通說認為是和平秩序的維護，這與無權占有人亦受保護相契合，甚至可以說是對無權占有人的一種偏向。

就我國理論對占有的理解來看，容易導致誤解的還有一個概念是占有權能。根據(jù)物權編第240 條的規(guī)定，所有權包括占有、使用、收益、處分四項權能。這是我國對原蘇聯(lián)民法理論的繼受，但對占有權能并無具體界定，大致可以理解為行使所有權的一種方式以及所有權的外在表現(xiàn)形式，相當于占有制度中的“本權”，即“得為占有的權利”。但我們不能因為對所有權之權能的規(guī)定，就將占有制度混合在所有權之中。

總而言之，將占有理解為權利可以說是一種邏輯上的顛倒。占有最初是一種自然事實，先于所有權而產(chǎn)生，因而不能簡單地用法權關系去觀察和說明占有。時常干擾認識的恐怕是，占有在其事實基礎上因受保護而具有的請求權，或者是在本權的基礎之下往往有占有的事實基礎。但我們現(xiàn)在必須認識到，占有這一客觀事實，和導致占有事實存在的本權可能出現(xiàn)分離。因此理解的順序應當是，占有是一種事實，但法律規(guī)定使其具有某些法律效果，而這種法律效果是通過賦予占有人具體的請求權來完成的。對占有性質(zhì)有爭論的學者，或許是對權利和事實的概念構造有不同理解，或許是將作為邏輯原點的占有事實和作為法律后果的占有保護有所混淆。

（三）小結(jié)

從我國現(xiàn)行法的條文來看，只能對占有作以上理解，并且占有因此而變成了一個簡單概念。我國實證法上沒有占有輔助人、間接占有等將占有概念或限縮或擴大的制度，占有保護的規(guī)定也很簡略。第458 條雖位于占有章節(jié)之首，從文義上看卻沒有起到規(guī)范調(diào)整對象、調(diào)整范圍的作用。所以更需要結(jié)合理論的分析，并探求立法者的內(nèi)心真意，對本條做出恰當解釋，從而對占有一章中其他的規(guī)則起到指引作用。

三、占有與本權

從上文對概念的一般分析可知，占有本身為一種事實，則無論其是否有本權作為支撐，都應當受到保護。而結(jié)合占有規(guī)定的整個章節(jié)來看，立法者對無權占有人格外關注，規(guī)則設置往往是先提到占有人，然后再對善意占有人或惡意占有人作進一步規(guī)定。但是再結(jié)合第458 條的內(nèi)容考慮，這表達出的一種的觀點是，我國的占有制度正是針對無權占有所設，至于有本權的占有，其糾紛依照法律對本權的規(guī)定即可，無須借助占有制度。從以往的立法資料中也可以看到這樣的觀點。但是，在物權法通過前的草案中，占有章節(jié)的第一條除了有與現(xiàn)在第458 條類似的內(nèi)容外，還提到了占有分為有權占有和無權占有。若依照草案的條文，有權占有也包含在占有制度所指向的占有事實范圍之中，但該占有事實如果是因債權引起，則應當適用債法。至于因物權而產(chǎn)生的占有事實，條文中沒有任何提及。立法過程中起草者對這一條的認識似乎也頗為躊躇。若占有的規(guī)則將基于所有權、他物權和債權的占有都排除在外，則調(diào)整范圍是非常狹窄的，占有規(guī)范就只能用來處理盜竊物、搶劫物等。最終的選擇是排除基于合同關系的占有。

當我們認同，占有制度涵蓋范圍廣闊，因而可作為物權的基礎制度來規(guī)定，且占有是一種受法律保護的事實，其受保護的理由并不基于本權時，就更容易反對這種以調(diào)整本權的規(guī)范來排除占有規(guī)范適用的立法安排。但這可能與我們考慮問題的角度有關。當我們以立法者的角度去看待法律的時候，規(guī)范創(chuàng)設上的自由度就使我們更樂于借鑒其他立法例已經(jīng)較為成熟的制度；而從解釋者的角度來看，若立法者已經(jīng)做出了選擇，我們就應當在現(xiàn)有規(guī)范的基礎之上進行解釋。如果立法者的選擇是，以本權的規(guī)范排除占有規(guī)范的適用，也沒有什么不可以，畢竟立法者所考慮的因素與學者們的理論構建，不一定相同。

意大利學者薩科的觀點可以給我們一些啟示。“對權利主體的保護與對事實關系主體的保護，這二者并存并不符合邏輯要求，它是歷史發(fā)展中的偶然，在不同的法律文化中可能存在也可能不存在，即使在其存在的地方，其表現(xiàn)形式也可能截然不同?！盵4]對本權的保護和對占有的保護總有重疊之處，立法者擇其一而適用，避免規(guī)范競合也無可厚非。這樣使得占有制度必須與其他權利制度配合適用，不再一家獨大。

倘若認為占有制度應以范圍最廣的方式對占有加以調(diào)整，則對于占有制度的規(guī)制范圍以及規(guī)范競合，需要做如下考慮。為同時保護權利人和占有人，法律不得不付出一定的代價，主要體現(xiàn)為訴訟程序上的重疊。在本權訴訟終局確定權利歸屬之前，占有人之間得提起多項占有訴訟。占有訴訟的主要目的在于維護現(xiàn)有的對物管領事實秩序及社會和平，本權訴訟則是解決權益的終局確定，重在維護權利秩序。這兩類訴訟相互獨立，互不妨礙，可以競合，可同時提起也可單獨提起。兩者在性質(zhì)上不同，不受一事不再理的限制，其中一項訴訟的勝敗也不影響另一訴。

因此，有本權的占有人可自行選擇。特別是其他國家在程序法上往往予占有之訴更多便利，以期迅速處理。但這種程序法上的優(yōu)惠在我國是沒有的，所以，權利人的占有之訴既不能終局確定權利，程序上也不簡便，不是一個好的選擇。所以學者建議不但要修改占有制度，也要隨之修改訴訟制度。[5]

在這兩種訴訟并存時，需要格外關注的問題是：本權是否能作為占有訴訟中的抗辯而提出，在占有之訴中是否能提起本權的反訴？這主要是當權利人以不當手段使占有回復于己時，占有被侵奪的一方如何維護自身權益的問題。在占有之訴中反對本權抗辯和本權反訴的學者主要理由在于，允許提出反訴將造成本權人以私力實現(xiàn)其權利在先，以反訴維護其權利在后，和禁止私力的原則不相符合。這一提法可以說是以禁止私力的名義限制了權利人的權利，而格外偏向無權占有人。

我國法律有關于自助行為、正當防衛(wèi)的規(guī)定，受侵害人已有足夠的救濟途徑。若受侵害人提起占有返還之訴，又不允許權利人以本權對抗，不過是徒然增加訴訟負擔，因為權利人嗣后也可提起基于本權的返還請求。以訴訟的繁復來實現(xiàn)法律的所謂正義追求，看起來美好，但實際參與訴訟的人卻會受訴累之苦。對于一項制度而言，并非其自身的圓滿才是圓滿，而是與其他各項法律制度相互配合制約，最終平衡各方當事人的利益，方為最佳。

所以德國法也并未禁止占有之訴中提出基于本權的反訴，只是此種反訴不應當使對占有的保護落空。德國民法典第864 條第二款規(guī)定，若實施法律禁止的私力，有既判力的判決確認行為人享有得為占有的本權，則占有人的請求權消滅。即基于本權的反訴必須終局確定不能上訴時，可使占有之訴被駁回。史尚寬先生也有此看法，“權利人以不合法手段而引起合法效果時……在行使禁止的私力后，于本權訴訟因確定的判決確定，行為人對于其以自力實現(xiàn)的占有狀態(tài)為有權利時，則占有請求權消滅，即占有權為本權所吸收?！盵6]

盡管我國法律條文簡略，但這不是一件完全的壞事，借此正好將與本權相關的糾紛從占有中剝離出去，不需要更多條文去構造兩種訴訟之間的關系。占有作為一種事實，畢竟沒有權利歸屬的效力，物權人比起占有人，在法律上有更高的評價也屬正當。學者有時會提到占有對權利的表征作用。然而僅憑占有外觀是不能推出占有人享有何種權利的。在歷史的制度上占有就與權利相關聯(lián)，這對我們現(xiàn)在將二者分開認識可能產(chǎn)生了一些不好的影響。從權利往往可推出占有狀態(tài)，但占有是不能反推出本權的。另外使人誤解的可能是善意取得制度。善意取得作為一種法定取得，保護的是交易安全，是第三人的合理信賴，而不是占有人所擁有的不知真假的權利。根據(jù)上文的討論可以認識到這一點。

當我們以限制范圍的方式來構建占有制度，則權利人之間的占有狀態(tài)如何，由各項權利制度來規(guī)制即可。所有權人、質(zhì)權人、留置權人都能夠?qū)ξ镎加?，也有相關規(guī)范和理論?；趥鶛嗟恼加?，須首先以當事人的合意為準。可能產(chǎn)生問題的是基于債權得為占有的人，與第三人之間的關系。此時，我們?nèi)菀资艿絺鄬π栽淼氖`，物權人本身就有對世的物上請求權，債權當事人之間還有合意可遵從，但與第三人的關系就需要法律的橋梁來連接了。因此，對458 條規(guī)定可以進行解釋，基于債權取得占有的權利人與第三人的關系，以及無權占有人之間的關系，適用占有制度。至于物權人，以物權制度保護即可，包括可以提出基于物權的反訴、抗辯。若是真要借鑒本權與占有平行的保護方式，就不得不參照上文討論，用更多條文來處理兩種訴訟之間的關系，并且要增加對權利人的限制，不是一個恰當?shù)姆桨浮?/p>

四、結(jié)論

物權編第458條作為占有章節(jié)中的首條，相對于其下對占有保護的具體規(guī)定而言，并不是概念界定、范圍指明等提綱挈領的作用，從內(nèi)容上看是關于債的規(guī)則。就保護對物的利益而言，基于權利或是占有事實來構造，是可供立法者選擇的不同道路，從現(xiàn)行法的角度來看，如今這種權利制度與占有制度分而治之的局面，可以使占有制度的適用更加便利。而作為解釋者的我們，應當透過條文的字面含義，從實證法的角度出發(fā)，基于我國立法者的選擇做合理解釋。