陳丹

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

宅基地使用權(quán)為我國特有的法律制度，源于歷史上農(nóng)民的土地私有制，是土地的私人所有權(quán)“消滅后以使用權(quán)形式對土地財產(chǎn)權(quán)的再造”［1］。但是，長期以來宅基地制度存在著對成員身份性看重和財產(chǎn)權(quán)利弱化的特點(diǎn)，抑制了宅基地使用權(quán)的市場配置和財產(chǎn)變現(xiàn)能力。近年來，中央層面密集部署包括宅基地在內(nèi)的農(nóng)村“三塊地”制度改革。2018年“ 中央一號文件”正式明確宅基地“三權(quán)分置”改革，提出“落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”①參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》。。2020年“中央一號文件”則強(qiáng)調(diào)以宅基地“三權(quán)分置”為重點(diǎn)“進(jìn)一步深化農(nóng)村宅基地制度改革試點(diǎn)”②參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于抓好“三農(nóng)”領(lǐng)域重點(diǎn)工作確保如期實現(xiàn)全面小康的意見》。。但是從現(xiàn)有改革文件看，宅基地“三權(quán)分置”僅僅指明了“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”的宏觀方向，而關(guān)于“適度放活”仍未形成統(tǒng)一和明確的制度方案。各試點(diǎn)改革地區(qū)雖然進(jìn)行了積極探索，關(guān)于宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)和邊界仍未達(dá)成共識，影響了改革措施的立法轉(zhuǎn)化及其法治實現(xiàn)，有待理論和實踐的進(jìn)一步探研。

一、作為宅基地“三權(quán)分置”改革目標(biāo)的“適度放活”

宅基地“三權(quán)分置”是黨中央解決“三農(nóng)”問題的重大決策。在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施大背景下，農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利的確定和權(quán)益實現(xiàn)路徑的暢通，是鄉(xiāng)村振興激活發(fā)展的重要動力，而如何將“適度放活”從政策術(shù)語轉(zhuǎn)變?yōu)榉尚g(shù)語，更是宅基地權(quán)利運(yùn)行及其法治化實現(xiàn)要求的題中之意。

（一）“三權(quán)分置”制度邏輯下的“適度放活”目標(biāo)

當(dāng)前我國宅基地權(quán)利運(yùn)行集中表現(xiàn)為宅基地的取得、使用和退出制度不完整、用益物權(quán)難落實、土地增值收益分配機(jī)制不健全以及兼顧國家、集體、個人利益不夠等具體問題。其背后的制度成因可以凝練總結(jié)為權(quán)利流轉(zhuǎn)的“不活”和權(quán)能配置的“無益”。宅基地制度改革必然以宅基地使用權(quán)和農(nóng)民房屋使用權(quán)的“適度放活”為其目標(biāo)指向。

1.“適度放活”承載宅基地市場價值實現(xiàn)的要求

三方主體共享宅基地權(quán)利是“三權(quán)分置”內(nèi)涵的政策意蘊(yùn)［2］，并通過“適度放活”措施承載其制度功能，從而促進(jìn)宅基地和農(nóng)村房屋作為農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益載體的市場解綁和價值實現(xiàn)。在宅基地所有權(quán)和使用權(quán)兩權(quán)分離的傳統(tǒng)架構(gòu)下，出于農(nóng)民居住保障和農(nóng)村社會穩(wěn)定的目的，宅基地利用受到嚴(yán)格的用途管制，被限制在極其狹窄的制度空間。這種限制主要體現(xiàn)為宅基地使用權(quán)主體的高度封閉性，無論宅基地的初始分配還是繼受取得，均以集體成員資格為基礎(chǔ)，因而限制了宅基地權(quán)利的現(xiàn)實流轉(zhuǎn)性?！叭龣?quán)分置”改革創(chuàng)造性地分離出“資格權(quán)”，與原有的所有權(quán)和使用權(quán)形成新的“三權(quán)”架構(gòu)，為宅基地使用權(quán)進(jìn)入市場空間并且實現(xiàn)“適度放活”的制度目標(biāo)提供了政策依據(jù)?！?原本宅基地的基本保障功能由‘農(nóng)戶資格權(quán)’實現(xiàn)，‘宅基地使用權(quán)’側(cè)重體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)彰顯宅基地及其地上房屋財產(chǎn)性的價值目標(biāo)［3］?！?/p>

2.“三權(quán)分置”改革中“適度放活”的核心意旨

“適度放活”指向了宅基地使用權(quán)和農(nóng)民房屋使用權(quán)，其中最核心和最緊迫的要求仍然在于“放活”。而如何從理論上回答宅基地使用權(quán)是具有身份專屬的社會保障性質(zhì)的權(quán)利，又何以引入社會主體利用宅基地并取得對宅基地的利用權(quán)，進(jìn)而如何以市場為導(dǎo)向賦予宅基地使用權(quán)以流轉(zhuǎn)方式實現(xiàn)的收益權(quán)能，以及宅基地使用權(quán)人何以具有分離轉(zhuǎn)讓宅基地經(jīng)營性使用和收益的權(quán)能，是“適度放活”制度建設(shè)的題中之義。作為現(xiàn)行法律明確規(guī)定的用益物權(quán)種類，宅基地使用權(quán)屬于私權(quán)范疇，其所蘊(yùn)含的社會保障要求，并非單純的民事立法任務(wù)。然而，在現(xiàn)代社會，私權(quán)從來都不是絕對自由的，宅基地使用權(quán)作為法定用益物權(quán)應(yīng)當(dāng)承載何種公共利益或者社會義務(wù)，雖非民事立法的主要考量，但也不能置身事外。在立法技術(shù)上，我國民法典《物權(quán)編》 仍然將這項規(guī)制權(quán)力通過引致性條款的方式授予給土地管理法律和國家有關(guān)規(guī)定①《中華人民共和國民法典》第三百六十三條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定”。。因此，在土地管理制度框架內(nèi)對作為宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)附加特定的社會義務(wù)，實現(xiàn)不同權(quán)利類型的確定和歸位，確保讓身份權(quán)利回歸身份、讓財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)入市場，是私法和公法的共同使命，更是宅基地使用權(quán)“適度放活”的內(nèi)涵要求。

（二）宅基地使用權(quán)作為物權(quán)種類的體系價值

“適度放活”改革目標(biāo)實現(xiàn)的策略應(yīng)當(dāng)融入宅基地權(quán)利體系建構(gòu)和邏輯自洽的考量?！斑m度放活”雖然指向了宅基地和農(nóng)民房屋的使用權(quán)，但由于宅基地使用權(quán)有著不同于其他物權(quán)類型的特殊性，其背后的理論和實踐爭議較多。最根本的不同在于其與農(nóng)村集體土地所有權(quán)以及集體成員權(quán)利之間的關(guān)系上，集中表現(xiàn)為土地利用與農(nóng)民利益的沖突。宅基地制度改革如果僅僅只是保證農(nóng)民利益不受損，并不能滿足農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益實現(xiàn)的預(yù)期。因此，既要賦予農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)以完整的權(quán)能，又要通過創(chuàng)新權(quán)利模式和類型來賦予其更多的財產(chǎn)權(quán)利［4］。

1.“三權(quán)”在既有權(quán)利體系中的對應(yīng)關(guān)系

現(xiàn)有的改革政策文件并未明確宅基地“三權(quán)”的具體權(quán)利構(gòu)造，有關(guān)“三權(quán)”的類型表述投射在現(xiàn)行法律制度中，其主要分歧在于使用權(quán)和資格權(quán)如何在既有權(quán)利體系中建立對應(yīng)關(guān)系。政策表達(dá)中的“使用權(quán)”是否等同于作為特定法概念的“宅基地使用權(quán)”？如果二者存在完全的對應(yīng)關(guān)系，那么，又將如何放置資格權(quán)呢？嚴(yán)格來說，兩項權(quán)利均非原來的宅基地使用權(quán)。因為融入了“適度放活”目標(biāo)的“三權(quán)分置”改革，其所派生出來的宅基地“使用權(quán)”，并不僅僅滿足于農(nóng)戶自建住房的生存權(quán)利內(nèi)容，而是體現(xiàn)了更為迫切和更加廣泛地“放活”宅基地利用方式和范圍的發(fā)展實現(xiàn)權(quán)利要求，從而導(dǎo)致二者的法律屬性差異。當(dāng)前各地的試點(diǎn)關(guān)于“三權(quán)”的權(quán)利性質(zhì)、邊界等問題尚未達(dá)成共識①參見《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)情況的總結(jié)報告——2018年12月23日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》。，影響了改革政策的立法轉(zhuǎn)化。有學(xué)者主張新設(shè)權(quán)利的立法模式，“通過新設(shè)的宅基地資格權(quán)和使用權(quán)取代原有的宅基地使用權(quán)，分別賦予集體所有權(quán)人、農(nóng)戶以及宅基地使用人各自權(quán)利、義務(wù)”［5］。還有學(xué)者認(rèn)為，建立在宅基地使用權(quán)（即資格權(quán)）之上的使用權(quán)，才是宅基地‘三權(quán)分置’制度改革要創(chuàng)設(shè)的‘第三項權(quán)利’，這一項權(quán)利應(yīng)當(dāng)是由宅基地使用權(quán)人為其他民事主體所創(chuàng)設(shè)的、具有一定期限的、可以自由轉(zhuǎn)讓（包括用來抵押擔(dān)保和出資設(shè)立公司）的對宅基地占有、使用和收益的權(quán)利［6］。不論宅基地資格權(quán)如何設(shè)定，都不能否認(rèn)其“本質(zhì)是通過重塑宅基地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，保障集體成員農(nóng)戶享有更多的宅基地權(quán)利”［7］。若在權(quán)利體系中采取上述安排，既可有效保障宅基地使用權(quán)申請和分配，又能激活農(nóng)村閑置宅基地和農(nóng)民房屋進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)。

2.圍繞所有權(quán)為核心構(gòu)建的“三權(quán)”體系

從我國現(xiàn)行權(quán)利體系建設(shè)看，分置的“三權(quán)”雖然均具有私權(quán)屬性，卻并非新設(shè)權(quán)利概念即可解決問題。由于其背后蘊(yùn)含的立法目的和政治考量不同，還有必要建立起圍繞所有權(quán)實現(xiàn)為核心目標(biāo)的邏輯對應(yīng)和體系關(guān)聯(lián)。一方面，所有權(quán)是資格權(quán)和使用權(quán)得以生成的基礎(chǔ)性權(quán)利，資格權(quán)又是使用權(quán)取得的前提，只有享有資格權(quán)才能申請到使用權(quán)，而使用權(quán)的實現(xiàn)又進(jìn)一步增強(qiáng)了所有權(quán)的基礎(chǔ)和優(yōu)勢地位，從而形成半開放的權(quán)能結(jié)構(gòu)。另一方面，沒有使用權(quán)參與市場化的利益生成與回饋的完整過程，也就不可能有穩(wěn)固的所有權(quán)。因此，運(yùn)用“三權(quán)分置”來解決宅基地制度改革難題，“不是單純地對宅基地使用權(quán)賦權(quán)擴(kuò)能的問題，而是落實集體土地所有權(quán)、保障農(nóng)戶資格權(quán)和房屋財產(chǎn)權(quán)、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)等多方面的綜合改革”［8］。唯有在“三權(quán)分置”中融入所有權(quán)實現(xiàn)為核心目標(biāo)的“適度放活”的體系化建構(gòu)思路，方可真正釋放既有宅基地權(quán)利體系內(nèi)蘊(yùn)的市場活力，詮釋共建共享的改革成效，進(jìn)而彰顯集體所有的制度優(yōu)勢。

二、“三權(quán)分置”下宅基地使用權(quán)“適度放活”的價值內(nèi)蘊(yùn)

宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)，其權(quán)能配置當(dāng)前只有占有和使用，卻無收益權(quán)能。我國民法典依舊沿襲了原《物權(quán)法》 關(guān)于宅基地使用權(quán)的定義表述。宅基地使用權(quán)作為實定法概念已經(jīng)塵埃落定，但如何在引致性條款指引下為相關(guān)法律規(guī)范融入“適度放活”的價值目標(biāo)和內(nèi)涵要求，仍需更加深入的理論研討。

（一）“適度放活”仍以“戶有所居”為前提

宅基地作為財產(chǎn)權(quán)益的有形載體，保障農(nóng)民“居者有其屋”是其首要價值。但在現(xiàn)行法中關(guān)于其權(quán)能配置存在的有“ 用”和無“ 益”的現(xiàn)狀，卻客觀上造成了宅基地的閑置，更加凸顯了“適度放活”對于農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益實現(xiàn)的價值需求。

1.宅基地居住保障功能實現(xiàn)的立法取向

關(guān)于宅基地居住保障功能的實現(xiàn)，學(xué)界長期存在著兩種立法取向：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持居住保障功能，甚至還要加強(qiáng)；另一種觀點(diǎn)就是居住保障功能正在弱化，而經(jīng)濟(jì)價值日益凸顯，需要立法調(diào)和二者之間的沖突。有學(xué)者曾經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在宅基地使用權(quán)的定義法條中增加收益權(quán)能，同時明確其身份屬性，以堅守宅基地的居住保障功能［9］。但筆者認(rèn)為，物權(quán)作為私法建構(gòu)仍不同于土地管理制度，宅基地使用權(quán)的市場價值仍是“適度放活”的目標(biāo)所指。因此，宅基地使用權(quán)制度變革的關(guān)鍵，“在于立足于現(xiàn)實基礎(chǔ)的對宅基地使用權(quán)功能定位的體系化反思和以經(jīng)濟(jì)價值利用為目的的制度突圍及理性重構(gòu)”［10］。宅基地和農(nóng)村房屋閑置作為現(xiàn)實存在，構(gòu)成了權(quán)利流轉(zhuǎn)客觀需求的基礎(chǔ)。雖然存在著閑置問題，但是其背后的具體成因和反映在權(quán)利主體內(nèi)心的真實利益訴求卻并非旁人所能替代決定的。事實上，某些地方的宅基地閑置現(xiàn)象，可能并非農(nóng)民被動接受而是主動選擇的結(jié)果。每個人都是自己利益的最佳判斷者，而農(nóng)民自己對于宅基地閑置狀態(tài)及其權(quán)益影響最有發(fā)言權(quán)和決定權(quán)。有學(xué)者提出通過賦予宅基地使用權(quán)抵押權(quán)能，使其原有的保障屬性向資源屬性和資本屬性轉(zhuǎn)化，盤活農(nóng)村房屋這類“沉睡的資產(chǎn)”［11］，幫助農(nóng)民獲得更多財產(chǎn)性收益。如果繼續(xù)閑置狀態(tài)和限制宅基地權(quán)利的流轉(zhuǎn)性，“農(nóng)民住房不能享受同城市居民住房一樣的財產(chǎn)權(quán)利和可能獲得的財產(chǎn)性收入，對農(nóng)民來講，就不再是利益保護(hù)，而是一種財產(chǎn)利益的制度性損失”［12］。

2.“適度放活”與居住保障功能的堅持

宅基地制度改革是要賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，但也不意味著宅基地就可以自由買賣［13］。因為，居住保障作為社會法的屬性，在私權(quán)社會化的背景下仍然有其繼續(xù)堅持的必要。

首先，“戶有所居”是《土地管理法》 修正后的最新提法?；趪?yán)格的土地用途管制，宅基地的名稱即意味著其生發(fā)的法律邏輯就是用于作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的農(nóng)戶自用住房的建造，因而并非與生俱來地被賦予市場流轉(zhuǎn)價值。而且農(nóng)村社會的穩(wěn)定還直接關(guān)系到全社會的整體穩(wěn)定。從最近抗擊新冠病毒疫情實踐來看，大量“ 超標(biāo)”閑置的農(nóng)村房屋充分發(fā)揮了“庇護(hù)所”功能，客觀上有助于疫情防控。農(nóng)村社會自給自足的生產(chǎn)生活方式和龐大的人口容納能力令人驚嘆的同時，也更加增強(qiáng)了進(jìn)城農(nóng)民將農(nóng)村視為其向城市進(jìn)取緩沖和退守之地的心理寄托。

其次，宅基地首先是一種生活資料，而并非生產(chǎn)資料。因為，如果離開了農(nóng)戶建造住宅需求這個基礎(chǔ)，宅基地權(quán)利的設(shè)定就缺乏最初的事實依據(jù)，所申獲的“宅基地使用權(quán)”也就不能稱其為真正意義上的宅基地使用權(quán)。只有在農(nóng)戶的居住需求依然存在且該權(quán)利尚未滅失的前提下，農(nóng)民對其宅基地及其房屋的適當(dāng)經(jīng)營性利用行為才能被賦予相應(yīng)的合法性。否則，一旦實施的是違背宅基地制度初衷的利用行為，在現(xiàn)行法律規(guī)范下也就無法為交易相對方提供穩(wěn)定的價值預(yù)期。此時應(yīng)由宅基地使用權(quán)違規(guī)利用的當(dāng)事人共同承擔(dān)其中的法律風(fēng)險。

最后，“適度放活”的指向內(nèi)容非常明確，就是宅基地使用權(quán)和農(nóng)民房屋使用權(quán)。農(nóng)民房屋由于建造在宅基地之上，從權(quán)利生成邏輯來看，房屋的使用權(quán)必然以房屋所有權(quán)為基礎(chǔ)，而房屋所有權(quán)又是基于宅基地使用權(quán)的合法取得并且基于農(nóng)民建造房屋這一事實行為而產(chǎn)生的。在私權(quán)行使領(lǐng)域，法無禁止即自由。一旦發(fā)生流轉(zhuǎn)糾紛，如何運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆山忉尫椒▽φ刂贫鹊牧⒎ㄔ膺M(jìn)行解釋將是困擾司法機(jī)關(guān)的難題。而如果僅由司法機(jī)關(guān)的個案解釋來彌補(bǔ)制度缺失，又容易使其面臨循環(huán)論證失據(jù)的尷尬，于長遠(yuǎn)的法治建設(shè)實則得不償失。

（二）“適度放活”旨在釋放宅基地財產(chǎn)功能

宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能并非其是否屬于用益物權(quán)的法定要件。這種權(quán)能配置，也被學(xué)者們理解為我國的制度特色。我國傳統(tǒng)農(nóng)村社會建立在自給自足的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎(chǔ)上，中華人民共和國成立后，農(nóng)村實行土地制度改革，實現(xiàn)了“耕者有其田，居者有其屋”的傳統(tǒng)理想圖景。但是，改革開放以來的城市化制度改革和權(quán)利配置都是按照城市發(fā)展邏輯和需要來設(shè)計，按照市民社會的運(yùn)行機(jī)理對經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域進(jìn)行制度安排。特別是在民商事、經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域，對傳統(tǒng)農(nóng)村社會的權(quán)利配置和實現(xiàn)需求的觀照不夠，是農(nóng)民權(quán)利的市場化改革和制度建設(shè)未能同步發(fā)展等綜合原因所導(dǎo)致。

“適度放活”蘊(yùn)含著宅基地使用權(quán)和農(nóng)民房屋所有權(quán)的價值實現(xiàn)功能。但是，從價值實現(xiàn)的角度來看，宅基地使用權(quán)的“適度放活”也要謹(jǐn)防落入資本化的陷阱。資本化本身即意味著對傳統(tǒng)宅基地社會保障功能的顛覆，貌似是要將農(nóng)民改造為農(nóng)業(yè)資本的所有者，讓農(nóng)民從宅基地資本化中獲得更大的資本收益。資本化不是我國農(nóng)村宅基地制度改革的必然路徑，而是某些學(xué)者進(jìn)行的理論推演，其并非生發(fā)于我國制度改革實踐和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實土壤。資本化的價值取向與農(nóng)村社會現(xiàn)實存在著沖突，與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)特點(diǎn)和農(nóng)村社會現(xiàn)實以及農(nóng)民自身的資本經(jīng)驗和能力也不相匹配。農(nóng)民個體在資本逐利的驅(qū)動之下貿(mào)然進(jìn)入市場角逐，非但不能獲得更多權(quán)益反而面臨著被資本無情吞噬的風(fēng)險。

（三）“適度放活”詮釋集體所有的制度優(yōu)勢

“適度放活”宅基地和房屋使用權(quán)，既要回應(yīng)一般的用益物權(quán)制度建構(gòu)，又要彰顯集體所有權(quán)的制度優(yōu)勢。宅基地使用權(quán)作為我國特色制度，更應(yīng)綜合考慮該項制度生發(fā)的特殊經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會背景等，而不能為了追求特色而不遵從共通的立法邏輯。首先，當(dāng)前我國最大的國情就是仍然處在社會主義初級階段，作為從農(nóng)業(yè)社會直接進(jìn)入工業(yè)社會乃至信息社會的制度后發(fā)性國家，農(nóng)村發(fā)展落后的現(xiàn)實依舊存在。其次，我國社會基本矛盾中不充分、不平衡發(fā)展的現(xiàn)實，特別是城鄉(xiāng)發(fā)展失衡的制約因素依然存在。雖然我國近年來在打破這種城鄉(xiāng)二元格局上做了相當(dāng)多的制度努力，但是農(nóng)村社會發(fā)展滯后的現(xiàn)實并非一朝一夕即可改變。最后，農(nóng)民權(quán)益實現(xiàn)的訴求和期待比以往更為迫切。我國改革開放以來所開展的法律制度建構(gòu)，特別是確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)地位以來，更多的仍然是圍繞著城市建設(shè)需求和保障工商業(yè)發(fā)展而進(jìn)行的制度供給。農(nóng)業(yè)被放置在次要位置，農(nóng)村社會成為自治領(lǐng)地，而農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利在現(xiàn)行法律體系中更是缺乏對應(yīng)的市場地位。換言之，建基于城市市民社會的制度供給和權(quán)利配置，對于農(nóng)民權(quán)益實現(xiàn)并不能產(chǎn)生足夠的激發(fā)動力。農(nóng)民將農(nóng)村視為其在城市進(jìn)取失敗之后的最后退守之地的社會心理較為普遍。

三、宅基地使用權(quán)“適度放活”法治貫徹中的應(yīng)然考量

盡管現(xiàn)行立法并未就宅基地使用權(quán)“適度放活”作出明確制度安排，但《土地管理法》 中的“一戶一宅”和“面積法定”仍可作為宅基地放活的規(guī)范指引要求。

（一）確權(quán)賦能是“適度放活”的基礎(chǔ)

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，外部性問題治理的關(guān)鍵在于通過產(chǎn)權(quán)的界定和安排來實現(xiàn)外部性內(nèi)在化。與其糾纏于宅基地使用權(quán)權(quán)能是否完整設(shè)定收益權(quán)能而爭論不休，倒不如從試點(diǎn)改革中逐步探索制度突圍，對宅基地使用權(quán)收益權(quán)能進(jìn)行實質(zhì)性賦予，并適時促成立法轉(zhuǎn)化。按照中央政策要求①2020年“中央一號文件”提出“全面推開農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點(diǎn)，有序開展集體成員身份確認(rèn)、集體資產(chǎn)折股量化、股份合作制改革、集體經(jīng)濟(jì)組織登記賦碼等工作”。，宅基地的權(quán)屬和成員資格的確定，仍需按照統(tǒng)一的節(jié)奏和程序來推動。

“適度放活”有賴于權(quán)利界定和權(quán)能內(nèi)容的確定。而集體成員資格確定，又是進(jìn)一步核定宅基地使用權(quán)申請資格的前提及其放活流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。但是實踐中，對于宅基地使用權(quán)的確權(quán)卻存在著差異。原則上，宅基地權(quán)利人被限定在集體經(jīng)濟(jì)組織成員范圍，也就是農(nóng)戶的范圍，同時還要確定集體組織在流轉(zhuǎn)關(guān)系中的角色定位。由于實踐中宅基地權(quán)利取得的具體方式多有不同，包括繼承、買賣、抵押等，對于不同方式取得的宅基地權(quán)利的確權(quán)做法也應(yīng)不同。宅基地使用權(quán)作為以集體成員資格為前提取得的用益物權(quán)，與純粹基于所有權(quán)和自由意志取得的普通用益物權(quán)不同，普通社會主體能否取得宅基地相關(guān)的用益物權(quán)呢？是否正如有學(xué)者主張的可以通過宅基地使用權(quán)而設(shè)置“次級用益物權(quán)”呢？如果喪失了集體成員資格的前提，宅基地之上是不能再對其設(shè)置占有和使用的權(quán)能的。那么，是否可以為其他社會主體設(shè)置除了用益物權(quán)之外的債權(quán)，或者逐步放開條件賦予宅基地和農(nóng)村房屋以生產(chǎn)經(jīng)營性權(quán)能［14］，使其具備和國有建設(shè)用地同等的用途呢？或者，還可以通過設(shè)定“法定租賃權(quán)”的方式“讓農(nóng)民對土地使用權(quán)有一定程度的自由處分權(quán)利，放開宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”［15］。但是，新設(shè)權(quán)利概念牽涉到立法的整體協(xié)調(diào)性，立法成本較高，如果能夠通過現(xiàn)行立法解決和確立權(quán)利類型，就沒有單獨(dú)進(jìn)行立法創(chuàng)設(shè)的必要。

（二）違法糾正是“適度放活”的保障

宅基地的利用現(xiàn)狀既有合規(guī)利用，也存在著大量“法外”利用的事實。試點(diǎn)改革地區(qū)經(jīng)過授權(quán)暫停實施《土地管理法》 等相關(guān)規(guī)定，宅基地用益物權(quán)實現(xiàn)方式呈現(xiàn)多元化，具體包括房屋出租、房屋出售、商鋪出租、農(nóng)房抵押、宅基地指標(biāo)交易、宅基地私下流轉(zhuǎn)等六種方式，宅基地的資產(chǎn)屬性凸顯［16］。由于不動產(chǎn)登記制度未能及時對集體土地作出回應(yīng)，宅基地使用權(quán)在很長時期內(nèi)沒有相應(yīng)的權(quán)屬登記證書或登記混亂。宅基地利用也呈現(xiàn)諸如“一戶多宅”、“面積超標(biāo)”以及不規(guī)范的對外轉(zhuǎn)讓等客觀現(xiàn)象。當(dāng)然，對于“法外”利用的現(xiàn)實不能一概而論，其中一些行為并不等同于違法利用，而只是在現(xiàn)行法規(guī)則下沒有明確的依據(jù)而已。一些試點(diǎn)地區(qū)針對“ 一戶多宅”、“面積超標(biāo)”開展有償使用的同時，關(guān)于超標(biāo)的部分與符合法定面積部分是否具有同等的法律地位，存在著差異性做法。

從權(quán)利歸屬角度看，農(nóng)民對其合法自建的房屋應(yīng)當(dāng)擁有完全的所有權(quán)，雖然該所有權(quán)以宅基地使用權(quán)為基礎(chǔ)，但是并不意味著就能將農(nóng)民的非本人居住利用或者向城市居民出租的行為界定為違法。而且“ 在因歷史原因形成的‘ 一戶多宅’、‘面積超標(biāo)’中，很多情形下是因基層政府的管理混亂或者政策不穩(wěn)定不銜接而導(dǎo)致，農(nóng)戶本身并無大的過錯［17］?！币虼?，對于糾正違法利用行為也不能采取“一刀切”的處理方式，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要區(qū)分。而近年來國家政策提倡社會主體下鄉(xiāng)參與多種方式的宅基地盤活利用①參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》。其中提出，要探索農(nóng)村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農(nóng)房及宅基地，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入。，均體現(xiàn)了這種開放性的處理思維。在此前提下，還可以探索“完善關(guān)于農(nóng)民房屋轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，允許房屋所有人與本集體共同對房屋和宅基地作出處分，包括向城市人出賣房屋和宅基地，由集體取得建設(shè)用地（宅基地）的出讓價值，由房屋所有人取得房屋的市場交換價值”［18］。

（三）制度紅線是“適度放活”的底線

近年的中央改革文件多次強(qiáng)調(diào)宅基地管理，而在《土地管理法》 修正案中也體現(xiàn)了強(qiáng)化土地管控的理念。與此同時，中央政策再次申明了“鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置房屋”②參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》。。因此，當(dāng)務(wù)之急仍是立法層面確認(rèn)“適度放活”的具體要求，明確放活的權(quán)利內(nèi)容和邊界，對宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍和對象以及程序等作出細(xì)致的制度安排。

2018年“中央一號文件”關(guān)于“適度放活”宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)，列舉了幾種典型違法行為并明確了禁止態(tài)度，作為宅基地“ 三權(quán)分置”所明確的底線要求。在后續(xù)細(xì)化規(guī)則的制定中應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。第一，禁止宅基地違規(guī)行為。宅基地改革的底線仍然是不能讓城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村去購買宅基地和農(nóng)房，但是并不禁止其取得宅基地和農(nóng)房的使用權(quán)。如何對城鎮(zhèn)居民設(shè)置宅基地使用權(quán)取得的條件和范圍，這正是“適度放活”所應(yīng)考慮的制度內(nèi)容。在關(guān)口設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)對宅基地使用權(quán)申請和取得資格進(jìn)行嚴(yán)格審查，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地，嚴(yán)格禁止下鄉(xiāng)利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會館的行為。雖然如此，但是符合特定條件的，宅基地的利用主體仍然可以適當(dāng)拓展到返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員等非集體組織成員③參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新促進(jìn)農(nóng)村一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2016]84 號）。。第二，保障農(nóng)民土地權(quán)益。特別是不能借機(jī)強(qiáng)令農(nóng)民退出宅基地，要對農(nóng)民處分宅基地權(quán)益的意愿給予充分尊重。2019年“中央一號文件”強(qiáng)調(diào)：“ 堅持農(nóng)村土地集體所有、不搞私有化，堅持農(nóng)地農(nóng)用、防止非農(nóng)化，堅持保障農(nóng)民土地權(quán)益、不得以退出承包地和宅基地作為農(nóng)民進(jìn)城落戶條件，進(jìn)一步深化農(nóng)村土地制度改革。嚴(yán)禁借流轉(zhuǎn)之名違法違規(guī)圈占、買賣宅基地。”第三，嚴(yán)格土地用途管制。一方面是基于穩(wěn)定國家農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、保證國家糧食安全的考慮，另一方面則是出于保障農(nóng)村生產(chǎn)關(guān)系和農(nóng)民基本生存權(quán)利，維護(hù)農(nóng)村社會穩(wěn)定的目的。放活的“適度”既體現(xiàn)在如何合理安排宅基地利用與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)之間的關(guān)系，又反映了農(nóng)村社會的公共利益。因此，必須貫徹落實不得占用永久基本農(nóng)田的紅線規(guī)則，既要嚴(yán)格控制新增宅基地，又要盡量盤活利用好存量地和閑置地。

四、結(jié)語

宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)的法定種類，其權(quán)能內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)定。如果將此確權(quán)賦能的任務(wù)交由效力層級較低的規(guī)范性文件來承擔(dān)似乎不太可能，有關(guān)宅基地使用權(quán)的法律規(guī)則的修正和完善仍然被寄予厚望。然而，按照我國現(xiàn)行法律體制，如果將宅基地權(quán)能的實際賦予交給土地管理法律或者其他國家有關(guān)規(guī)定，并對其“適度放活”作出邊界設(shè)定和制度安排，未必能達(dá)到讓權(quán)于民的立法效果。從近年來國家土地主管部門對土地管理制度建設(shè)作出的努力來看，其中的行政管理色彩依舊濃厚，對權(quán)利放活的措施依舊難以展開。在當(dāng)下的法治變革中，有必要將宅基地使用權(quán)的“適度放活”要求系統(tǒng)性地融入物權(quán)制度和土地管理的立法考量，明確其制度要求和基本遵循，進(jìn)一步推動政策目標(biāo)的立法轉(zhuǎn)化，以體系性的制度建設(shè)保證宅基地利用實踐的法治貫徹。