夏正林

一、引言

2021年1月，中共中央印發(fā)了《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)劃(2020-2025年)》)，提出“到2035年，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成”，并明確“到2025年……職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系日益健全”。顯然，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，任務(wù)還是非常艱巨的。本文選擇其中的鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑的法治化問題進(jìn)行研究，是基于以下兩個(gè)方面的考慮：

第一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)在整個(gè)法治政府建設(shè)體系中具有獨(dú)特的作用。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府是基層政府的最主要形態(tài)，它處于政府體系的最低層級(jí)，是聯(lián)結(jié)上級(jí)政府與基層群眾性自治組織的橋梁，其法治化建設(shè)對(duì)于打通法治政府建設(shè)甚至法治中國(guó)建設(shè)的“最后一公里”，均具有重要的意義。

第二，路徑的法治化對(duì)整個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)具有不可替代的價(jià)值。法治政府建設(shè)工作涉及內(nèi)容和形式兩個(gè)方面。但要實(shí)現(xiàn)法治政府建設(shè)的目標(biāo)，僅強(qiáng)調(diào)其內(nèi)容的法治化是不夠的，還需要實(shí)現(xiàn)路徑的法治化，因?yàn)楹笳吣軐⒄殭?quán)用合適的形式固定下來，使其明白擁有什么權(quán)力，具體負(fù)有什么責(zé)任，不得行使法律賦予之外的權(quán)力，同時(shí)為其完成法定的職責(zé)提供法治保障。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)而言，實(shí)現(xiàn)路徑具有更為獨(dú)特的意義。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作為基層政府，其既要銜接上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)部署，更要直接面對(duì)基層群眾自治組織，各地的情況不同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)的職能和職權(quán)范圍就可能不同，規(guī)范形式就需要多樣化和靈活性，不能簡(jiǎn)單地通過單一的行政組織法進(jìn)行規(guī)范。

目前學(xué)術(shù)界對(duì)法治政府的研究主要集中在其內(nèi)容方面，重點(diǎn)聚焦于政府職能的科學(xué)配置。雖然也有學(xué)者從實(shí)現(xiàn)路徑上對(duì)政府職能改革與組織法的關(guān)系進(jìn)行過探討，(1)我國(guó)改革開放后進(jìn)行第一次機(jī)構(gòu)改革時(shí)，就有學(xué)者主張行政組織法需規(guī)范政府職能。相關(guān)文獻(xiàn)，參見方彥、應(yīng)松年、朱維究：《略論行政組織立法與行政機(jī)構(gòu)改革的關(guān)系》，載《政治與法律叢刊》1982年第3期，第79-81頁；薛剛凌：《行政組織法發(fā)展缺位之探討》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2008年第5期，第111頁。但專門對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)的實(shí)現(xiàn)路徑問題進(jìn)行討論的文獻(xiàn)并不多。本文以鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)為研究對(duì)象，針對(duì)當(dāng)前鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)的路徑中存在的問題，分析其背后的原因，探討實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府法治化的可能路徑。

二、當(dāng)前鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑存在的問題

所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑，是指通過什么樣的形式將鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職權(quán)固定下來。一般而言，規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職能和職權(quán)的基本形式包括憲法、組織法、行為法以及其他政策性規(guī)范性文件這四種形式。除此之外，近幾年，許多地方頒布了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的權(quán)責(zé)清單，在某種意義上又構(gòu)成了鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)的另一種路徑。

由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)地位和功能的特殊性，其職能和職權(quán)的規(guī)范形式需要具有一定的靈活性和多樣性，但目前鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑的法治化程度還不高，影響了整個(gè)法治政府的建設(shè)。具體來說，存在的問題表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

(一)重政策推進(jìn)而輕法治規(guī)范

現(xiàn)行《憲法》和有關(guān)組織法對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)職能、職權(quán)、組織的規(guī)定相對(duì)簡(jiǎn)單，大多是靠政策性規(guī)范性文件進(jìn)行推進(jìn)。具體表現(xiàn)在：

1.在行政區(qū)劃方面，《憲法》第107條第3款僅規(guī)定，省、直轄市的人民政府決定鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的建置和區(qū)域劃分，而《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》(以下簡(jiǎn)稱《地方政府組織法》)只是重復(fù)了《憲法》的規(guī)定，對(duì)設(shè)置鄉(xiāng)鎮(zhèn)的條件以及如何具體設(shè)置，并沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。在實(shí)踐中，其主要靠政策進(jìn)行調(diào)整。比如，在中央層面，民政部在1984年曾出臺(tái)過《關(guān)于調(diào)整建鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)告》，在地方層面也主要由省人民政府作出關(guān)于個(gè)別區(qū)劃調(diào)整的批復(fù)，比如《中共湖南省委、湖南省人民政府關(guān)于開展鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)劃調(diào)整改革工作的意見》(湘發(fā)〔2015〕15號(hào))。由于政策性文件的規(guī)范性不足，在實(shí)踐中有的行政區(qū)域劃分太小，有的則太大。太小就會(huì)出現(xiàn)“小馬拉大車”的情況，如東莞市長(zhǎng)安鎮(zhèn)，年GDP達(dá)500多億，常住人口66萬，卻僅是一個(gè)鎮(zhèn)；而有些地方則區(qū)域大，人口偏少，不便管理，例如新疆巴音郭楞蒙古自治州若羌縣的羅布泊鎮(zhèn)，另外成立了羅布泊地區(qū)管理委員會(huì)，采用合署辦公形式管理羅布泊鎮(zhèn)。太大與太小對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)管治權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了消極影響。

2.鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在實(shí)踐中承擔(dān)的很多職權(quán)是通過政策性規(guī)范性文件的形式賦予的。筆者對(duì)廣州市2019年發(fā)布執(zhí)法權(quán)力來源依據(jù)的16個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)這些鄉(xiāng)鎮(zhèn)共有126項(xiàng)行政執(zhí)法權(quán)，其中由政府頒布的政策性規(guī)范性文件進(jìn)行授權(quán)的高達(dá)44項(xiàng)。在實(shí)踐中，由于政策性規(guī)范性文件的授權(quán)缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范效力，容易造成執(zhí)法的合法性受到質(zhì)疑。比如，根據(jù)《地方政府組織法》第59條和第61條的規(guī)定，環(huán)境和資源保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)、民族事務(wù)這三大領(lǐng)域的行政管理職能屬于縣級(jí)以上政府的職能，(2)如2018年11月29日，湖南岳陽市澧縣政府調(diào)查發(fā)現(xiàn)，湘澧鹽化有限責(zé)任公司的采礦區(qū)位于澧縣鹽井鎮(zhèn)鹽井村，開采的鹵水通過管道輸送至津市廠區(qū)加工，造成水體污染，存在堰塘死魚及周邊植被死亡的情況。經(jīng)澧縣紀(jì)委、縣監(jiān)察局研究，對(duì)分管環(huán)保工作的鹽井鎮(zhèn)政協(xié)聯(lián)絡(luò)處主任余剛，包村干部、副鎮(zhèn)長(zhǎng)劉經(jīng)龍進(jìn)行警示談話；對(duì)鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)環(huán)保站站長(zhǎng)彭勇軍，鹽井村支部書記蔣訓(xùn)山、村主任王本權(quán)給予誡勉談話處理。參見曹嫻：《對(duì)環(huán)境問題監(jiān)管不力被問責(zé)》，載搜狐網(wǎng)2018年11月30日，https://www.sohu.com/a/278741358_100180399，2020年7月10日訪問。另外，政策性規(guī)范性文件一般不對(duì)執(zhí)法條件和保障問題作出規(guī)定，這造成了執(zhí)法權(quán)行使的不規(guī)范，損害了政府的公信力。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)也主要是通過“三定”方案這一政策性規(guī)范性文件加以規(guī)范的?！兜胤秸M織法》第64條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門。”鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置僅有這一條原則性規(guī)定，實(shí)踐中主要是靠政策性規(guī)范性文件的形式進(jìn)行設(shè)置的。比如2019年7月中共湖南省委辦公廳、湖南省人民政府辦公廳印發(fā)的《規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)職責(zé)權(quán)限實(shí)施方案》，就屬于政策性規(guī)范性文件。實(shí)踐中，由于缺少規(guī)范性，基層政府的內(nèi)部機(jī)構(gòu)一直存在著增減隨意的問題，甚至出現(xiàn)了“精減—膨脹—再精減—再膨脹”的惡性循環(huán)現(xiàn)象。筆者于2017年對(duì)廣東省惠州市惠陽區(qū)沙田鎮(zhèn)進(jìn)行了調(diào)研。該鎮(zhèn)在2011年的機(jī)構(gòu)改革中，將黨政機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)化調(diào)整為7個(gè)，分別是黨政辦公室、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和安全生產(chǎn)監(jiān)督管理辦公室、社會(huì)事務(wù)辦公室、規(guī)劃建設(shè)辦公室、農(nóng)業(yè)辦公室、計(jì)劃生育辦公室、維護(hù)穩(wěn)定及社會(huì)治安綜合治理辦公室。2012年，該鎮(zhèn)對(duì)原來的行政事業(yè)單位及職能進(jìn)行了重新劃分，改革以后沙田鎮(zhèn)的行政事業(yè)單位有11個(gè)，分別是財(cái)政所、文化服務(wù)中心、計(jì)劃生育服務(wù)所、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣站、林業(yè)工作站、社會(huì)保險(xiǎn)管理所、統(tǒng)計(jì)站、便民服務(wù)中心、水利水電管理所、環(huán)境衛(wèi)生管理所、路燈管理所。但這實(shí)際上只是將相同類別的部門進(jìn)行簡(jiǎn)單地合并，有的只是對(duì)名稱作了變更，原來的職能沒有發(fā)生任何變化，各個(gè)部門的工作人員也基本沒有變動(dòng)。另外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府編制設(shè)置隨意，人浮于事與人手緊張的狀況同時(shí)存在，分工不明顯，專業(yè)化程度低。筆者經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員的經(jīng)費(fèi)有保障，但公務(wù)員編制少(名額也就30—40名)，其他的大量費(fèi)用需要由鄉(xiāng)鎮(zhèn)自己解決，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)就靠挪用、擠占、收費(fèi)甚至賣地實(shí)現(xiàn)收支平衡。鄉(xiāng)鎮(zhèn)的部門雖然有自己的機(jī)構(gòu)和名稱，但并沒有嚴(yán)格的分工，遇事往往一起上，比如對(duì)于拆遷和招商引資等事項(xiàng)，都是將任務(wù)分到各個(gè)部門，這不僅降低了辦事的效率，還影響著這些部門原本承擔(dān)的工作的開展。

(二)組織法的保障與行為法授權(quán)不協(xié)調(diào)

一般來說，組織法為鄉(xiāng)鎮(zhèn)行使職權(quán)提供人財(cái)物的保障，而行為法則進(jìn)行具體的授權(quán)，兩者應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)起來。既有授權(quán)，就應(yīng)該有相應(yīng)的人財(cái)物保障。然而在實(shí)踐中，無論是在組織設(shè)置還是在職權(quán)配置方面，兩者都不協(xié)調(diào)。

1.組織設(shè)置不協(xié)調(diào)。關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的組織，《憲法》第95條規(guī)定，省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表大會(huì)和人民政府。地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府的組織由法律規(guī)定。而《地方政府組織法》第64條僅規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在本級(jí)政府內(nèi)部具有設(shè)立、調(diào)整以及管理辦公機(jī)構(gòu)的權(quán)力。該規(guī)定籠統(tǒng)并且長(zhǎng)時(shí)間沒有得到修改，而在實(shí)踐中，具體的行為法以及地方政府發(fā)布的其他規(guī)范性文件卻不斷地授予鄉(xiāng)鎮(zhèn)新的事權(quán)，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織設(shè)置與具體的事務(wù)并不一一對(duì)應(yīng)。在組織形態(tài)和人財(cái)物配置往往已經(jīng)確定的情況下，再增加新的事務(wù)，就不可避免地造成人手緊張的問題。相反，事務(wù)少的地方，又會(huì)形成人浮于事的情形。《地方政府組織法》雖然規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在本級(jí)政府內(nèi)部具有設(shè)立、調(diào)整和管理辦公機(jī)構(gòu)的權(quán)力，然而事實(shí)上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)的資源本身是有限的，僅在其內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整，難以實(shí)現(xiàn)人財(cái)物的保障。

2.職權(quán)配置不協(xié)調(diào)?！兜胤秸M織法》規(guī)定了縣級(jí)政府享有的10項(xiàng)職權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府享有的7項(xiàng)職權(quán)，除了其中有3項(xiàng)職權(quán)是專門賦予縣級(jí)政府的外，其余7項(xiàng)職權(quán)兩級(jí)政府幾乎沒有差別?？梢钥闯?，上下級(jí)政府之間的職能高度重復(fù)，職責(zé)區(qū)別度不高，權(quán)力性質(zhì)高度同一。由于《地方政府組織法》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府須辦理上級(jí)人民政府交辦的其他事項(xiàng)，這就容易造成在實(shí)踐中上級(jí)政府利用其地位優(yōu)勢(shì)和控制下級(jí)政府人事權(quán)的優(yōu)勢(shì)，把本該由本級(jí)政府承擔(dān)的提供公共物品和服務(wù)的職責(zé)往下轉(zhuǎn)移給下一級(jí)政府，從而呈現(xiàn)出“財(cái)權(quán)上收，事權(quán)下移”的趨勢(shì)。(3)劉劍雄：《財(cái)政分權(quán)、政府競(jìng)爭(zhēng)與政府治理》，人民出版社2009年版，第219頁。

(三)權(quán)責(zé)清單制度運(yùn)用不規(guī)范、不準(zhǔn)確

中共十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，推行地方各級(jí)政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運(yùn)行流程。此后，全國(guó)各地普遍開展了建立權(quán)責(zé)清單制度工作，權(quán)責(zé)清單的編制也成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)的路徑之一。但在實(shí)踐中，對(duì)權(quán)責(zé)清單制度的運(yùn)用并不規(guī)范和準(zhǔn)確，往往產(chǎn)生以下問題：

1.自我增減權(quán)責(zé)的現(xiàn)象。建立權(quán)力清單的主體往往根據(jù)自己工作的需要，隨意“增權(quán)”或“減權(quán)”，將本不應(yīng)由自己行使的權(quán)力列入清單，形成法外授權(quán)的現(xiàn)象，或者將本應(yīng)由其行使的權(quán)力不列入清單，形成自我減除責(zé)任的現(xiàn)象。從已公布的權(quán)責(zé)清單看，不同地區(qū)的相同行政機(jī)關(guān)的權(quán)限存在較大差異，“同權(quán)不同單”的現(xiàn)象十分明顯。(4)以江蘇省連云港市國(guó)土資源局和常州市國(guó)土資源局的權(quán)力清單進(jìn)行比較為例，連云港國(guó)土資源局的常用權(quán)力為123項(xiàng)，非常用權(quán)力為2項(xiàng)，共計(jì)125項(xiàng)權(quán)力；而常州市國(guó)土資源局的常用權(quán)力為42項(xiàng)，非常用權(quán)力為103項(xiàng)目，共計(jì)145項(xiàng)。

2.有些法院將權(quán)責(zé)清單作為司法裁判的依據(jù)。筆者通過北大法寶平臺(tái)以“權(quán)責(zé)清單”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，搜索到1157份判決書，其中直接依據(jù)權(quán)責(zé)清單作出的判決書有百余份。(5)比如，在“熊剛與筠連縣房產(chǎn)管理局房屋登記行政撤銷糾紛案”中，法院指明：“筠連縣房管局只有對(duì)本轄區(qū)內(nèi)商品房買賣合同進(jìn)行備案的職責(zé)，而無撤銷備案的權(quán)力。法院依據(jù)筠連縣房管局的主管部門宜賓市房地產(chǎn)管理局行政權(quán)力清單中明文規(guī)定：‘宜賓市房地產(chǎn)管理局有商品房預(yù)售合同登記備案及注銷的行政權(quán)力，無撤銷商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案登記的行政權(quán)力?！痹斠娝拇ㄊ∫速e市中級(jí)人民法院行政判決書 (2019)川15行終207號(hào)。然而，根據(jù)最高人民法院2009年7月頒布的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，可以作為裁判依據(jù)的規(guī)范形式只包括法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。其他的規(guī)范性文件，即便經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，也只能作為裁判說理的依據(jù)。

三、現(xiàn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑問題的成因分析

應(yīng)該說，我國(guó)現(xiàn)行的鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑問題的形成有其一定的客觀性和歷史必然性，是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)在自上而下的集權(quán)性政權(quán)組織模式中所處的地位所決定的，也與新中國(guó)成立以來采用的組織法建設(shè)的模式有關(guān)。我們需要從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度分析產(chǎn)生這些問題的具體原因，以便為改進(jìn)其路徑選擇，實(shí)現(xiàn)路徑的法治化尋找對(duì)策。

(一)從歷史的角度看，鄉(xiāng)制的形態(tài)一直比較靈活，相應(yīng)的治理路徑也呈多樣化

從歷史的角度看，我國(guó)傳統(tǒng)上沒有形成西方式的自下而上的自治觀念，國(guó)家政權(quán)是根據(jù)自上而下的中央集權(quán)模式建立起來的，基層政權(quán)的主要功能是維護(hù)中央集權(quán)統(tǒng)治和整個(gè)國(guó)家法秩序。但與此同時(shí)，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系又非完整的一元形態(tài)，社會(huì)保留著一定的自治空間。作為基層政權(quán)的鄉(xiāng)制形態(tài)比較靈活。

中國(guó)的鄉(xiāng)制最早產(chǎn)生于西周，稱為“鄉(xiāng)遂制”，(6)胡次威編著：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治提要》，大東書局1937年版，第14-87頁。

從鄉(xiāng)制的歷史發(fā)展看，我國(guó)基層政府職能定位和權(quán)力配置主要是為了維護(hù)中央集權(quán)，但客觀上底層社會(huì)也始終保留一定的自治空間，處于鄰接地位的鄉(xiāng)制具有一定的靈活性。因此，作為最低層行政單位的鄉(xiāng)制比較靈活，不擁有正式和完整的一級(jí)政權(quán)的地位，它只是為方便中央集權(quán)統(tǒng)治而設(shè)置的輔助機(jī)構(gòu)，帶有一定的自我教化和管理的自治功能。費(fèi)孝通教授將其解釋為傳統(tǒng)中國(guó)政治的雙軌制，即一方面是自上而下的皇權(quán)，另一方面是自下而上的紳?rùn)?quán)和族權(quán)，二者平行運(yùn)作，互相作用，形成“皇帝無為而無下治的族權(quán)”的鄉(xiāng)村治理模式。(7)費(fèi)孝通編選：《費(fèi)孝通選集》，天津人民出版社1988年版，第125-129頁。傳統(tǒng)上的家庭、倫理以及宗族教化對(duì)國(guó)家政權(quán)起到了重要的補(bǔ)充功能?；鶎訁^(qū)域一般都沒有行政中心，也并不處于一個(gè)明確有上下級(jí)隸屬關(guān)系的行政等級(jí)中，同時(shí)基層區(qū)劃一般并不負(fù)全面之責(zé)，它們或者是出于自然地域上的安排，或者是出于賦稅征收或治安的目的而建立，機(jī)構(gòu)設(shè)置并不相同。

(二)從實(shí)踐的角度看，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府處于基層，為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)多樣化的要求，其形態(tài)也應(yīng)當(dāng)多樣化，政策性文件更能契合其要求

新中國(guó)建立后，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系發(fā)生了根本性的變化，政府是人民當(dāng)家作主的產(chǎn)物，其根本目的在于維護(hù)國(guó)家法秩序的統(tǒng)一和服務(wù)于社會(huì)，但由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府地處基層，為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)多樣化的要求，其形態(tài)也呈現(xiàn)多樣化。

1954年《憲法》規(guī)定了省、縣、鄉(xiāng)三級(jí)的地方行政區(qū)劃，奠定了建國(guó)后的地方政府層級(jí)的基本形態(tài)，其中鄉(xiāng)是基層政權(quán)的最主要形態(tài)。1958年8月，中共中央政治局?jǐn)U大會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社的決定》，推行人民公社化運(yùn)動(dòng)，撤鄉(xiāng)鎮(zhèn)并大社，以政社合一的人民公社行使鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)職權(quán)。1982年《憲法》又改為1954年《憲法》確立的省、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)三級(jí)地方行政區(qū)劃。作為一級(jí)獨(dú)立政權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)不同于縣，最典型表現(xiàn)就是沒有司法權(quán)，沒有普遍執(zhí)法權(quán)，為了管理的方便，縣級(jí)管理部門在鄉(xiāng)鎮(zhèn)就設(shè)置了所、站，作為其派出機(jī)構(gòu)，甚至還設(shè)立了派出法庭。1982年《憲法》就規(guī)定了基層群眾性自治組織，在農(nóng)村設(shè)立村民委員會(huì)，由村民自主選舉產(chǎn)生、自主管理村內(nèi)事務(wù)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)不再對(duì)農(nóng)村進(jìn)行直接的組織領(lǐng)導(dǎo)，轉(zhuǎn)而對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)督。

改革開放后，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)，基層政府職能的設(shè)置更為靈活，其中，設(shè)置鄉(xiāng)的主要任務(wù)是促進(jìn)農(nóng)村發(fā)展，而鎮(zhèn)趨向于推動(dòng)城鎮(zhèn)化建設(shè)。任務(wù)與功能不同，其具體的設(shè)置也就不同，比如沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)由于經(jīng)濟(jì)職能突出，其政府形態(tài)及內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置也就呈現(xiàn)多樣化，而內(nèi)地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府還處于傳統(tǒng)的狀態(tài)，其組織設(shè)置仍然比較單一。在實(shí)現(xiàn)路徑選擇方面，由于政策比較靈活，而法律規(guī)范方式比較穩(wěn)定甚至滯后，為滿足改革開放的快節(jié)奏要求，多使用政策性文件推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的改革。事實(shí)上，在我國(guó)機(jī)構(gòu)改革中，“三定”方案很早就以國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件的形式確定了，但一直沒有納入到法律規(guī)范體系中，其主要的原因就是一旦由法律的方式確定下來，就會(huì)缺乏靈活性。

進(jìn)入新時(shí)代以來，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和行政管理的成熟，國(guó)家層級(jí)權(quán)力呈現(xiàn)不斷下移的趨勢(shì)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)必將得到更多的授權(quán)。而鄉(xiāng)鎮(zhèn)職權(quán)的擴(kuò)展，就必然會(huì)帶來上述鄉(xiāng)鎮(zhèn)行使職權(quán)保障的問題，包括權(quán)責(zé)對(duì)應(yīng)、人財(cái)物的保障、獲得執(zhí)法權(quán)后的基層政府與原執(zhí)法部門之間的關(guān)系等系列問題。比如在經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的廣東省，在改革開放的過程中，曾設(shè)置了幾個(gè)縣級(jí)鎮(zhèn)，這些鎮(zhèn)根據(jù)自身?xiàng)l件，形成了獨(dú)具特色的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了積極作用。為了適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，廣東省人民政府又于2019年6月出臺(tái)了《廣東省人民政府關(guān)于賦予經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)鎮(zhèn)行政管理體制改革試點(diǎn)鎮(zhèn)部分縣級(jí)行政職權(quán)的決定》，使這些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的鎮(zhèn)擁有了更多的權(quán)限。這也是基于政策的靈活性而采取的路徑選擇。不過，由于政策的規(guī)范性不強(qiáng)，隨意性比較大，就會(huì)容易出現(xiàn)上述“小馬拉大車”的情況。

(三)建國(guó)后注重組織法的法治建設(shè)模式，也形塑了當(dāng)前鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府法治建設(shè)的路徑選擇

建國(guó)后，我國(guó)著重采用了組織法這一法治建設(shè)模式，即通過嚴(yán)密的政府組織法體系來建立一整套的國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)。(8)“前蘇聯(lián)法制被運(yùn)用到中國(guó)法制建設(shè)從理論到實(shí)踐的各個(gè)方面，不勝枚舉。如果說50年代中國(guó)法制建設(shè)，特別是法學(xué)理論被‘蘇聯(lián)化’了，是毫不夸張的。國(guó)家政權(quán)體制和法律機(jī)構(gòu)的設(shè)立，完全是根據(jù)蘇聯(lián)模式建立的。在立法中，大量的前蘇聯(lián)法律制度被引進(jìn)。重視土地法、婚姻法、刑事法律方面的立法，經(jīng)濟(jì)法的概念被接受等。”蔡定劍：《關(guān)于前蘇聯(lián)法對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的影響》，載《法學(xué)》1999年第3期，第2頁。比如新中國(guó)一成立，就制定了《中央人民政府組織法》。隨后，中央人民政府制定了一系列有關(guān)地方政府的組織通則，包括《大行政區(qū)人民政府委員會(huì)組織通則》《省人民政府組織通則》《市人民政府組織通則》《縣人民政府組織通則》《大城市區(qū)人民政府組織通則》《區(qū)人民政府及區(qū)公所組織通則》《鄉(xiāng)(行政村)人民政府組織通則》等?，F(xiàn)行的《地方政府組織法》就是于1979年7月1日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上通過的，并于1982年12月10日由第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修正的。

組織法建設(shè)模式的基本理念和要求是通過行政組織法建立行政組織，籠統(tǒng)地授予行政權(quán)力。行政組織法的形式主要包括憲法、政府組織法、行政法規(guī)或地方性法規(guī)對(duì)行政組織的規(guī)定。(9)應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》(第二版)，高等教育出版社2017年版，第45頁。其中，憲法主要是對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)進(jìn)行總體上的安排，包括基層政府在國(guó)家機(jī)構(gòu)中的地位，與權(quán)力機(jī)關(guān)的關(guān)系，政府上下級(jí)關(guān)系以及其與基層自治組織之間的關(guān)系等。而政府組織法是對(duì)《憲法》進(jìn)行具體化，包括對(duì)行政組織的主要任務(wù)、組織結(jié)構(gòu)、編制(人財(cái)物)、運(yùn)作的具體機(jī)制進(jìn)行規(guī)定。嚴(yán)格來講，政府組織法本身并沒有在《憲法》之外進(jìn)行額外的授權(quán)，它只是對(duì)《憲法》中的授權(quán)的具體化。除了組織法的授權(quán)外，行政組織獲得權(quán)力的另一種方式是來自具體的法律的授權(quán)。目前，具體的法律的執(zhí)法權(quán)一般都授予至縣級(jí)人民政府及其行政部門，很少直接授予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。

行政組織法的主要任務(wù)是就組織的地位、體制、機(jī)制作出規(guī)定，功能不在于授予具體的權(quán)力，而在于確立行政組織，對(duì)組織進(jìn)行籠統(tǒng)的授權(quán)。由于組織法的授權(quán)只是籠統(tǒng)的，在針對(duì)具體社會(huì)事務(wù)時(shí)，該做法就會(huì)出現(xiàn)缺乏針對(duì)性，不能適應(yīng)社會(huì)變化帶來的權(quán)力需求。在改革開放的時(shí)代，社會(huì)發(fā)展迅速，僅通過組織法來配置政府的職權(quán)，顯然已經(jīng)不夠了，《地方政府組織法》籠統(tǒng)地規(guī)定了縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府和鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府行使的職權(quán)，沒有反映不同層級(jí)政府職能配置科學(xué)化的發(fā)展趨勢(shì)。(10)任進(jìn)：《憲法視角下國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法及其完善》，載《法學(xué)論壇》2012年第6期，第52頁。而具體的法律法規(guī)只注重授權(quán)，不注重組織的建設(shè)，不進(jìn)行人財(cái)物的配置和保障。所以，行政組織法和行為法的脫節(jié)和不匹配，就容易造成上述人手緊張或人浮于事并存的現(xiàn)象。

四、實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法治政府建設(shè)路徑法治化的對(duì)策

在全面依法治國(guó)的背景下，法治已經(jīng)成為治國(guó)理政的基本方式，尤其是黨的十九屆四中全會(huì)明確提出推進(jìn)全面依法治國(guó)、建設(shè)法治中國(guó)，在法治軌道上堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，這就要求我們改變傳統(tǒng)的以政策推進(jìn)的思維方式，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府法治建設(shè)路徑的法治化，即通過法治的方式將鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職權(quán)固定下來，以實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)對(duì)應(yīng)，并最終保證其在法治的軌道上運(yùn)行。

(一)從依靠政策性規(guī)范性文件的治理思維轉(zhuǎn)向法治的治理思維

政策性規(guī)范性文件形式雖然具有便捷性，符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)職能多樣性的要求，但其規(guī)范效力不高，往往使鄉(xiāng)鎮(zhèn)的職權(quán)合法性不足。比如，作為政策性規(guī)范性文件的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》，將政府職能劃分為管理職能與服務(wù)職能，十九屆四中全會(huì)的決定又進(jìn)一步將政府職能劃分為社會(huì)管理、經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、公共服務(wù)、市場(chǎng)監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境保護(hù)五大方面，明確提出生態(tài)環(huán)境保護(hù)作為政府的重要職能之一，這符合在新的歷史條件下對(duì)政府職能的要求，但該決議屬于政策層面對(duì)政府職能的調(diào)整，還不能作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政執(zhí)法的直接法律依據(jù)。根據(jù)當(dāng)前《地方政府組織法》的規(guī)定，環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域并不屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職能范疇，但在實(shí)踐中很多地方的基層政府已經(jīng)在行使這些職權(quán)，因此，為保證基層政府的權(quán)威性，需要通過修訂《地方政府組織法》，將黨的政策中確定的政府職能規(guī)定到該法之中，以法治的思維替代政策性推進(jìn)改革的思維，實(shí)現(xiàn)規(guī)范和實(shí)踐的統(tǒng)一。

另外，當(dāng)前行政執(zhí)法下移鄉(xiāng)鎮(zhèn)和綜合執(zhí)法正在展開，并下發(fā)了很多的政策性文件。比如2019年初，中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見》，提出要綜合設(shè)置基層審批服務(wù)機(jī)構(gòu)，積極推進(jìn)基層綜合行政執(zhí)法改革，整合基層網(wǎng)格管理和指揮平臺(tái)，大力推動(dòng)資源服務(wù)管理下沉，優(yōu)化上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)基層的領(lǐng)導(dǎo)方式，這也需要通過法治形式加以落實(shí)和推進(jìn)。2021年修訂的《中華人民共和國(guó)處罰法》第24條已經(jīng)規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以決定將基層管理迫切需要的縣級(jí)人民政府部門的行政處罰權(quán)交由能夠有效承接的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使，并定期組織評(píng)估。承接行政處罰權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法能力建設(shè)，按照規(guī)定范圍、依照法定程序?qū)嵤┬姓幜P。各地方就應(yīng)該根據(jù)自己權(quán)限制定相應(yīng)的地方立法，包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，并根據(jù)各地方的情況來設(shè)定具體下放的執(zhí)法權(quán)，同時(shí)，給予鄉(xiāng)鎮(zhèn)相應(yīng)的人財(cái)物等組織上的保障，落實(shí)黨的政策，保障鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)改革任務(wù)的完成。

(二)完善以憲法為核心的行政組織法

建立健全以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，要求對(duì)《地方政府組織法》進(jìn)行修訂和完善。前面的分析已指出，《憲法》與有關(guān)行政組織法構(gòu)成了我國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)建制、職能劃分、職權(quán)配置的最基本的依據(jù)。其中，憲法是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的最終法律依據(jù)，具有最高效力，建設(shè)法治政府最終要回到落實(shí)《憲法》中來。

首先，要根據(jù)《憲法》的規(guī)定修改《地方政府組織法》?，F(xiàn)行《憲法》中規(guī)定了省、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)三個(gè)層級(jí)的地方政府層次，它是在歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)條件下的一個(gè)選擇，但在實(shí)踐中，出于各種便利和考慮，已設(shè)置出了更多的政府層級(jí)?！吧厦媲l線，下面一根針”，政府層級(jí)過多，基層政府所受的壓力越大，反而影響了其對(duì)基層社會(huì)的服務(wù)職能，因此，應(yīng)根據(jù)《憲法》的要求，對(duì)實(shí)踐中不規(guī)范的政府層級(jí)設(shè)置進(jìn)行調(diào)整，實(shí)現(xiàn)扁平化的設(shè)置，將基層政府從過多的層級(jí)中解放出來，更好地履行其服務(wù)于基層社會(huì)的職能。

其次，要根據(jù)社會(huì)的發(fā)展制定和完善地方政府組織法體系。現(xiàn)行的《地方政府組織法》還是1972年制定，并于1982年修訂的，40多年來社會(huì)的實(shí)際情況已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的變化，該法也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的變化和完善。從法治化的角度看，應(yīng)該由各省人大常委會(huì)制定地方性法規(guī)，至少要由省政府制定省級(jí)政府規(guī)章，規(guī)范省級(jí)政府有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域設(shè)置和區(qū)域劃分權(quán)力的行使，內(nèi)容包括設(shè)置鄉(xiāng)鎮(zhèn)的條件、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的具體職權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)行使職權(quán)的人財(cái)物保障、法律責(zé)任，明確獲得執(zhí)法權(quán)后的基層政府與原有執(zhí)法權(quán)的政府部門之間的關(guān)系等。

(三)運(yùn)用行為法的“一事一授權(quán)”的功能保證鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的人財(cái)物保障

需要改變以組織法為主的法治建設(shè)路徑，將組織法與行為法結(jié)合起來，優(yōu)化基層政府權(quán)力配置的路徑。從組織法層面來看，組織法所固化了的職權(quán)與面對(duì)未來發(fā)展所需要的治理之間存在著矛盾。為了解決這一矛盾，政府必須獲得公眾的合作、認(rèn)同和支持，即獲得法律上的授權(quán)。(11)[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第145-146頁。即通過確定任務(wù)的辦法來確定組織，具體的法律可以根據(jù)社會(huì)的需求進(jìn)行精準(zhǔn)地授權(quán)，確定權(quán)力及其相應(yīng)的組織，以滿足社會(huì)對(duì)行政組織的期待和需求。

現(xiàn)代國(guó)家早已不再采取將組織法與行為法嚴(yán)格區(qū)別開來的做法，應(yīng)以任務(wù)為中心設(shè)置組織，將組織法與行為糅合在一起進(jìn)行授權(quán)。在立法時(shí)應(yīng)借用行為法“一事一授權(quán)”的特點(diǎn)，避免組織法的籠統(tǒng)授權(quán)，同時(shí)在授權(quán)時(shí)就對(duì)其組織作出規(guī)定，從而達(dá)到人財(cái)物與行使權(quán)力的匹配。組織法只概括地劃分權(quán)力的歸屬，而在具體權(quán)力運(yùn)作的場(chǎng)合就必須通過行為法將法律責(zé)任加以落實(shí)，這也是行為法之外授權(quán)的另一層含義，即不僅僅是權(quán)力的授予，更是責(zé)任的合理搭配與法定“承包”。(12)譚波：《中國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)行政組織法基本原則之比較》，載《“一國(guó)兩制”研究》2012 年第 4 期，第97頁。也就是說，行為法承擔(dān)著“事權(quán)劃分”的重?fù)?dān)，而事權(quán)劃分的法治化對(duì)保障基層政府穩(wěn)定地開展工作尤為重要。

在實(shí)踐中，具體的法律法規(guī)只注重授予權(quán)力，而不注重對(duì)相關(guān)人財(cái)物的規(guī)定，這一點(diǎn)需要作出改變?？梢栽谛姓M織法籠統(tǒng)授權(quán)的基礎(chǔ)上，通過具體的法律來授權(quán)，以解決基層政府的人財(cái)物保障問題。具體法律的授權(quán)以針對(duì)具體的事務(wù)為主，一事一授權(quán)，一事一組織，因事設(shè)組織，組織因事而存在，同時(shí)保障組織的人財(cái)物。任務(wù)完成了，授權(quán)撤銷，組織也隨之解散了，人財(cái)物也就收回了，真正做到了人財(cái)物的統(tǒng)一。

(四)正確運(yùn)用鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府權(quán)責(zé)清單制度，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府職權(quán)的公開和透明化

權(quán)力清單制度設(shè)立的本意，是在現(xiàn)有法治不完善的情況下，通過該制度建設(shè)彌補(bǔ)缺漏，促進(jìn)法律制度日臻完善，徹底解決“法外設(shè)權(quán)”“法外行權(quán)”和行政機(jī)關(guān)“亂作為”“不作為”“難作為”的問題。因此，權(quán)責(zé)清單不同于組織法，也不是行為法，不會(huì)增加也不會(huì)減損基層政府的現(xiàn)有權(quán)力和責(zé)任，只是對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)中有關(guān)基層政府的權(quán)力進(jìn)行了匯總。它的意義在于使社會(huì)能夠清晰明了地掌握其職權(quán)范圍，從而對(duì)基層政府起到監(jiān)督作用，同時(shí)也能夠?yàn)榛鶎诱臋?quán)責(zé)對(duì)應(yīng)起到一定的輔助性保障作用。

在實(shí)踐中，權(quán)力清單的制定要嚴(yán)格依照行政職權(quán)的法定依據(jù)進(jìn)行，并指明依據(jù)來源。權(quán)力清單制度不能改變行政法律、法規(guī)、規(guī)章等的授權(quán)，而是必須堅(jiān)持對(duì)行政機(jī)關(guān)已有權(quán)力的重申與復(fù)寫。實(shí)踐中，要摒除以下四點(diǎn)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：第一，政府是清單的制定主體，所以政府能夠自行確定清單的內(nèi)容；第二，權(quán)力清單制定中可以確立法外標(biāo)準(zhǔn)；第三，權(quán)力清單成為政府自我限權(quán)的依據(jù)；第四，政府可以通過權(quán)力清單放棄法定職責(zé)和逃避法定責(zé)任。(13)參見張茂月：《權(quán)力清單制度認(rèn)識(shí)的幾個(gè)誤區(qū)與糾正——兼談制度完善的幾點(diǎn)思路》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期，第64頁。這些都是權(quán)力清單自我賦權(quán)的表現(xiàn)，是目前實(shí)施權(quán)力清單制度面臨的最大危險(xiǎn)。

為了保證權(quán)責(zé)清單的實(shí)效性，在制定權(quán)責(zé)清單之前，先要對(duì)現(xiàn)有的有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府授權(quán)的法律法規(guī)進(jìn)行清理，需要廢止的及時(shí)廢止，需要增加的及時(shí)通過相關(guān)的立法加以完善。權(quán)責(zé)清單是對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)中有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府權(quán)責(zé)的梳理和集中明示，而不是增減，更不是自行增減。

五、結(jié)語

鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承擔(dān)著溝通政府與基層群眾自治組織橋梁的功能，它的職能的合理設(shè)置對(duì)其功能的發(fā)揮起著關(guān)鍵性作用。其法治化建設(shè)除了本文討論的法治建設(shè)的路徑外，還有職權(quán)的科學(xué)配置、工作人員法治素養(yǎng)的提升等，限于篇幅，本文對(duì)這些問題暫不作討論。