王為雄

（福建江夏學(xué)院 法學(xué)院，福州 350108）

已于2020年3月1日起施行的新《證券法》對(duì)于短線交易歸入權(quán)法律層面的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《證券法》第44條。從文義解釋的視角上分析，該條款規(guī)定的短線交易主體為上市公司、股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場(chǎng)所交易的公司持有5%以上股份的股東、董事等人員。與舊《證券法》相比，在新《證券法》第44條規(guī)定中新增第2款的規(guī)定，擴(kuò)大了短線交易主體的范圍。

該條款雖然有對(duì)短線交易主體的內(nèi)容進(jìn)行完善，但是對(duì)于短線交易義務(wù)主體中持股占公司股本總額5%以上股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、短線交易歸入權(quán)收益的定性及計(jì)算方法、短線交易行為的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)等，在新《證券法》上都未予以明確規(guī)定，該條款可以稱之為“新瓶裝舊酒”。由于上述問題都未予以明確規(guī)定，因此，今后對(duì)于董事會(huì)歸入權(quán)的行使，并且對(duì)于短線交易主體取得收益的認(rèn)定以及怠于行使歸入權(quán)的董事連帶責(zé)任的追究都需要在新《證券法》實(shí)施細(xì)則上完善相關(guān)配套規(guī)定。并且股東對(duì)于代表訴訟的訴訟費(fèi)的承擔(dān)、勝訴之后收益歸屬公司等問題的考量，非不能百分之百，但很有可能股東不會(huì)積極提起訴訟。因此，通過股東提起代表訴訟來行使歸入權(quán)，至少在成本考量上是很難實(shí)現(xiàn)的，即短線交易的歸入權(quán)不會(huì)被高效行使。當(dāng)然，要高效行使短線交易的歸入權(quán)，當(dāng)然與董事會(huì)的歸入權(quán)法律意識(shí)以及董事會(huì)行使歸入權(quán)的積極性等問題是分不開的。短線交易與不正當(dāng)交易如內(nèi)幕交易等違法行為雖然有著質(zhì)的區(qū)別，但歸根結(jié)底也是一種法律明確規(guī)定的違法行為。自短線交易主體上看，強(qiáng)化公司的董事、監(jiān)事與高級(jí)管理人員等的法令遵守意識(shí)是很有必要的。

一、短線交易歸入權(quán)制度存在的問題

短線交易歸入權(quán)法理最初是源于美國1934年《證券交易法》16條（b）款的規(guī)制。我國在新《證券法》第44條對(duì)短線交易歸入權(quán)作出明確的規(guī)定。短線交易的條款旨在事前防范董事、主要股東等非法利用內(nèi)部信息，董事、主要股東等無論怎樣證明自己是否非法利用了內(nèi)部信息，都是徒勞的，都無法避免該規(guī)定的適用。但是，該規(guī)定僅適用于董事、主要股東等的義務(wù)主體，無法適用于公司的使用人和一般股東，另外，由于公司的董事、主要股東與公司存有共同的利益關(guān)系，所以通常不能期待公司要求董事、主要股東等返還短線交易取得的收益。在此種情況下，雖然一般股東可以代替公司向董事、主要股東等請(qǐng)求將短線交易取得的收益返還給公司，但是對(duì)于一般股東而言獲得好處甚少，結(jié)果是并不會(huì)有效激勵(lì)一般股東去行使此請(qǐng)求。因此，根據(jù)該條款雖無須證明內(nèi)部信息的非法利用就可以要求董事、主要股東等返還短線交易中取得的收益，但實(shí)際上主要是為了規(guī)制內(nèi)幕交易，根本就無實(shí)效性可言[1]。

因此，我國新《證券法》雖在第44條對(duì)短線交易歸入權(quán)作出了規(guī)定，但如果未真正意義上去施行，就有可能成為象征性地“不正李下的冠”一樣的規(guī)定。由于我國新《證券法》第44條對(duì)短線交易主體中持股占公司股本總額5%以上股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、公司董事等短線交易的報(bào)告義務(wù)、短線交易歸入權(quán)收益的定性及計(jì)算方法、短線交易行為的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)等都未予以明確規(guī)定，有必要在新《證券法》實(shí)施細(xì)則的配套規(guī)定中予以完善，使今后證監(jiān)會(huì)在行使監(jiān)管以及司法實(shí)踐中可以更好地操作。公司應(yīng)該建立法令遵守方針并強(qiáng)化董事這方面的意識(shí)，以防范于未然。下述對(duì)此進(jìn)行探討。

（一）“利用他人的賬戶持有”的具體認(rèn)定

我國新《證券法》第44條第1款對(duì)短線交易的義務(wù)主體作出規(guī)定。根據(jù)該條款的規(guī)定，短線交易的主體是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。這與舊《證券法》的規(guī)定基本一致，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的修改。根據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事是由公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生對(duì)內(nèi)管理公司事務(wù)，對(duì)外代表公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人員。可以得知，為公司的董事執(zhí)行同樣的政策決定的人，若未經(jīng)公司股東大會(huì)或職工民主選舉產(chǎn)生的不可視為董事。

但是，對(duì)于外派董事，我國《公司法》與《證券法》上都未予以規(guī)定。然而，在相關(guān)的公司章程中對(duì)于外派董事都有相關(guān)的規(guī)定。外派董事代表公司行使派駐公司《公司章程》賦予董事的各項(xiàng)職權(quán)。對(duì)于外派董事在行使職務(wù)過程中知悉派駐公司的內(nèi)部信息，因此建議公司買賣證券而獲利的，此種情形之下公司是否有必要將取得的收益歸還給派駐公司。對(duì)于此，在美國1952年的Rattner事件①中的Learned Hand法官的補(bǔ)充意見明確公司將合伙人的董事，外派到其他公司的董事會(huì)，讓其為公司的利益代言，公司也可以認(rèn)定為派駐公司的董事。并且，在1962年的Blau事件中②，Lehman Brothers公司將一個(gè)合伙人外派到Tide Water Associated Oil公司的董事會(huì)，為Lehman Brothers代言。此后，該外派董事知悉了Tide Water Associated Oil業(yè)務(wù)的內(nèi)部消息后，向被告Lehman Brothers提出了建議，此后被告Lehman Brother公司購買并出售了Tide Water Associated Oil公司的5000股，因此獲利。最高裁判所認(rèn)為，Lehman Brothers公司為其利益外派合伙人到Tide Water Associated Oil公司履行董事職務(wù)的話，可以認(rèn)定為Lehman Brothers公司為Tide Water Associated Oil公司的董事。因此，根據(jù)美國《證券交易法》第3條，如果某個(gè)公司向其他公司的董事會(huì)外派董事，該公司視為派駐公司的董事，因外派董事的建議而使公司獲利，應(yīng)將所取得的收益歸還給派注公司。綜上，美國采取的是10%實(shí)質(zhì)所有人的標(biāo)準(zhǔn)，可以更好處理責(zé)任主體規(guī)避法律而獲利無需歸還的問題。

這是因?yàn)槊绹C券交易委員會(huì)（以下簡稱SEC）認(rèn)為，雖然《證券交易法》第16條主要適用于10%的實(shí)質(zhì)所有者，但是旨在適用于能夠接觸到內(nèi)部信息的人。因?yàn)閷?shí)質(zhì)所有者擁有股權(quán)證券，既可以影響發(fā)行者，也可以支配公司。根據(jù)《證券交易法》第16條，判斷是否屬于實(shí)質(zhì)所有者時(shí)，除去無表決權(quán)的證券，若派生證券是可轉(zhuǎn)換的證券或在60天以內(nèi)可行使的證券，則算入普通股。很明顯，該條款的規(guī)定僅適用于判斷某人是否屬于實(shí)質(zhì)所有者[2]9。但是，若證券由其他人、團(tuán)體、或者組織持有時(shí)，《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)規(guī)定的歸屬和實(shí)質(zhì)所有的概念的理解也有所差異。即如何判斷公司內(nèi)部者對(duì)短線交易收益所負(fù)的責(zé)任，以及如何判斷股東持股份額達(dá)到10%的時(shí)點(diǎn)，并不是很容易的事。例如，在發(fā)行者定期回購股票的情況下，持股的數(shù)量可能會(huì)是“移動(dòng)的目標(biāo)”（moving target）[2]9。并且，內(nèi)部者和配偶者之間實(shí)質(zhì)所有者的認(rèn)定中，妻子雖然與其丈夫分別持有委托買賣業(yè)務(wù)的帳戶（brokerage account），但在從事某項(xiàng)共同計(jì)劃情況下，也可以認(rèn)定妻子的證券出售也歸屬于丈夫[3]。

然而，在我國新《證券法》上未對(duì)此作出明確規(guī)定，但相應(yīng)的公司都有外派董事的管理制度。若因外派董事而使公司獲利的，公司是否有必要將取得的收益歸還給派駐公司？根據(jù)我國新《證券法》第44條第2款的規(guī)定，短線交易歸入權(quán)的義務(wù)主體持有的股票或者其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券?？梢缘弥?，該條款沒有規(guī)制外派董事將派駐公司的內(nèi)部信息泄露給公司而使其獲利的行為。自該條款的規(guī)定上看，短線交易歸入權(quán)義務(wù)主體的概念不具有周延性，法律上也沒有采取兜底的條款，對(duì)短線交易歸入權(quán)的義務(wù)主體預(yù)留出適用的空間[4]53。在我國新《證券法》第44條第2款已列明的短線交易歸入權(quán)責(zé)任主體后，對(duì)于“利用他人的賬戶持有”的規(guī)定進(jìn)行具體的認(rèn)定，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可采取委任性規(guī)則或準(zhǔn)用性規(guī)則，交由證券監(jiān)督管理委員會(huì)或在證券交易所已有的交易規(guī)則中予以明確[4]54。

（二）短線交易歸入權(quán)收益的計(jì)算方法

新《證券法》第44條的立法宗旨是短線交易義務(wù)主體應(yīng)歸還6個(gè)月期限內(nèi)買入后賣出或賣出后買入所取得的差價(jià)收益，扣減基于證券交易行為產(chǎn)生的費(fèi)用及交易印花稅后所取得的收益金額。但問題是董事如何知悉了內(nèi)部信息并進(jìn)行了交易。即交易的起算點(diǎn)明確之后才能計(jì)算出董事等所取得的收益。然而，美國《證券交易法》第16條（a）項(xiàng)規(guī)定，董事等有義務(wù)在下個(gè)月10日之前向SEC報(bào)告持股變動(dòng)的情況，據(jù)此可以看出，SEC很容易得知交易的起算點(diǎn)。根據(jù)該條款之規(guī)定，依照該法第12條登記的任意種類的10%持股證券（豁免對(duì)象證券除外）的直接或間接的實(shí)質(zhì)所有者，或者證券發(fā)行者的董事或高級(jí)管理人員的所有人，必須向SEC提出報(bào)告書[5]287。并且美國《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)規(guī)定，上述人員在6個(gè)月以內(nèi)的期間內(nèi)的買賣取得的全部收益應(yīng)歸還給發(fā)行者，其規(guī)定的要件如下：第一，所有收益；第二，《證券交易法》第16條（a）項(xiàng)的報(bào)告要件的對(duì)象者；第三，購買與出售，出售與購買中取得的收益；第四，未滿6個(gè)月的期間內(nèi)；第五，在《證券交易法》下登記的發(fā)行者的所有權(quán)益證券取得的收益（豁免對(duì)象證券除外）[6]。發(fā)行者對(duì)于股東提出請(qǐng)求之后60日之內(nèi)怠于或拒絕行使歸入權(quán)，或者在該期限之后仍不提起歸入權(quán)訴訟時(shí)，則該發(fā)行者的證券的股東可以以發(fā)行者的名義代替發(fā)行者提起歸入權(quán)的訴訟[5]289。

上述美國《證券交易法》第16條（a）項(xiàng)與（b）項(xiàng)之規(guī)定與我國新《證券法》規(guī)定的歸入權(quán)制度的短線交易主體內(nèi)容大同小異，所不同的是短線交易主體持股份額。最根本的差異在于新《證券法》上未對(duì)我國短線交易歸入權(quán)制度先行報(bào)告義務(wù)作出規(guī)定，因此我國證券交易監(jiān)督管理委員會(huì)也無法及時(shí)了解董事等持股變動(dòng)的情況。并且，我國新《證券法》上僅規(guī)定短線交易所取得的收益歸公司所有，沒有對(duì)收益的計(jì)算方法作出明確規(guī)定。若在單一匹配性交易中，如華夏建通公司訴嚴(yán)某短線交易案件，因短線交易差價(jià)的計(jì)算方法較為簡單，很容易就計(jì)算得出2109萬元的差額。在扣除相應(yīng)的交易費(fèi)用及稅收便可得出準(zhǔn)確的短線交易收益額。但在多批次證券短期買賣交易或異常交易中，若沒有明確短線交易的認(rèn)定與計(jì)算方法，這足以影響短線交易歸入權(quán)行使的成立與否[4]54。

其次，對(duì)散戶消費(fèi)者采取過錯(cuò)責(zé)任倒置原則。對(duì)于透過銀行、保險(xiǎn)公司、證券行購買期貨期指的散戶消費(fèi)者，他們并沒有掌握足夠的信息源，也不具備對(duì)于專業(yè)數(shù)據(jù)的分析能力，更多的時(shí)候是交給操盤手、證券行等進(jìn)行交易，因此法律應(yīng)該做出適當(dāng)傾斜保證金融衍生產(chǎn)品市場(chǎng)的持續(xù)穩(wěn)定，建立健全金融消費(fèi)券信息保護(hù)機(jī)制和體制。對(duì)于投資失敗而進(jìn)行訴訟的金融衍生產(chǎn)品交易案件采取過錯(cuò)責(zé)任倒置原則，除非中介一方能夠證明對(duì)方有過錯(cuò)，否則應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)部分的連帶責(zé)任。這樣的責(zé)任倒置，一方面加強(qiáng)消費(fèi)者參與金融市場(chǎng)的信心，同時(shí)也能很好的監(jiān)督到金融交易所等中介機(jī)構(gòu)依法依規(guī)行使權(quán)力。

對(duì)于此，美國1943年Smolowe事件③中，根據(jù)《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)規(guī)定，Delendo公司的原告股東，以公司、社長及副社長為被告提起了訴訟，要求返還在未滿6個(gè)月的交易中所取得的收益。第二巡回區(qū)上訴裁判所的Clark裁判官認(rèn)為，《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)的宗旨，要求董事等返還股票交易中取得的收益，是為了確立防止董事等的利己利益與其忠誠義務(wù)之間的沖突的高標(biāo)準(zhǔn)。確保取得收益返還的唯一方法是，6個(gè)月的最低價(jià)格和最高價(jià)格對(duì)應(yīng)的方法（lowest price in，highest price out）。即美國采用的是用最便宜的購入價(jià)與最高的出售價(jià)相對(duì)應(yīng)，與第二低的購入價(jià)和第二高出售價(jià)相對(duì)應(yīng)的計(jì)算方法。其次，美國在涉及非一般性的交易（unorthodox transaction），如股票期權(quán)和轉(zhuǎn)換權(quán)的行使、公司合并時(shí)的股票交換時(shí)，同樣適用《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)規(guī)定。此有先導(dǎo)性的判例可循。1973的Kern County Land Co.判決④，1967年5月8日，Occidental石油公司（以下簡稱Occidental）決定對(duì)Kern County land公司（以下稱舊Kern公司）進(jìn)行公開收購。但由于舊Kern公司反對(duì)這次公開收購，并向Tenneco公司尋求合作。其結(jié)果是，Tenneco公司的子公司Tenneco Corp.設(shè)立了新Kern公司，讓這家公司繼承了舊Kern公司的全資產(chǎn)和事業(yè)，解散了舊Kern公司，同意給予舊Kern公司的股東可以用舊Kern公司的股份交換Tenneco公司的優(yōu)先股。Occidental放棄了收購的同時(shí)，并同意上述計(jì)劃內(nèi)容。Occidental在同年6月2日成為了超過10%的實(shí)質(zhì)股東之后，取得了上述期權(quán)。同年12月11日，Tenneco Corp.行使了上述期權(quán)。因此Occidental公司獲得了19，506，419.22美元的收益⑤。最高裁判所認(rèn)為，根據(jù)《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)規(guī)定，在未證實(shí)內(nèi)部者的短線交易者實(shí)際濫用了內(nèi)部信息和取得收益的情況之下，可以令其在特定的期間內(nèi)因股票的“購買”和“出售”取得的所有收益。Occidental公司通過公開收購，在已經(jīng)超過了舊Kern公司已發(fā)行股票的10%進(jìn)行“購買”時(shí)，符合《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)的文言范圍內(nèi)的“實(shí)質(zhì)所有者”是理所當(dāng)然的⑥。可以得知，美國不需要證明短線交易的義務(wù)主體非法利用了內(nèi)部信息就可以要求其返還在證券交易當(dāng)中獲得收益，并且對(duì)于期權(quán)等性質(zhì)的證券也歸入短線交易主體證券交易的對(duì)象范圍。

總而言之，美國《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)，旨在抑制內(nèi)部信息的不正利用。為了防止超過10%權(quán)益證券的實(shí)質(zhì)所有者、公司的董事等非法利用內(nèi)部信息獲利，該條款規(guī)定上述人員在6個(gè)月以內(nèi)進(jìn)行的購買和出售或出售和購買而取得的收益返還給發(fā)行者?？梢缘弥?，該條款也主要是事前防范內(nèi)幕交易的條款。該條款規(guī)制的范圍，雖然也是SEC規(guī)則10b-5規(guī)制的范圍，然而這兩個(gè)條款各自規(guī)制的范圍基本不同。并且，在該條款中，對(duì)于短線交易主體中持股占公司股本總額10%以上股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、公司董事等短線交易的報(bào)告義務(wù)、短線交易歸入權(quán)收益的認(rèn)定及計(jì)算方法、短線交易行為的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)等都予以明確規(guī)定，并在司法實(shí)踐中得到驗(yàn)證。因此，我國有必要在新《證券法》實(shí)施細(xì)則中明確短線交易收益的計(jì)算方法，并且，對(duì)我國新《證券法》第44條第2款中“其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券”的規(guī)定進(jìn)行具體的認(rèn)定。

二、完善短線交易歸入權(quán)制度的建議

截至目前，為配合新《證券法》的施行，中國證監(jiān)會(huì)、國家發(fā)改委、上海、深圳證券交易所相繼出臺(tái)或修訂了相關(guān)配套規(guī)則。新《證券法》第44條規(guī)定的短線交易歸入權(quán)制度中，在構(gòu)成短線交易方面，由原先規(guī)定適用情形僅為上市公司新增了股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場(chǎng)所交易的公司，同時(shí)擴(kuò)大了責(zé)任主體范圍。對(duì)上文分析的對(duì)于“利用他人的賬戶持有”所指向的責(zé)任主體以及“其他股權(quán)性質(zhì)的證券”所指向的適用范圍，在新《證券法》實(shí)施細(xì)則的配套規(guī)定的完善上提出以下兩點(diǎn)建議。

（一）短線交易歸入權(quán)責(zé)任主體的完善

根據(jù)新《證券法》第53條規(guī)定證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人為公司的內(nèi)幕人員。這里的內(nèi)幕人員應(yīng)為自然人而不包括法人。新《證券法》第44條的短線交易歸入權(quán)制度可以令公司內(nèi)幕人員返還因短線交易所取得的收益。通過歸入權(quán)制度使得內(nèi)幕人員無利可圖，從而有效地減少內(nèi)幕交易的發(fā)生。該條款也可稱之為事前防范內(nèi)幕人員從事內(nèi)幕交易行為的條款。但是，若因責(zé)任主體如外派董事將內(nèi)部信息提供給公司，外派董事本身未獲利而公司獲利的情形之下，這時(shí)公司是否有必要將所獲取的收益返還給派駐公司？根據(jù)內(nèi)幕交易條款的相關(guān)規(guī)定，這種情形構(gòu)成內(nèi)幕交易，應(yīng)追究相關(guān)人員的責(zé)任。但內(nèi)幕交易規(guī)制的主體主要是自然人而不包括法人，因此無法追究法人的相關(guān)責(zé)任，應(yīng)適用短線交易歸入權(quán)的條款，要求公司歸還其取得的收益。

新《證券法》第44條中的責(zé)任主體擴(kuò)大到將家庭或利用他人帳戶出現(xiàn)的其他情形納入規(guī)制的范圍。但對(duì)于實(shí)際執(zhí)行者的公司未納入《證券法》的短線交易歸入權(quán)義務(wù)主體的規(guī)制范疇。筆者認(rèn)為，在新《證券法》實(shí)施細(xì)則上有必要借鑒引入美國的實(shí)質(zhì)所有者的概念，對(duì)相關(guān)責(zé)任主體的范圍作出具體規(guī)定，這樣更好追究責(zé)任主體規(guī)避法律規(guī)定或者以他人名義持有股票的問題。但由于美國有完善的公司董事等短線交易差益的報(bào)告義務(wù)的規(guī)定，且美國是判例法系的國家，對(duì)于抽象的成文法規(guī)定，可以在判例中由裁判官進(jìn)行認(rèn)定。因此，我國在新《證券法》實(shí)施細(xì)則上，可以作出開放性的規(guī)定，對(duì)規(guī)定的責(zé)任主體預(yù)留一定的空間，便于在司法實(shí)踐中進(jìn)行操作[4]54。

（二）明確短線交易歸入權(quán)收益的計(jì)算方法

如上文所述，《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)規(guī)定，為了防止超過10%的權(quán)益證券的實(shí)際所有者、董事等非法利用取得的信息，這些內(nèi)部者在6個(gè)月間進(jìn)行的購買和出售或出售和購買而獲得的收益必須返還給發(fā)行者[7]。但是該條款并沒有將非法利用內(nèi)部信息進(jìn)行交易作為返還義務(wù)的必要要件，且返還義務(wù)與SEC規(guī)則10b-5上內(nèi)幕交易的成立與否并無關(guān)聯(lián)，因此，已經(jīng)履行返還義務(wù)人可以根據(jù)規(guī)則10b-5，作為內(nèi)部者被追訴，也可能被要求返還其取得的收益。很明顯，該條款主要是為了防止實(shí)質(zhì)上所有者、董事等內(nèi)部者非法利用內(nèi)部信息，并可對(duì)這些人追究民事責(zé)任。據(jù)此，相關(guān)的責(zé)任主體負(fù)有短線交易的返還義務(wù)。并且自立法沿革上看，美國國會(huì)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到內(nèi)部信息的濫用具有很大的危害性?！蹲C券交易法》第16條（b）項(xiàng)是一般條款（crude rule of thumb），即使是董事等未從事違法行為時(shí)，也可以要求其返還短線交易取得的收益。該條款一方面是對(duì)僅具有純粹心的人從事技術(shù)性的違反的處罰，而另一方面回避了禁止文言，不對(duì)內(nèi)部者進(jìn)行處罰[2]9。因此，該條款被理解為事前防范非法利用內(nèi)部信息的客觀手段。

世界各國對(duì)于短線交易歸入權(quán)收益的計(jì)算方法有以下4種。一是按6個(gè)月以內(nèi)的證券買賣相對(duì)應(yīng)的方法。二是將先購入的證券與先出售的時(shí)間上對(duì)應(yīng)的方法。三是以購買的平均價(jià)格與出售的平均價(jià)格之差計(jì)算的方法。四是用最便宜的購入價(jià)與最高的出售價(jià)相對(duì)應(yīng)，與第二低的購入價(jià)與第二高出售價(jià)相對(duì)應(yīng)計(jì)算的方法[8]。美國1943年的Smolowe事件的第二巡回區(qū)上訴裁判所的判決的算定方法，即第四種計(jì)算方法，現(xiàn)在是美國廣為推崇的計(jì)算方法。其理由是，在確認(rèn)股票的同一性的基本規(guī)則下，幾乎在所有的情況下，作為董事或主要股東等，只需謹(jǐn)慎選擇儲(chǔ)存股票，從中通過出售交付的股票，就能將股票投機(jī)到實(shí)物交易中。并且，所有出售后所取得的收益，事實(shí)上也應(yīng)被禁止。在同一性確認(rèn)的原理中，為了承認(rèn)這種類型的交易關(guān)聯(lián)性，若未能對(duì)主觀的意圖進(jìn)行證明，就不能認(rèn)可收益。其結(jié)果，實(shí)際上會(huì)減弱《證券交易法》第16條（b）項(xiàng)的效力⑦。因此，審理該案的Clark裁判官認(rèn)為，該條款的立法宗旨是為了確立防止董事等的利己利益與忠實(shí)的執(zhí)行業(yè)務(wù)之間的沖突的高標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采用6個(gè)月的最低價(jià)格和最高價(jià)格對(duì)應(yīng)的方法（lowest price in，highest price out）。毋庸置疑，該計(jì)算方法充分發(fā)揮了事前防止內(nèi)幕交易的功能，是一種比較好的計(jì)算方法。

三、結(jié)語

2019年3月1日起施行的新《證券法》，對(duì)于維護(hù)證券市場(chǎng)秩序，保護(hù)投資者利益具有十分重要的意義。伴隨著新《證券法》的實(shí)行，相關(guān)的配套規(guī)定也應(yīng)該及時(shí)地進(jìn)行完善。短線交易歸入權(quán)制度目的主要是為了事前防范董事、主要股東違反內(nèi)幕交易規(guī)制。但是該制度也受限于董事和主要股東與公司共同的利益關(guān)系，所以通常不能期待公司要求董事和主要股東返還短線交易收益。股東雖然可以代替公司向公司的董事和主要股東請(qǐng)求將短線交易收益返還給公司，但股東要顧慮訴訟的時(shí)間和成本，一般不去積極地行使此請(qǐng)求。因此，為了使短線交易歸入權(quán)制度更好發(fā)揮其應(yīng)有的作用，公司也應(yīng)制定相關(guān)的短線交易歸入權(quán)的管理辦法，并強(qiáng)化董事、主要股東等的法令遵守的意識(shí)。如此，才能發(fā)揮短線交易歸入權(quán)應(yīng)有的威懾力和效果。

注釋：

①Rattner v.Lehman，193 F.2d 564（2d Cir.1952）.

② Blau v.Lehman，368 U.S.403（1962）.

③ Smolowe v.Delendo Corp.，136 F.2d 231，at 238，239（1943）.

④ Kern County Land Co.v.Occidental Petroleum Corp.，411 U.S.582（1973）.

⑤ Kern County Land Co.v.Occidental Petroleum Corp.，411 U.S.582，at 584-591（1973）.

⑥ Kern County Land Co.v.Occidental Petroleum Corp.，411 U.S.582，at 593-595（1973）.

⑦ Smolowe v.Delendo Corp.，136 F.2d 231，at 238，at 239（1943）.