邢愛芬，聶 桐，王 筱

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免，是指一國(guó)的特定官員在外國(guó)享有的不受當(dāng)?shù)胤ㄔ盒淌鹿茌牭耐饨惶貦?quán)與豁免權(quán)。根據(jù)豁免權(quán)所產(chǎn)生依據(jù)的不同，可將其分為身份豁免與職能豁免。身份豁免，是指特定人員因具有某種較高的職位而享有的在任職期間就任何行為均免于外國(guó)司法管轄的特權(quán)；職能豁免，是指特定國(guó)家官員因執(zhí)行官方行為而享有的免于外國(guó)司法管轄的特權(quán)。國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免具有悠久的歷史，其不僅涉及官員職能的正常履行，而且關(guān)系到國(guó)家間的友好往來(lái)和國(guó)際關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展。因而，習(xí)慣國(guó)際法承認(rèn)國(guó)家元首和外交部長(zhǎng)的個(gè)人豁免權(quán)[1]。法律史學(xué)家則將這一學(xué)說(shuō)追溯到君主的個(gè)人權(quán)利不可侵犯性，以及友好關(guān)系要求大使和外交官不受阻礙地履行職責(zé)[2]這一古老的外交要求。就國(guó)際立法與實(shí)踐的總體而言，國(guó)家元首、政府首腦和外交部長(zhǎng)在其任職期間享有身份豁免，而卸任后就其任職期間的行為享有職能豁免，而其他官員在任職期間享有職能豁免。值得注意的是，職能豁免僅適用于國(guó)家官員在任職期間“以官方身份執(zhí)行的行為”[3]，而不包括個(gè)人行為。

但隨著國(guó)際刑法的發(fā)展以及人權(quán)觀念的普及，國(guó)家官員享有絕對(duì)豁免權(quán)這一命題正經(jīng)歷反思與挑戰(zhàn)。自2007年起，國(guó)際法委員會(huì)將這一專題列入了其研究范圍。截至2018年底，國(guó)際法委員會(huì)初步完成并通過了“國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免草案”（下文簡(jiǎn)稱“草案”）的前7條。通過對(duì)相關(guān)報(bào)告與草案條款的研讀可以發(fā)現(xiàn)，其主要任務(wù)是在進(jìn)一步確定授予國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免權(quán)的前提下，明確列舉職能豁免例外的范圍。草案的內(nèi)容與目前理論界以及實(shí)務(wù)界中的大部分觀點(diǎn)保持一致，即國(guó)家元首、政府首腦和外交部長(zhǎng)這“三大巨頭”享有身份豁免，其他國(guó)家官員就其任職期間的官方行為享有職能豁免，但職能豁免并非絕對(duì)，而是存在豁免例外的情形。2017年5月1日至6月2日和7月3日至8月4日，國(guó)際法委員會(huì)在日內(nèi)瓦召開的第六十九屆會(huì)議通過的第7條草案明確列舉了職能豁免的例外情況。關(guān)于何種犯罪應(yīng)當(dāng)歸入職能豁免例外的范圍，與會(huì)人員進(jìn)行了激烈的討論。本文將針對(duì)職能豁免的例外范圍及標(biāo)準(zhǔn)這一命題進(jìn)行相應(yīng)的分析，以期為國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄職能豁免例外提供一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而使得職能豁免例外的范圍得到進(jìn)一步明晰，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析草案第7條的得與失。

一、國(guó)際法委員會(huì)關(guān)于草案第7條第1款的探討

回顧草案第7條第1款，國(guó)際法委員會(huì)順勢(shì)度時(shí)，確認(rèn)了職能豁免存在某些例外。草案第7條規(guī)定，職能豁免不適用于以下“國(guó)際法下的罪行”，即種族滅絕罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、種族隔離罪、酷刑和強(qiáng)迫失蹤。雖然目前該條已暫時(shí)通過，但在起草過程中，這一條文的設(shè)計(jì)引發(fā)了較大的爭(zhēng)議。在探討究竟如何確定職能例外的標(biāo)準(zhǔn)以圈定職能豁免的范圍時(shí)，與會(huì)人員進(jìn)行了較為激烈的爭(zhēng)論與探討。是否應(yīng)當(dāng)就職能豁免例外的范圍進(jìn)行具體列舉？如果是，則又應(yīng)當(dāng)包括哪些罪名？一些成員贊成籠統(tǒng)的規(guī)定“國(guó)際法承認(rèn)的最嚴(yán)重的罪行”或類似的提法，而不是列出具體的罪名。此種方案將使得該條文保持相對(duì)的開放，使其能夠適應(yīng)國(guó)際法的新發(fā)展，特別是國(guó)際刑法的新發(fā)展。然后評(píng)注將具體解釋說(shuō)明哪些“嚴(yán)重的罪行”屬于職能豁免例外的范圍。而另有一部分會(huì)員國(guó)認(rèn)為在處理刑法領(lǐng)域的事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地作出具體規(guī)定，如果不能很好地對(duì)管轄豁免的例外做出明確的界定，就會(huì)對(duì)外國(guó)刑事豁免例外的效力產(chǎn)生較大削弱，就會(huì)影響其在國(guó)際社會(huì)中的執(zhí)行力。起草委員會(huì)也強(qiáng)調(diào)例外和限制情況的有限適用，最終同意了這一立場(chǎng)。另外指出這些限制與例外也適用于享有身份豁免的官員，但是是在其任期結(jié)束后[4]。

明確了職能豁免例外應(yīng)采用具體列舉的方式后，討論進(jìn)而轉(zhuǎn)移到該條應(yīng)當(dāng)包括哪些罪名。最后，多數(shù)意見贊成將滅絕種族罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、危害人類罪列入其中，這些罪行是《羅馬規(guī)約》所載的核心罪行，它們也是習(xí)慣國(guó)際法所禁止的犯罪，屬于強(qiáng)行法的范疇。除了“核心罪行”外，一些成員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定一種預(yù)先的標(biāo)準(zhǔn)作為選擇相關(guān)罪名的基礎(chǔ)，例如，這些罪行只能是政府犯下的罪行、一般國(guó)際法所禁止的罪行、羅馬規(guī)約列舉的罪行或受傳統(tǒng)引渡或?qū)徟兄贫裙茌牭淖镄?。但有人指出，所有可能的理論都有其缺點(diǎn)，因而需要采取一種更加務(wù)實(shí)的辦法，以各國(guó)能夠接受為前提。

在此基礎(chǔ)上，基于一些罪名在條約與實(shí)踐中的地位，特別報(bào)告員認(rèn)為，酷刑與強(qiáng)迫失蹤罪應(yīng)當(dāng)被列入其中。一些成員認(rèn)為這些罪行已經(jīng)體現(xiàn)在了危害人類罪的范圍內(nèi)，將它們列入其中略顯多余。其他成員則堅(jiān)持認(rèn)為，危害人類罪是對(duì)平民人口的廣泛和系統(tǒng)的攻擊，該罪的成立必須達(dá)到一定的門檻，即具備廣泛性與系統(tǒng)性。這些成員認(rèn)為，酷刑和強(qiáng)迫失蹤行為可能并非總是達(dá)到這樣的門檻[4]。一些人認(rèn)為種族隔離罪一直是“歷史性”的罪行，另有人認(rèn)為該罪也包含在危害人類罪當(dāng)中，而大多數(shù)人認(rèn)為必須將種族隔離罪單獨(dú)列出。一些成員質(zhì)疑為什么種族隔離列入其中，而販賣人口和奴隸制不包含其中，畢竟這兩種形式都是國(guó)際慣例①。

最終，起草委員會(huì)的普遍看法是將酷刑列在豁免例外的范圍內(nèi)，而強(qiáng)迫失蹤和種族隔離因其具備不同于危害人類罪的特殊性質(zhì)而被單獨(dú)列入豁免例外的范圍。此外，起草委員會(huì)還將隔絕種族罪直接列在了核心罪行（d）項(xiàng)之下，緊接著是（e）項(xiàng)中的酷刑，以及（f）項(xiàng)下的強(qiáng)迫失蹤罪。

成員們還就是否應(yīng)當(dāng)將侵略罪列入豁免例外的范圍進(jìn)行了討論。一些成員表示強(qiáng)烈支持，他們指出侵略罪是最嚴(yán)重的國(guó)際罪行，并且其包含在早期國(guó)際法委員會(huì)工作領(lǐng)域中的國(guó)際刑事法律中。一些成員還提到，《羅馬規(guī)約》締約國(guó)大會(huì)尚未開始實(shí)施《坎帕拉侵略問題修正案》②，并建議將關(guān)于是否列入侵略罪的任何行動(dòng)給予推遲。其他一部分人員則對(duì)列入侵略罪的主張持保留態(tài)度，他們指出，國(guó)內(nèi)法院不一定能起訴國(guó)際法院管轄范圍內(nèi)的所有罪行，也有成員國(guó)還對(duì)侵略罪的政治性以及如果將其列為不適用職務(wù)豁免的罪行可能造成權(quán)力濫用表示關(guān)切。另外還有人指出，目前還沒有國(guó)家法院起訴侵略罪的先例，在國(guó)內(nèi)法院起訴侵略罪的實(shí)踐前景尚不明朗。最終，起草委員會(huì)決定不將侵略罪列入豁免例外的范圍，但建議特別報(bào)告員在評(píng)論中反映關(guān)于這一問題的各種觀點(diǎn)。這種方法使得各國(guó)有機(jī)會(huì)繼續(xù)對(duì)這一事項(xiàng)發(fā)表意見[5]。

二、職能豁免例外的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)

從上文中，筆者大體概括出了以下幾個(gè)職能豁免例外的標(biāo)準(zhǔn)：

首先，該罪名應(yīng)當(dāng)始終屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，這是享有職能豁免的前提。如果不屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，則行為人不可能享有職能豁免，進(jìn)而其行為也不可能屬于職能豁免例外的情形。值得說(shuō)明的是，并非行為人從事某一行為時(shí)具有國(guó)家官員身份即可，還需要行為人所實(shí)施的行為是經(jīng)過官方授權(quán)的，換言之，這一行為是官方意志的體現(xiàn)，而非僅代表個(gè)人意志。并且個(gè)人基于本人意志實(shí)施的有利于官方利益的行為，亦不屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”。因此，“以官方身份執(zhí)行的行為”最注重行為的官方授權(quán)性，這一點(diǎn)并非筆者的隨意解讀，而是草案第2條（f）③使用了“act performed in an official capacity”的用語(yǔ)，其中“perform”有“執(zhí)行”的意思，而并非“從事”的意思。而在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“執(zhí)行”是一個(gè)法律名詞，原義是指貫徹執(zhí)行、實(shí)際履行等，因此“以官方身份執(zhí)行的行為”暗含著該行為具有官方授權(quán)性。此外國(guó)際法院早在“吉布提訴法國(guó)”案中就提及，“以公務(wù)身份從事的行為”是指“確實(shí)是國(guó)家官員在國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍之內(nèi)實(shí)施的行為”[6]。在“Jones等人訴聯(lián)合王國(guó)案”中，歐洲人權(quán)法院將“以公務(wù)身份從事的行為”表述為“國(guó)家豁免原則上是為代表國(guó)家行事的外國(guó)雇員或官員個(gè)人提供保護(hù)”④。

其次，該類罪名屬于“國(guó)際法承認(rèn)的最嚴(yán)重的罪行”。不論是國(guó)際刑事法院管轄范圍內(nèi)的戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪與危害人類罪，還是其他國(guó)際條約規(guī)定的酷刑、強(qiáng)迫失蹤、種族隔離，都是國(guó)際法所承認(rèn)的最為嚴(yán)重的罪行。而這些國(guó)際法下最嚴(yán)重的罪行都有一個(gè)共同的特征，那就是侵犯了基本人權(quán)。

最后，該類罪名所侵犯的主要是人身權(quán)利，包括生命權(quán)和健康權(quán)等，而不過多涉及其他類型的權(quán)利。國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免例外的適用，彰顯了對(duì)這些震撼人類良知的犯罪零容忍的態(tài)度。這說(shuō)明了相關(guān)犯罪已經(jīng)十分嚴(yán)重，以至于實(shí)施刑事審判的國(guó)家可以暫時(shí)忽略“職能需要”“國(guó)際禮讓”“代表性”等相關(guān)理論的要求。

三、職能豁免例外的范圍：基于草案第7條第1款

第7條第1款規(guī)定，外國(guó)刑事管轄的職能豁免不適用于國(guó)際法規(guī)定的如下罪行：（a）種族滅絕罪；（b）危害人類罪；（c）戰(zhàn)爭(zhēng)罪；（d）種族隔離罪；（e）酷刑；（f）強(qiáng)迫失蹤[7]?；谏衔闹刑岢龅膰?guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免例外的標(biāo)準(zhǔn)，我們不妨來(lái)審查一下草案第7條第1款所列舉的罪名是否符合上文中提到的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來(lái)，酷刑是否應(yīng)當(dāng)屬于職能豁免例外的情形之一，尚且有待進(jìn)一步探討。而侵略罪應(yīng)否被納入到職能豁免例外的范圍內(nèi)，還需進(jìn)一步從理論與現(xiàn)實(shí)中尋求答案。

（一）《羅馬規(guī)約》核心罪行的職能豁免例外

草案第7條第1款將《羅馬規(guī)約》的核心犯罪，即反人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪，列入國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免例外的范圍，符合上文中管轄豁免例外的標(biāo)準(zhǔn)。首先，從實(shí)踐中來(lái)看，這三個(gè)罪名基本上是“以官方身份執(zhí)行的行為”，因?yàn)榇祟惙缸锞哂忻黠@的政治性或政策性，通常只有得到官方授權(quán)，相關(guān)國(guó)家官員才可能實(shí)施上述犯罪。其次，這三類犯罪都是基于對(duì)人權(quán)的極大破壞，是最為泯滅人性的罪行，受到了全人類的反對(duì)。最后，這三類犯罪是國(guó)際法上承認(rèn)的典型的最嚴(yán)重的國(guó)際罪行。除此之外，將這三類犯罪列入管轄豁免例外范圍的最主要的原因是，在國(guó)際刑法范疇內(nèi)，關(guān)于上述罪行的“官方身份不免責(zé)”的實(shí)踐已經(jīng)在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)被反復(fù)且一致的確認(rèn)，并且這一原則，已經(jīng)具備了構(gòu)成習(xí)慣國(guó)際法的“物質(zhì)因素”與“心理因素”，已被多數(shù)國(guó)家接受為法律。

事實(shí)上，國(guó)際刑法范疇內(nèi)的官方身份無(wú)關(guān)性原則不能等同于國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免例外的問題。官方身份無(wú)關(guān)性原則強(qiáng)調(diào)的是任何情況下，都不能因?yàn)樾袨槿司哂心承┨囟ǖ墓俜缴矸荻獬湫淌仑?zé)任，或者減輕其刑罰。而國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免權(quán)，所指的是國(guó)家官員不受外國(guó)刑事司法和執(zhí)法的管轄，不受其他國(guó)家的刑事審判和刑事執(zhí)法，而并非是免除其刑事責(zé)任。但國(guó)際刑事法庭與國(guó)際刑事法院關(guān)于官方身份無(wú)關(guān)性原則的規(guī)定與實(shí)踐，確實(shí)對(duì)草案第7條第1款的范圍設(shè)置產(chǎn)生了很大影響。筆者認(rèn)為，正是國(guó)際刑事法庭與國(guó)際刑事法院對(duì)具有官方身份的犯罪行為人的審判實(shí)踐，才使得該草案的起草委員會(huì)有決心將反人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪列入管轄豁免例外的范圍。

國(guó)際刑法范疇內(nèi)的官方身份無(wú)關(guān)性原則是隨著個(gè)人刑事責(zé)任原則發(fā)展起來(lái)的。行為人的官方行為不得作為免除刑事責(zé)任的理由的要求源于一戰(zhàn)后對(duì)德國(guó)沙皇威廉二世的審判[8]。雖因種種原因，這一實(shí)踐最終以失敗告終，但是卻開啟了官方身份無(wú)關(guān)性原則的先河。二戰(zhàn)后的紐倫堡審判與東京審判均對(duì)官方身份無(wú)關(guān)性原則進(jìn)行了落實(shí)，并追究了國(guó)家官員的反人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪等罪行。之后的前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭與盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭再次重申了官方身份無(wú)關(guān)性原則，并對(duì)犯下上述三類罪行的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人及國(guó)家官員進(jìn)行了審判。《羅馬規(guī)約》的形成以及國(guó)際刑事法院的建立則充分說(shuō)明國(guó)際社會(huì)對(duì)官方身份無(wú)關(guān)性原則已經(jīng)達(dá)成高度共識(shí)。隨著越來(lái)越多國(guó)家官員在國(guó)際刑事法庭或國(guó)際刑事法院受到調(diào)查與審判，國(guó)家官員基于反人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪等嚴(yán)重的國(guó)際罪刑不享有刑事管轄豁免的理念也越來(lái)越被國(guó)際社會(huì)所接受。雖然國(guó)際刑事法院對(duì)國(guó)家官員的刑事管轄權(quán)主要基于締約國(guó)的同意與自愿放棄，但是不得不承認(rèn)，其對(duì)國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免的適用也產(chǎn)生了一定的引導(dǎo)作用，并最終導(dǎo)致起草委員會(huì)將上述三類犯罪納入了管轄豁免例外的范圍。

（二）酷刑的“官方行為性”之反思

國(guó)際法委員會(huì)在論證是否將腐敗行為納入管轄豁免例外的范圍時(shí)，支持者認(rèn)為，在腐敗案件中很難劃清公私行為之間的界限，因?yàn)楦瘮∽镄薪?jīng)常是在官方權(quán)力的基礎(chǔ)上或權(quán)力的掩護(hù)下實(shí)施的。反對(duì)者則認(rèn)為腐敗永遠(yuǎn)不可能是官方行為或者以官方身份執(zhí)行的行為，因?yàn)楦瘮】偸且运饺死鏋槟康摹Ｓ纱丝梢?，某一?yán)重的國(guó)際罪行被列入管轄豁免例外范圍的前提是該行為屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”。這是完全符合邏輯的，因?yàn)橹挥心骋恍袨閷儆凇耙怨俜缴矸輬?zhí)行的行為”，才會(huì)涉及管轄豁免的問題，進(jìn)而才談得上是否屬于管轄豁免例外的情形。如果不基于上述邏輯，或許謀殺罪、詐騙罪等個(gè)人犯罪也將符合管轄豁免例外的情形。

于是我們不得不面臨這樣一個(gè)疑問，即酷刑是否必然是“以官方身份執(zhí)行的行為”。從草案第7條的規(guī)定來(lái)看，答案是肯定的。但是這一結(jié)論并非是毫無(wú)爭(zhēng)議的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《聯(lián)合國(guó)反酷刑公約》第1條要求“酷刑”必須是公職人員所實(shí)施的行為，但是它沒有表明酷刑是一種官方行為。這一行為可以由官員實(shí)施，但是這并不表示該行為是出于豁免目的的官方行為?？嵝滩粚儆谌魏喂俜绞跈?quán)范圍內(nèi)的行為，不屬于國(guó)家行為。早在針對(duì)費(fèi)迪南德·馬科斯遺產(chǎn)的集體訴訟中，法院就指出所謂的“酷刑，處決和失蹤行為顯然是在他作為總統(tǒng)的權(quán)力范圍之外實(shí)施的”，并且“行為不屬于任何官方授權(quán)的行為，不能享有豁免權(quán)”[9]。法院的結(jié)論是，酷刑是獨(dú)裁者的非法行為，不存在官方授權(quán)的情形。這實(shí)際上反映了非國(guó)家行為理論的觀點(diǎn)，即這一違反強(qiáng)行法的行為已不再是主權(quán)行為，因?yàn)檫@一行為是對(duì)國(guó)際秩序和人類整體利益的破壞，其行為的惡劣程度已經(jīng)使得其無(wú)法成為國(guó)家行為，因此也就喪失了豁免的可能性。同樣的，國(guó)家官員個(gè)人違反強(qiáng)行法的行為不再歸屬于國(guó)家，因而無(wú)法享有豁免權(quán)。而相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)其官員的行為負(fù)責(zé)，即使這些官員違反國(guó)際法。例如國(guó)際法委員會(huì)（ILC）關(guān)于國(guó)家責(zé)任的條款規(guī)定，國(guó)家對(duì)行使政府權(quán)力的所有行為負(fù)有責(zé)任，即使這些行為是非法的或越權(quán)的[10]。

上述兩種觀點(diǎn)在關(guān)于酷刑是否屬于官方行為的問題上各執(zhí)一詞，筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都具有一定的道理。但是僅基于酷刑的違法性以及習(xí)慣法對(duì)其禁止之原因而否定其官方行為性的觀點(diǎn)確實(shí)有待商榷。畢竟危害人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪也屬于國(guó)際習(xí)慣法所禁止的行為，如果依據(jù)違法性而否定酷刑的官方行為性，則危害人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪等犯罪也不應(yīng)該具有官方性。筆者認(rèn)為，在探討酷刑是否應(yīng)當(dāng)列入管轄豁免例外范圍的問題上，最應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是酷刑是否始終都具有官方行為性，換言之，酷刑是否總是“以官方身份執(zhí)行的行為”?！堵?lián)合國(guó)反酷刑公約》中提到的酷刑確實(shí)是具有官方身份的人實(shí)施的，但是這并不代表該公約所指的酷刑都是得到官方授權(quán)的行為。雖然國(guó)際社會(huì)已經(jīng)就禁止酷刑達(dá)成了共識(shí)，并且國(guó)內(nèi)法也大多將實(shí)施酷刑的行為規(guī)定為犯罪，例如我國(guó)《刑法》就規(guī)定了刑訊逼供罪，對(duì)司法工作人員私自實(shí)施的刑訊逼供、暴力取證等行為進(jìn)行處罰。但實(shí)際上，確實(shí)存在官方授權(quán)實(shí)施酷刑的情形，例如美國(guó)副總統(tǒng)就曾批準(zhǔn)對(duì)恐怖分子使用水刑等一系列酷刑。此種情況下的酷刑顯然是得到官方授權(quán)的，是為了實(shí)現(xiàn)官方利益而非個(gè)人私利，因而是“以官方身份執(zhí)行的行為”，那么其才可能構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的職務(wù)豁免行為，進(jìn)而才有了職務(wù)豁免例外的可能性。值得注意的是，如果行為人實(shí)施的酷刑行為一定程度上超出了官方授權(quán)范圍，也不能否定其是“以官方身份執(zhí)行的行為”。但如果行為人所實(shí)施的酷刑是自發(fā)性的、未經(jīng)官方授權(quán)的，那么該行為就不再是享有職能豁免的行為，更無(wú)所謂是否適用職能豁免了。

綜上所述，酷刑是否應(yīng)當(dāng)列入職能豁免例外的范圍內(nèi)，尚需依具體情況而定。當(dāng)酷刑的實(shí)施得到了官方的授權(quán)時(shí)，說(shuō)明該行為具有公務(wù)性且與國(guó)家職能的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)，該行為即屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，從而才有可能享有外國(guó)刑事管轄豁免，進(jìn)而才能談及管轄豁免例外的情形。當(dāng)酷刑的實(shí)施純粹是自發(fā)的，未經(jīng)官方授權(quán)的，則其不再屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”。

（三）將侵略罪列入職能豁免例外之思考

上文已經(jīng)提到，在是否將侵略罪列入管轄豁免例外范圍這一問題上，各會(huì)員國(guó)進(jìn)行了激烈的討論，最終起草委員會(huì)決定不將侵略罪列入其中，但是對(duì)于這一問題，各國(guó)均有機(jī)會(huì)做出進(jìn)一步探討。

侵略罪，又名破壞和平罪、危害和平罪。關(guān)于該罪犯罪構(gòu)成的認(rèn)定問題始終困擾著國(guó)際社會(huì)，從而也是國(guó)際刑法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題[11]。國(guó)際上對(duì)侵略罪的管轄實(shí)踐最早始于紐倫堡審判與東京審判，當(dāng)時(shí)所使用的并非“侵略罪”這一稱謂，而是反和平罪?！都~倫堡憲章》第6條第1款宣布，反和平罪是指“計(jì)劃、準(zhǔn)備、提出和發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，或者違反國(guó)際條約、協(xié)定或者保證的的戰(zhàn)爭(zhēng)，或者參加為了實(shí)現(xiàn)任何前述事項(xiàng)的共同計(jì)劃或者共謀”。這是第一次在一部國(guó)際條約中，為發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)建立起國(guó)際刑法下的個(gè)人責(zé)任[12]。

雖然2001年通過的《羅馬規(guī)約》也規(guī)定了侵略罪，但是由于締約國(guó)多年來(lái)始終未對(duì)其定義形成一致意見，加之未確定對(duì)該罪進(jìn)行管轄的條件，國(guó)際刑事法院一直未對(duì)侵略罪實(shí)施管轄權(quán)[13]。在2010年的坎帕拉審查會(huì)議上，締約國(guó)通過了《羅馬規(guī)約修正案》，該修正案第8條之二⑤對(duì)侵略罪的定義進(jìn)行了規(guī)定，但是國(guó)際刑事法院對(duì)侵略罪的管轄事宜再次被推遲。該修正案為法院?jiǎn)?dòng)對(duì)侵略罪的管轄權(quán)設(shè)定了兩個(gè)條件：其一是至少有30個(gè)國(guó)家簽署或接受了該修正案；其二是締約國(guó)大會(huì)作出決定，啟動(dòng)對(duì)侵略罪的管轄權(quán)，該決定的作出不得早于2017年1月1日[14]。截至2018年7月1日，已經(jīng)有34個(gè)國(guó)家簽署或接受了該修正案，國(guó)際刑事法院對(duì)侵略罪啟動(dòng)管轄權(quán)的條件得到了滿足，這意味著國(guó)際刑事法院將實(shí)現(xiàn)對(duì)侵略罪的管轄。但值得注意的是，未簽訂或接受《修正案》的締約國(guó)國(guó)民實(shí)施的或發(fā)生在其領(lǐng)土上的侵略罪不受國(guó)際刑事法院的管轄，這就意味著，除非安理會(huì)向國(guó)際刑事法院提交請(qǐng)示，否則國(guó)際刑事法院無(wú)法在理論上真正實(shí)現(xiàn)對(duì)所有侵略罪的審判。國(guó)際刑事法院對(duì)侵略罪的管轄狀況尚且如此，國(guó)內(nèi)法院更無(wú)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐。在反對(duì)將侵略罪納入豁免例外的觀點(diǎn)中，就曾有人指出目前尚無(wú)國(guó)內(nèi)法對(duì)侵略罪進(jìn)行管轄的實(shí)踐先例，以此作為反對(duì)將侵略罪例入職能豁免例外的范圍，這一點(diǎn)確實(shí)也是不爭(zhēng)的事實(shí)。

筆者也反對(duì)將侵略罪規(guī)定在管轄豁免例外的范圍內(nèi)，但是所基于的理由不限于上文中的觀點(diǎn)。侵略罪作為一種國(guó)際法下的罪行，與危害人類罪、滅絕種族罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪等罪行相比具有其特殊性。首先，侵略罪直接關(guān)系到國(guó)家的主權(quán)，這一點(diǎn)直接體現(xiàn)在侵略罪的定義當(dāng)中?！读_馬規(guī)約修正案》第8條之二分別就侵略罪的個(gè)人行為以及國(guó)家行為進(jìn)行了界定，這一點(diǎn)是其他犯罪所不具有的。加之侵略罪只能是一個(gè)主權(quán)國(guó)家對(duì)另一個(gè)主權(quán)國(guó)家所實(shí)施的犯罪行為，其與國(guó)家主權(quán)之間的聯(lián)系更加緊密；其次，侵略罪如果被某一國(guó)內(nèi)法院進(jìn)行管轄，除了針對(duì)“能夠有效控制或指揮一個(gè)國(guó)家的政治或軍事行動(dòng)的人”之外，還直接涉及對(duì)國(guó)家行為的處斷，可以肯定的是“能夠有效控制或指揮一個(gè)國(guó)家的政治或軍事行動(dòng)的人”所實(shí)施的侵略行為必定是“以官方身份執(zhí)行的行為”，能夠適用國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免的規(guī)定，但是對(duì)國(guó)家侵略行為的處斷則涉及主權(quán)豁免規(guī)則，而主權(quán)豁免是否存在例外又區(qū)別于國(guó)家官員的刑事管轄豁免，這使得問題變得更加復(fù)雜而敏感。另外，學(xué)界普遍認(rèn)為，侵略罪的政治性過高，侵略罪牽扯到國(guó)家元首與政府高級(jí)官員的刑事責(zé)任，即便是戰(zhàn)爭(zhēng)罪也不必然具備這一特征。高度的政治性使得各國(guó)之間很難就侵略罪的相關(guān)問題達(dá)成一致，并且高度的政治性導(dǎo)致侵略罪的法律性質(zhì)尤其是刑法特征相對(duì)減少[15]。這直接導(dǎo)致極少有外國(guó)政府與官員支持提高侵略罪的犯罪水平。當(dāng)年《羅馬規(guī)約》規(guī)定侵略罪的過程就已是險(xiǎn)象環(huán)生，如果將侵略罪列入國(guó)家官員職能豁免例外的范圍，必定將招致更多的矛盾和沖突。從務(wù)實(shí)的角度來(lái)考慮，為了盡可能促進(jìn)世界各國(guó)對(duì)國(guó)家官員外國(guó)刑事管轄豁免草案的接納，目前確實(shí)有必要暫且將侵略罪排除在管轄豁免例外范圍之外，但并不排除在懲治侵略罪的國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)上，將該罪納入職能豁免例外的范圍。

注釋：

①遺憾的是，相關(guān)文件并未完整呈現(xiàn)出關(guān)于這一系列問題的答復(fù)。

②2016年6月，批準(zhǔn)侵略罪修正案的國(guó)家達(dá)到30個(gè)，啟動(dòng)侵略罪管轄權(quán)的第一個(gè)條件得到滿足。北京時(shí)間2017年12月15日凌晨0點(diǎn)42分，在紐約舉行的《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》第16屆締約國(guó)大會(huì)協(xié)商一致通過決議，決定“自2018年7月17日起，啟動(dòng)國(guó)際刑事法院對(duì)侵略罪的管轄權(quán)”。

③ An“act performed in an official capacity”means any act performed by a State official in the exercise of State authority.“以官方身份執(zhí)行的行為”是國(guó)家官員在實(shí)施國(guó)家權(quán)力時(shí)的任何行為。

④見Al-Adsani案判決書204、205段。A/CN.4/686.聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì).《特別報(bào)告員埃爾南德斯關(guān)于國(guó)家官員的外國(guó)刑事管轄豁免的第四次報(bào)告》，第46段。

⑤（一）為了本規(guī)約的目的，“侵略罪”是指能夠有效控制或指揮一個(gè)國(guó)家的政治或軍事行動(dòng)的人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或?qū)嵤┮豁?xiàng)侵略行為的行為，此種侵略行為依其特點(diǎn)、嚴(yán)重程度和規(guī)模，須構(gòu)成對(duì)《聯(lián)合國(guó)憲章》的明顯違反。

（二）為了第（一）款的目的，“侵略行為”是指一國(guó)使用武力或以違反《聯(lián)合國(guó)憲章》的任何其他方式侵犯另一國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立的行為。根據(jù)1974年12月14日聯(lián)合國(guó)大會(huì)第3314（XXIX）號(hào)決議，下列任何行為，無(wú)論是否宣戰(zhàn)，均應(yīng)視為侵略行為：1.一國(guó)的武裝部隊(duì)對(duì)另一國(guó)的領(lǐng)土實(shí)施侵略或攻擊，或此種侵略或攻擊導(dǎo)致的任何軍事占領(lǐng)，無(wú)論其如何短暫，或使用武力對(duì)另一國(guó)的領(lǐng)土或部分領(lǐng)土實(shí)施兼并；2.一國(guó)的武裝部隊(duì)對(duì)另一國(guó)的領(lǐng)土實(shí)施轟炸，或一國(guó)使用任何武器對(duì)另一國(guó)的領(lǐng)土實(shí)施侵犯；3.一國(guó)的武裝部隊(duì)對(duì)另一國(guó)的港口或海岸實(shí)施封鎖；4.一國(guó)的武裝部隊(duì)對(duì)另一國(guó)的陸、海、空部隊(duì)或海軍艦隊(duì)和空軍機(jī)群實(shí)施攻擊；5.動(dòng)用一國(guó)根據(jù)與另一國(guó)的協(xié)議在接受國(guó)領(lǐng)土上駐扎的武裝部隊(duì)，但違反該協(xié)議中規(guī)定的條件，或在該協(xié)議終止后繼續(xù)在該領(lǐng)土上駐扎；6.一國(guó)采取行動(dòng)，允許另一國(guó)使用其置于該另一國(guó)處置之下的領(lǐng)土對(duì)第三國(guó)實(shí)施侵略行為；7.由一國(guó)或以一國(guó)的名義派出武裝團(tuán)伙、武裝集團(tuán)、非正規(guī)軍或雇傭軍對(duì)另一國(guó)實(shí)施武力行為，其嚴(yán)重程度相當(dāng)于以上所列的行為，或一國(guó)大規(guī)模介入這些行為。