文/黃魏（湘潭大學(xué)法學(xué)院）

居住權(quán)肇始羅馬法，對(duì)大陸法系產(chǎn)生了重大的影響，大陸法系一直將其作為用益物權(quán)的種類(lèi)之一，但由于東西方的文化差異，居住權(quán)一直沒(méi)有被東亞地區(qū)所接受。在我國(guó)的立法進(jìn)程中，對(duì)居住權(quán)制度的態(tài)度也是幾經(jīng)反轉(zhuǎn)。早在《民法典》問(wèn)世之前，居住權(quán)的設(shè)立與否就已納入立法機(jī)關(guān)的考慮，并在2002年《關(guān)于<中華人民共和國(guó)物權(quán)法>（征求意見(jiàn)稿）的說(shuō)明》中提出“為切實(shí)保護(hù)老年人、婦女以及未成年人居住他人住房的權(quán)利”引入居住權(quán)制度，并專(zhuān)章設(shè)立8個(gè)條文，在此后的《物權(quán)法（草案）》中一直對(duì)其加以規(guī)定并予以細(xì)化，增至12個(gè)條文。

在立法過(guò)程中，學(xué)理上對(duì)于居住權(quán)的討論也同時(shí)展開(kāi)，但爭(zhēng)議較大導(dǎo)致《物權(quán)法（草案）》易稿多次。反對(duì)者的主要理由包括：第一，適用對(duì)象范圍狹窄。認(rèn)為居住權(quán)主要涉及離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)以及為保姆等共同居住人的住房保障問(wèn)題，法律不值得為極少數(shù)群體設(shè)置一種新的物權(quán)制度。第二，認(rèn)為利用現(xiàn)有制度可以解決涉居住權(quán)問(wèn)題。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為可通過(guò)附義務(wù)的遺囑繼承、遺贈(zèng)，附條件的房屋租賃、買(mǎi)賣(mài)等以及社會(huì)保障制度來(lái)解決無(wú)房人的居住問(wèn)題。2005年6月公布的《物權(quán)法（草案）》刪除了居住權(quán)制度[1]。后續(xù)雖有部分委員建議恢復(fù)，但2007年通過(guò)的《物權(quán)法》最終沒(méi)有規(guī)定居住權(quán)[2]。《民法典》為了回應(yīng)十九大報(bào)告提出的“住有所居的時(shí)代要求”，在其物權(quán)編第十四章專(zhuān)章規(guī)定了居住權(quán)制度，居住權(quán)入典的爭(zhēng)議就此終結(jié)。

居住權(quán)引入《民法典》后成為唯一一種以房屋為客體的用益物權(quán)，自此當(dāng)事人利用他人的房屋不再僅有債權(quán)的途徑，而是可以根據(jù)自己的情況選擇物權(quán)或債權(quán)的方式。資源的有效利用以及意思自治都可以最大限度地得到保障。由于此前居住權(quán)在我國(guó)法律中并無(wú)體現(xiàn)，理論上多是對(duì)要不要引入居住權(quán)進(jìn)行討論，尚無(wú)對(duì)該制度解釋的研究。而《民法典》第十四章對(duì)居住權(quán)僅規(guī)定了六個(gè)條文，寥寥數(shù)條尚不能滿(mǎn)足對(duì)一個(gè)全新制度適用的需要，必須通過(guò)解釋的方法對(duì)該制度加以彌補(bǔ)，使之真正從應(yīng)然法成為實(shí)然法。

一、居住權(quán)的屬性及功能

居住權(quán)是一個(gè)古老的制度，居住權(quán)自誕生之初，羅馬法就將其歸為人役權(quán)的范疇，人役權(quán)與地役權(quán)共同構(gòu)成羅馬法之役權(quán)制度。所謂“役”，意為服務(wù)，通過(guò)一物對(duì)另一物的服務(wù)，在限制所有權(quán)的同時(shí)能達(dá)到資源的充分利用。所謂“役權(quán)”，指為特定土地和特定人之便利而利用他人之物的權(quán)利[3]。人役權(quán)就是為特定人的利益，在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，權(quán)利主體為特定的人。

《民法典》頒布后，是否應(yīng)設(shè)立居住權(quán)的爭(zhēng)議完結(jié)，但在編纂過(guò)程中該如何設(shè)立居住權(quán)也存在不小的分歧，究其根本是對(duì)我國(guó)居住權(quán)的屬性之爭(zhēng)。居住權(quán)自羅馬法確立以來(lái)，最初是以社會(huì)保障為目的為完全人役權(quán)，但經(jīng)后世的發(fā)展，投資性居住權(quán)在大陸法系國(guó)家興起，我國(guó)學(xué)界圍繞居住權(quán)的傳統(tǒng)屬性以及新興特點(diǎn)展開(kāi)討論。有學(xué)者從人役權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為我國(guó)居住權(quán)不可抵押、繼承、原則無(wú)償、具有專(zhuān)屬性、期限性等[4]。也有很多學(xué)者主張不應(yīng)專(zhuān)注于居住權(quán)人役性，應(yīng)適當(dāng)突破人役權(quán)的界限，加入有償、可流轉(zhuǎn)等特點(diǎn)，使居住權(quán)有更大的靈活性和更寬泛的適用范圍，以滿(mǎn)足人民群眾不同的居住需求，兼顧住房的經(jīng)濟(jì)功能和社會(huì)效益[5]。《民法典》中“滿(mǎn)足生活居住的需要”“無(wú)償性”“不可轉(zhuǎn)移”等均是社會(huì)性居住權(quán)的典型特征，由此可見(jiàn)，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)明確人役性是我國(guó)居住權(quán)的基本屬性。雖然我國(guó)立法機(jī)關(guān)更加重視居住權(quán)的社會(huì)性，希望首先維護(hù)弱勢(shì)群體的利益，但也并非對(duì)居住權(quán)的投資性一味排斥?！睹穹ǖ洹返?68條在“無(wú)償設(shè)立”后增加了但書(shū)規(guī)定，可見(jiàn)立法者為居住權(quán)投資性質(zhì)的發(fā)展預(yù)留了空間，由此得出我國(guó)居住權(quán)具有以社會(huì)性為主體兼具投資性的特點(diǎn)。

我國(guó)居住權(quán)的屬性與傳統(tǒng)大陸法系的民法不同，由此引發(fā)的是功能上的擴(kuò)張。我國(guó)居住權(quán)的基礎(chǔ)功能仍是家庭關(guān)系中弱勢(shì)群體的住房保障問(wèn)題，與此同時(shí)也承擔(dān)一部分社會(huì)功能：第一，提供了除房屋買(mǎi)賣(mài)、租賃外的另一種居住形式。目前我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)火熱，房?jī)r(jià)居高不下，部分特定人群沒(méi)有足夠的資金購(gòu)買(mǎi)住宅，而房屋租賃具有時(shí)效性且不穩(wěn)定。此時(shí)，居住權(quán)的出現(xiàn)就提供了一種新型的人居模式，為“住有所居”、滿(mǎn)足多元化居住需求提供制度保障。第二，以房養(yǎng)老獲得法律保障。有房但無(wú)收入來(lái)源的老年人可以通過(guò)低價(jià)買(mǎi)房并為自己設(shè)立居住權(quán)，此舉不僅老人能夠獲得收入，買(mǎi)受人也能以較低的價(jià)格在老人去世后獲得房屋所有權(quán)，此舉既解決一部分養(yǎng)老問(wèn)題，又實(shí)現(xiàn)了一種新型的交易模式。第三，廉租房、公租房群體可通過(guò)設(shè)立居住權(quán)獲得對(duì)抗債權(quán)的效力，更好地保障其住房利益。

二、居住權(quán)人的確定

《民法典》在居住權(quán)具體制度的設(shè)計(jì)上存在不足，在居住權(quán)主體領(lǐng)域主要表現(xiàn)為權(quán)利人的范圍模糊，由此在司法實(shí)踐中可能會(huì)引發(fā)諸多問(wèn)題。對(duì)主體范圍的正確理解，對(duì)居住權(quán)法律制度的適用具有重大意義。

（一）居住權(quán)人應(yīng)僅限于自然人

居住權(quán)自產(chǎn)生之初便有調(diào)和家庭關(guān)系、保護(hù)弱者之功能，為自然人設(shè)立居住權(quán)符合其立法目的，但居住權(quán)的主體是否僅限于自然人，能否包括法人和非法人組織？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)對(duì)居住權(quán)的主體進(jìn)行限制，自然人、法人、非法人組織都可以享有居住權(quán)從而成為居住權(quán)人[6]。該觀點(diǎn)認(rèn)為進(jìn)入新時(shí)代不能忽略居住權(quán)功能的嬗變，社會(huì)性、投資性居住權(quán)均已出現(xiàn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，居住權(quán)人應(yīng)限定于自然人[7]。理由在于居住權(quán)的人役性考量，更多考慮居住這一基礎(chǔ)性目的。這兩種觀點(diǎn)主要是對(duì)居住權(quán)的社會(huì)性需求和投資性需求存在分歧，對(duì)此本文支持后者。雖然隨著時(shí)代的發(fā)展，居住權(quán)的功能有所擴(kuò)張，但無(wú)論怎樣擴(kuò)張仍需受現(xiàn)行法的約束。首先，《民法典》第366條提到，“住宅”“為生活居住的需要”。顯然，從條文對(duì)居住權(quán)的客體以及目的表述中就已經(jīng)將法人、非法人組織排除在居住權(quán)的主體之外。一方面，法人、非法人組織沒(méi)有住宅的需求，法人、非法人組織所需的房屋為住所或場(chǎng)所顯然難以解釋為住宅；另一方面，法人、非法人組織所需的房屋也非為生活所用，與立法目的顯著不符。其次，第369條又提到，“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承”。既然366的條文法人、非法人組織就被排除在權(quán)利人的范圍之外，本條又再次排除了法人、非法人組織通過(guò)再次處分的方式獲得居住權(quán)。從體系上來(lái)看，首次處分和再次處分，法人、非法人組織都不能成為居住權(quán)的權(quán)利人。此外，《民法典》367條規(guī)定“當(dāng)事人的姓名或名稱(chēng)和住所”，既然出現(xiàn)了“名稱(chēng)”是否代表法人、非法人組織有成為居住權(quán)人的可能？應(yīng)當(dāng)注意的是，該條是對(duì)居住權(quán)合同的規(guī)定，合同的當(dāng)事人既包括權(quán)利人也包括設(shè)立人，法人、非法人組織雖不在權(quán)利人之列，但并不妨礙其可以成為居住權(quán)合同的設(shè)立人。結(jié)合文義解釋、立法背景以及對(duì)居住權(quán)制度法條群的體系化理解，居住權(quán)的權(quán)利人應(yīng)限定為自然人。

（二）居住權(quán)人的范圍應(yīng)包括一定范圍的家庭成員

居住權(quán)是否僅特定當(dāng)事人享有？可否進(jìn)行合理擴(kuò)張？即通過(guò)合同或遺囑為特定人設(shè)立的居住權(quán)，其受益人可否擴(kuò)展至家庭成員？對(duì)此，我國(guó)《民法典》沒(méi)有明文規(guī)定，而在比較法上大多持肯定態(tài)度。《法國(guó)民法典》633條規(guī)定，居住權(quán)的效力及于其家庭成員，即使在權(quán)利取得時(shí)尚未締結(jié)婚姻關(guān)系，但要求該權(quán)利以家庭居住所需為限[8]。此外，德國(guó)、瑞士、意大利等國(guó)家和地區(qū)均有類(lèi)似規(guī)定。雖然當(dāng)前我國(guó)立法并未明確將家庭成員包括在居住權(quán)的受益主體之內(nèi)，但參考域外規(guī)定以及從居住權(quán)權(quán)利屬性、功能定位角度出發(fā)，不應(yīng)將家庭成員排除在外，因?yàn)榕c家庭成員一起生活，顯然符合《民法典》“生活居住的需要”。因此，在理解上應(yīng)當(dāng)結(jié)合居住權(quán)制度的立法目的做目的論擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢⒕幼?quán)人的范圍擴(kuò)張為包括居住權(quán)人的家庭成員[9]。但該“家庭成員”也需要做一定的限制，家庭成員應(yīng)是與權(quán)利人關(guān)系密切、有共同生活需要的親屬（不一定必須是近親屬），以及承擔(dān)護(hù)理、照顧等義務(wù)的其他人員。值得注意的是，家庭成員的居住權(quán)是基于身份關(guān)系取得的，具有附隨性，一旦居住權(quán)人死亡、期限屆滿(mǎn)或是身份關(guān)系的解除等，原則上家庭成員的居住權(quán)都將喪失。這里需與《民法典》732條區(qū)別理解，租賃期間未滿(mǎn)允許繼續(xù)承租是對(duì)租賃債之關(guān)系的一種彌補(bǔ)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)合同關(guān)系的延續(xù)，這種租賃關(guān)系因不具有強(qiáng)烈的人身依附性，所以可以分離且通常是有償?shù)?；而居住?quán)原則上是無(wú)償?shù)那揖哂泻軓?qiáng)的人身依附性，設(shè)立人不具有對(duì)居住權(quán)人的家庭成員也設(shè)立居住權(quán)的意思。因此，當(dāng)居住權(quán)人死亡等居住權(quán)消滅事由發(fā)生時(shí)，其家庭成員就不再享有繼續(xù)居住的權(quán)利。

三、住宅之認(rèn)定

《民法典》第366條提到“對(duì)他人的住宅”，實(shí)際上這是對(duì)居住權(quán)客體的一種明確。

（一）居住權(quán)上的住宅

《民法典》將居住權(quán)的客體界定為住宅，對(duì)于住宅的含義法律并沒(méi)有明確的規(guī)定。但本文認(rèn)為不應(yīng)對(duì)住宅的理解過(guò)于狹隘，即一切為居住而合法規(guī)劃、建造的建筑均應(yīng)屬于住宅的范疇，既包括城市中的商品房、公寓，也包括在農(nóng)村宅基地上的自建房，除此之外經(jīng)濟(jì)適用房、公租房等也應(yīng)屬于住宅的范疇。

需要強(qiáng)調(diào)的是在農(nóng)村宅基地上建造的房屋設(shè)立居住權(quán)的問(wèn)題。雖然農(nóng)村宅基地上建造的房屋在處分上具有特殊性，轉(zhuǎn)讓時(shí)限于本村村民，但這并不影響居住權(quán)的設(shè)立，因?yàn)槎叩哪康牟煌?。居住?quán)是為保障特定人的居住權(quán)利而設(shè)立，并不為獲得房屋的所有權(quán)和宅基地的使用權(quán)[10]。因此也就不會(huì)出現(xiàn)因“房地一體”原則產(chǎn)生宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，設(shè)立居住權(quán)并無(wú)障礙。居住權(quán)的設(shè)立屬于住宅所有權(quán)人的處分行為，因此需要處分人對(duì)該住宅享有處分權(quán)。若該房屋屬于不得處分的房屋，則不能成為居住權(quán)的客體，例如小產(chǎn)權(quán)房、單位自建的周轉(zhuǎn)房等不能在其之上設(shè)立居住權(quán)。

（二）使用權(quán)人原則不可設(shè)立居住權(quán)

“他人的住宅”是否意味著該住宅是他人享有所有權(quán)的住宅，僅享有使用權(quán)能否設(shè)立？居住權(quán)原則上應(yīng)在所有權(quán)的基礎(chǔ)上設(shè)立，因?yàn)榫幼?quán)的設(shè)立對(duì)所有權(quán)人而言是一種權(quán)利上的限制，該種限制往往是無(wú)償且長(zhǎng)期的，因此應(yīng)由所有權(quán)人決定。使用權(quán)人，如承租人，若在其租賃的房屋上設(shè)立居住權(quán)，不能成立?！睹穹ǖ洹泛贤帯敖股米赞D(zhuǎn)租條款”指出，轉(zhuǎn)租所形成的是債之關(guān)系。由于債權(quán)不能對(duì)抗物權(quán)，未經(jīng)出租人同意的承租人無(wú)法有效設(shè)立債權(quán)，自然更無(wú)法設(shè)立居住權(quán)這一物權(quán)[11]。但筆者認(rèn)為，經(jīng)出租人同意后能夠設(shè)立居住權(quán)。首先，從意思自治的角度，經(jīng)同意后即表示出租人愿承受該權(quán)利負(fù)擔(dān)。其次，出租人并不會(huì)因此喪失物質(zhì)利益上的損失，出租人仍具有對(duì)承租人的租金請(qǐng)求權(quán)，即便是無(wú)償設(shè)立承租人給付租金的義務(wù)并不消失。但期限一般不應(yīng)超過(guò)原租賃期限，當(dāng)事人另有約定除外。

（三）自己住宅上能否設(shè)立居住權(quán)

從文義上理解，就自己的住宅設(shè)立居住權(quán)是違背“他人的住宅”規(guī)范的，且所有權(quán)人通常也無(wú)此需要。但是客觀情況畢竟是復(fù)雜的，例如“以房養(yǎng)老”。該群體希望在自己所有的住宅上為自己設(shè)立居住權(quán)，然后再以房屋買(mǎi)賣(mài)或者繼承的方式轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，以便獲得融資而買(mǎi)受人也能以較低的價(jià)格取得該房屋所有權(quán)。但如果不能，則需原所有權(quán)人先將房屋移轉(zhuǎn)至受讓人或繼承人，再由新的所有權(quán)人為其設(shè)定。該方式不僅程序上復(fù)雜，且居住權(quán)合同前置可能因新所有權(quán)人怠于或不愿意為原所有權(quán)人設(shè)定居住權(quán)，從而可能導(dǎo)致原所有權(quán)人的權(quán)利受阻。為保護(hù)所有權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)允許所有權(quán)人在自己的住宅上為自己設(shè)立。

具體的操作方式有兩種：第一，在出賣(mài)房屋之前，先為自己設(shè)立居住權(quán)；第二，同時(shí)簽訂兩個(gè)合同，買(mǎi)賣(mài)合同和居住權(quán)合同。前者由于沒(méi)有相對(duì)人所有權(quán)人無(wú)法為自己辦理居住權(quán)登記，且此舉并沒(méi)有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)自己仍是所有權(quán)人與“他人的住宅”相悖，因此不可行。后者具有可行性，其同時(shí)簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同和居住權(quán)合同，并在辦理過(guò)戶(hù)登記后再辦理居住權(quán)登記。其可認(rèn)為是一種附條件的買(mǎi)賣(mài)合同，居住權(quán)在原所有權(quán)人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)并辦理居住權(quán)登記后成立，在解釋上具有可行性。

（四）應(yīng)允許以部分住宅設(shè)立居住權(quán)

以住宅之整體設(shè)立居住權(quán)，不論是從法條解釋還是實(shí)踐操作均不存在爭(zhēng)議，但是居住權(quán)能否僅以住宅的一部分設(shè)立？例如單層住宅的一個(gè)房間，多層住宅的某一層？《民法典》第367條規(guī)定，“居住權(quán)合同一般包括下列條款：……（二）住宅的位置；”如果要將該條款解釋為符合部分住宅設(shè)立的含義，那么該“位置”就不僅僅代表地理位置，還需要其代表住宅的內(nèi)部的結(jié)構(gòu)劃分即將其理解為類(lèi)似于建筑物區(qū)分所有權(quán)的含義[12]。例如復(fù)式房、自建的多層住宅，可以通過(guò)改造使其成為能夠明確區(qū)分，可以獨(dú)立使用的住宅。但不是所有的住宅都符合建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定的構(gòu)造，對(duì)于該種住宅又該如何處理？《德國(guó)民法典》第 1093 條第 1 款規(guī)定，限制人役權(quán)的設(shè)定，亦得以利用建筑物或建筑物之一部分，排除所有人之干涉，充作住所為其內(nèi)容?！度鹗棵穹ǖ洹返?776 條也規(guī)定，居住權(quán)系指居住在住宅內(nèi)或住宅某部分的權(quán)利[13]。可見(jiàn)德國(guó)、瑞士等大陸法系國(guó)家并不禁止在建筑物的一部分上設(shè)立居住權(quán)。本文認(rèn)為這一規(guī)定值得借鑒，看似以部分住宅設(shè)立居住權(quán)是對(duì)物權(quán)客體特定原則的突破，該部分實(shí)際上只是對(duì)整個(gè)住宅施加的一種負(fù)擔(dān)，居住權(quán)人僅在特定范圍內(nèi)行使權(quán)利[14]，物權(quán)的客體沒(méi)有發(fā)生改變。例如，設(shè)立用于通行、取水的地役權(quán)時(shí)，也僅針對(duì)供役地的特定部分而非整體。此外，居住權(quán)設(shè)立的目的在于居住，并沒(méi)有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的需要，只要該部分住宅具備居住的功能就可以設(shè)立居住權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許以住宅的部分區(qū)域設(shè)立居住權(quán)。

（五）“住宅”應(yīng)包括一定范圍的附屬設(shè)施

《民法典》在對(duì)居住權(quán)客體的表述中僅提到“住宅”，并沒(méi)有提及其附屬設(shè)施。有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)的客體包括住宅及其附屬設(shè)施[15]。還有些學(xué)者在此基礎(chǔ)上將住宅的范圍再次擴(kuò)大，不僅包括住宅還包括其附屬物、公用物、住宅配套的花園、院子等[16]。本文認(rèn)為，應(yīng)該從兩方面進(jìn)行考慮：首先，應(yīng)該考慮該附屬設(shè)施是否是居住權(quán)人行使居住權(quán)之必要。附屬設(shè)施的作用一定是發(fā)揮住宅效用所必要的設(shè)施，如若該設(shè)施對(duì)居住權(quán)人的日常生活起居產(chǎn)生重大影響，不能使用則無(wú)法正常生活，則該設(shè)施應(yīng)該成為居住權(quán)的客體。例如，廚房、衛(wèi)生間、水井等生活之必要，而車(chē)庫(kù)、花園等并不是維持正常生活之所需，所以并不一定成為居住權(quán)的客體。其次，尊重當(dāng)事人之約定。非生活必需設(shè)施可以通過(guò)約定成為居住權(quán)的客體之一部，如若當(dāng)事人之間對(duì)非必需設(shè)施沒(méi)有禁止性約定，則均可成為居住權(quán)的客體。

四、居住權(quán)的設(shè)立

（一）遺囑取得居住權(quán)的登記效力

居住權(quán)產(chǎn)生之初僅以合同設(shè)立的方式存在，經(jīng)過(guò)后世不斷的發(fā)展和改良，遺囑設(shè)立的方式普遍為各國(guó)所接受。以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，包括以遺囑繼承的方式和以遺贈(zèng)的方式設(shè)立。我國(guó)《民法典》對(duì)該種設(shè)立方式的處理為：“參照”。但相較于合同設(shè)立，遺囑設(shè)立在設(shè)立方式、生效時(shí)間方面均存在差異，僅以“參照”難以解決。

以遺囑設(shè)立居住權(quán)是否以登記作為生效前提？根據(jù)我國(guó)民法規(guī)定，物權(quán)變動(dòng)的原因包括兩種：基于法律行為以及非基于法律行為。前者需遵循物權(quán)的公示公信原則，后者則自繼承開(kāi)始時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，也即遺囑人死亡的事實(shí)是導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的原因。《民法典》第230條規(guī)定“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開(kāi)始時(shí)發(fā)生效力”。根據(jù)該原則，采用遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)不需要登記即可設(shè)立。有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)論是登記生效還是登記對(duì)抗，其適用的基礎(chǔ)都是基于雙方民事法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，遺囑雖然是民事法律行為但是其生效原因仍然是遺囑人的死亡，即死亡事實(shí)是導(dǎo)致民事法律行為變動(dòng)的原因。因此，該情形可參照《民法典》第230條之規(guī)定。此外，若遺囑設(shè)立的居住權(quán)人為繼承人以外的人，若采取登記生效的主義，繼承人可以通過(guò)怠于登記的方式而使居住權(quán)人無(wú)法實(shí)際享受到該權(quán)利，這樣不僅違背遺囑人的意愿，同時(shí)權(quán)利人的利益也遭到侵害。因此，采遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的自遺囑生效時(shí)設(shè)立，并不以登記作為生效要件，但登記可以作為對(duì)抗第三人的手段，以使自己權(quán)益得到落實(shí)。

此外，遺囑僅是居住權(quán)的設(shè)立方式，不代表能產(chǎn)生遺囑繼承或遺贈(zèng)的法律效果。在《民法典》編纂過(guò)程中，有學(xué)者主張，居住權(quán)可以通過(guò)遺囑或遺贈(zèng)的方式設(shè)立[17]。遺囑是遺囑人生前處分自己財(cái)產(chǎn)的并于死后生效的方式，包括遺囑繼承和遺贈(zèng)兩種形式，其區(qū)別主要在于受益人的范圍不同，但是遺囑繼承和遺贈(zèng)處分的是遺囑人的遺產(chǎn)，而居住權(quán)并不是其遺產(chǎn)[18]，即遺囑僅是設(shè)立居住權(quán)權(quán)的方式并不能實(shí)際處分財(cái)產(chǎn)。

（二）法院裁判應(yīng)為居住權(quán)的設(shè)立方式

法的生命力在于實(shí)施，法的權(quán)威也在于實(shí)施?！睹穹ǖ洹吩O(shè)立居住權(quán)的根本目的是為了對(duì)特定弱勢(shì)群體利益的保障，為了能夠真正發(fā)揮居住權(quán)的功能，應(yīng)當(dāng)允許法院通過(guò)裁判設(shè)立居住權(quán)。由于民法典只規(guī)定了“合同”和“遺囑”兩種設(shè)立居住權(quán)的方式，裁判設(shè)立的方式需要在《民法典》體系下進(jìn)行合理、正當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

通過(guò)判決在一方當(dāng)事人的住宅上為另一方設(shè)立居住權(quán)主要包括兩種情形：其一，在離婚時(shí)約定分別財(cái)產(chǎn)制或所住住宅為一方的婚前財(cái)產(chǎn)，法院依據(jù)生活困難、沒(méi)有住宅一方的請(qǐng)求，判決該方對(duì)另一方住宅的部分或全部享有居住權(quán)?；蛘呤请p方共有的房屋，在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)判決一方獲得所有權(quán)而另一方享有對(duì)該房屋的部分或全部居住權(quán)。其二，在贍養(yǎng)、撫養(yǎng)糾紛中，在負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)人的住宅上為被贍養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人設(shè)立居住權(quán)。

從目的性擴(kuò)張角度可得出通過(guò)裁判設(shè)立居住權(quán)的必要性?！睹穹ǖ洹穬H規(guī)定合同、遺囑設(shè)立的方式，通過(guò)裁判設(shè)立居住權(quán)實(shí)屬目的性擴(kuò)張。所謂目的性擴(kuò)張，即法律規(guī)范未將某一類(lèi)型事件涵蓋其中，使法律規(guī)范的內(nèi)涵明顯較窄，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該類(lèi)型事實(shí)包括在該法律規(guī)范之內(nèi)的漏洞填補(bǔ)方法[19]。在《民法典》頒布之前，各級(jí)法院就已經(jīng)采用裁判的方式為當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)，并且這種做法并不少見(jiàn)。這在一定程度上維護(hù)了弱勢(shì)群體的利益，但當(dāng)時(shí)法律并沒(méi)有明文規(guī)定居住權(quán)這一權(quán)利類(lèi)型且受制于物權(quán)法定原則，在物權(quán)的類(lèi)型強(qiáng)制下該方式能否產(chǎn)生物權(quán)效力以及裁判設(shè)立的居住權(quán)如何登記等都是當(dāng)事人享有居住權(quán)的障礙。如今《民法典》已經(jīng)頒布，物權(quán)類(lèi)型強(qiáng)制不再成為前述解釋的障礙，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用裁判設(shè)立的方式為弱勢(shì)群體設(shè)立居住權(quán)，以此來(lái)更好地實(shí)現(xiàn)居住權(quán)的立法目的。這種做法也得到全國(guó)人大法工委的認(rèn)同，即居住權(quán)的設(shè)立方式除合同、遺囑外，法院的裁判也可以設(shè)立[20]。綜上所述，通過(guò)對(duì)居住權(quán)設(shè)立方式進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋?zhuān)m然《民法典》未明確規(guī)定以裁判的方式設(shè)立居住權(quán)，但從居住權(quán)的立法目的出發(fā)，保障特定弱勢(shì)群體的利益，法院的裁判能夠作為設(shè)立居住權(quán)的方式之一。

以裁判設(shè)立居住權(quán)并不違背物權(quán)法定原則?；谏衔牡恼撌觯@里詳細(xì)論述物權(quán)法定原則不再成為設(shè)立居住權(quán)障礙的原因。由于《民法典》的物權(quán)法定原則的限制，人民法院通過(guò)裁判設(shè)立居住權(quán)的方式存在疑問(wèn)。物權(quán)法定原則是物權(quán)法的基礎(chǔ)性、結(jié)構(gòu)性原則，對(duì)其含義的理解關(guān)涉到對(duì)物權(quán)法整體性、框架性的理解，并由此對(duì)司法實(shí)踐以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生巨大影響[21]?！段餀?quán)法》頒布之后，全國(guó)人大法工委出版的釋義書(shū)中指出：物權(quán)的設(shè)立方式以及物權(quán)的具體內(nèi)容，一般只能由法律規(guī)定[22]。但是有關(guān)“設(shè)立方式”的具體內(nèi)容并沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明?！睹穹ǖ洹烦雠_(tái)后，同樣是全國(guó)人大法工委的釋義書(shū)，卻只對(duì)物權(quán)的類(lèi)型強(qiáng)制和內(nèi)容強(qiáng)制作出認(rèn)可，并沒(méi)有認(rèn)可物權(quán)法定包括物權(quán)設(shè)立方式的強(qiáng)制。其主要原因是物權(quán)設(shè)立方式的強(qiáng)制實(shí)際上是物權(quán)公示應(yīng)解決的問(wèn)題，不應(yīng)也不能與物權(quán)法定混為一談。這一觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所接受，即使有部分學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定應(yīng)該包括設(shè)立方式的強(qiáng)制，根據(jù)區(qū)分原則此種物權(quán)的設(shè)立方式指的是獲得物權(quán)的事實(shí)行為，例如登記、交付。而人民法院的裁判以及《民法典》規(guī)定的“合同”“遺囑”，都是獲取居住權(quán)的原因行為，并不是物權(quán)法意義上的“設(shè)立行為”。物權(quán)法定原則無(wú)論能否包含設(shè)立方式的強(qiáng)制，通過(guò)人民法院裁判設(shè)立居住權(quán)都不將受到限制，并且通過(guò)裁判為當(dāng)事人設(shè)立物權(quán)的《民法典》第229條也有體現(xiàn)。

五、結(jié)語(yǔ)

居住權(quán)作為一項(xiàng)古老的制度歷經(jīng)波折終于在年輕的《民法典》中得以呈現(xiàn)，它的誕生具有劃時(shí)代的意義。房?jī)r(jià)高居不下的今天房屋所有權(quán)的取得談何容易，離婚、養(yǎng)老等使特定群體的居住權(quán)益更加難以得到保障，居住權(quán)正是《民法典》回應(yīng)時(shí)代需求，保障“住有所居”的有力手段。居住權(quán)的產(chǎn)生能夠解決實(shí)踐中的很多困境，但也應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到居住權(quán)的立法還不夠完善，許多問(wèn)題不能從立法中得到一個(gè)直接的答案，應(yīng)通過(guò)解釋的方法并采體系化思維分析居住權(quán)規(guī)范與民法其他規(guī)范的關(guān)系，明確、合理的界定居住權(quán)的主體、客體以及設(shè)立方式的具體內(nèi)涵，由此得出的結(jié)論對(duì)居住權(quán)的適用大有裨益。