張 敏,汪 倩

(河南大學(xué)法學(xué)院, 河南 開封 475001)

隨著科學(xué)技術(shù)和新公共管理運(yùn)動的發(fā)展，當(dāng)代行政法是處于風(fēng)險(xiǎn)社會背景下的新行政法，公共行政的重點(diǎn)也從秩序行政轉(zhuǎn)向風(fēng)險(xiǎn)行政。行政公益訴訟作為一項(xiàng)創(chuàng)新型公益保護(hù)司法制度，有效避免了“公地悲劇”的發(fā)生，但在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和規(guī)制方面仍存在明顯不足?，F(xiàn)行行政公益訴訟是事后救濟(jì)類型的訴訟制度，以發(fā)生實(shí)際損害結(jié)果作為提起訴訟的前提，但公共利益損失往往是不可逆的。因此，面對現(xiàn)代社會的各種不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)聚焦風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，避免發(fā)生可能損害或即將損害國家利益和社會利益的情形，實(shí)現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制”與“保護(hù)公共利益”的平衡。

一、問題的提出：基于典型案例的分析

2019年，赤壁市檢察院訴赤壁市某行政機(jī)關(guān)怠于履行飲用水安全監(jiān)督職責(zé)案被評為年度檢察公益訴訟典型案例[1]。案件的緣由為赤壁市某自來水廠建成運(yùn)營后一直未取得衛(wèi)生許可證，且水質(zhì)長期未達(dá)安全標(biāo)準(zhǔn)，赤壁市檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該水廠飲用水有損害人體健康的危險(xiǎn)，因此向赤壁市某行政機(jī)關(guān)提出檢察建議。該行政機(jī)關(guān)雖回復(fù)稱將依法履職，但該水廠在隨后的水質(zhì)抽檢中仍不合格，最終赤壁市檢察院就該案向人民法院提起了行政公益訴訟。

本案的一大亮點(diǎn)是赤壁市檢察院以飲用水存在安全隱患為由采取了一系列措施，這是將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和規(guī)制納入行政公益訴訟領(lǐng)域的一次積極嘗試。但審視當(dāng)前我國的實(shí)定法律規(guī)定，行政公益訴訟制度的啟動前提僅限于國家利益與社會利益實(shí)際受損，并不包括“有受損風(fēng)險(xiǎn)”這一情景。該案雖對維護(hù)公民飲用水安全有積極作用，但實(shí)際上缺乏直接的法律依據(jù)。因此，針對公共利益受損后不可逆轉(zhuǎn)的特性，對損害的提前預(yù)防比事后救濟(jì)更為重要?；诠怖姹Ｕ现枰谖覈⒁燥L(fēng)險(xiǎn)規(guī)制為原則的預(yù)防性行政公益訴訟制度是本文討論的核心。

二、預(yù)防性行政公益訴訟制度的內(nèi)涵

(一)預(yù)防性行政訴訟的概念

當(dāng)前學(xué)界對預(yù)防性行政訴訟的具體概念未有定論，主要有兩種代表性觀點(diǎn)。胡肖華教授認(rèn)為，預(yù)防性行政訴訟是為了避免行政決定對行政相對人的權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損害，允許行政相對人在行政決定實(shí)施前向法院提起行政訴訟，請求法院對行政決定進(jìn)行合法性審查的訴訟制度；解志勇教授認(rèn)為，預(yù)防性行政訴訟是行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為或事實(shí)行為正在侵害或即將侵害自己的合法權(quán)益，向人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)法律關(guān)系、行政行為無效、事實(shí)行為違法，或者判令禁止或停止行政行為或事實(shí)行為實(shí)施的司法制度[2]。

雖然定義不一，但仍可從中窺探預(yù)防性行政訴訟的特征。首先，預(yù)防性行政訴訟具有“預(yù)防性”，強(qiáng)調(diào)在利益實(shí)際受損前允許利害關(guān)系人提起訴訟以獲得救濟(jì)；其次，預(yù)防性行政訴訟具有“補(bǔ)充性”，即為防止濫訴之可能，預(yù)防性行政訴訟在適用上應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，僅在依靠其他訴訟方式難以為原告提供救濟(jì)且利益損害具有難以彌補(bǔ)性時(shí)才能啟動預(yù)防性行政訴訟；最后，預(yù)防性行政訴訟具有“停止執(zhí)行性”，即為了實(shí)現(xiàn)救濟(jì)目的，行政相對人提起訴訟有迫使行政行為暫時(shí)停止執(zhí)行的效力。結(jié)合以上特征，預(yù)防性行政訴訟可界定為，為了避免行政主體即將作出或已經(jīng)作出的行政行為對利害關(guān)系人的利益造成不可逆轉(zhuǎn)的損害，允許利害關(guān)系人向人民法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)行政行為違法、法律關(guān)系無效或判令行政機(jī)關(guān)不得實(shí)施某種行為的訴訟制度。

(二)預(yù)防性行政公益訴訟制度的內(nèi)涵

在現(xiàn)行行政公益訴訟制度中，檢察機(jī)關(guān)作為公共利益代表人，有權(quán)代替自然人、法人和其他社會組織在因行政機(jī)關(guān)的違法與不作為造成國家利益和社會利益損害的情形下，向人民法院提起訴訟。行政公益訴訟制度有效避免了“公地悲劇”，對維護(hù)公共利益具有重要作用。但目前行政公益訴訟仍是“事后救濟(jì)”的訴訟類型，在公共利益未發(fā)生實(shí)際損害的情形下，因受行政首次判斷權(quán)和司法謙抑性原則的限制，檢察機(jī)關(guān)對行政行為不能提前干預(yù)。

預(yù)防性行政公益訴訟制度的作用在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)公益訴訟的不足，通過為公共利益提供事前救濟(jì)構(gòu)建一個(gè)“有效且無漏洞”的權(quán)利救濟(jì)體系。因此，結(jié)合預(yù)防性行政訴訟的概念及行政公益訴訟的法律框架，預(yù)防性行政公益訴訟制度應(yīng)包含以下內(nèi)容：其一，預(yù)防性行政公益訴訟本質(zhì)上是行政公益訴訟的延伸，與行政公益訴訟在訴訟主體與訴訟目的上具有一致性；其二，預(yù)防性行政公益訴訟傳達(dá)出“防患于未然”的理念，允許檢察機(jī)關(guān)在因行政機(jī)關(guān)違法或不作為而可能造成公共利益嚴(yán)重受損的前提下提起訴訟；其三，預(yù)防性行政公益訴訟的“預(yù)防”并不是無限制的，同樣要恪守限度與時(shí)機(jī)原則，在保持比例原則與謙抑性的基礎(chǔ)上審慎提起。

三、預(yù)防性行政公益訴訟的必要性

(一)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的緊迫性

第一，現(xiàn)代科技發(fā)展提升了風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜程度。隨著科技與社會生活的關(guān)系日益緊密，諸如轉(zhuǎn)基因食品安全、電腦病毒傳播等各類難以把控的新型風(fēng)險(xiǎn)不斷顯現(xiàn)。例如：人工智能技術(shù)的運(yùn)用帶來個(gè)人信息泄露和隱私權(quán)被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)基因技術(shù)的使用帶給人們對于食品安全的擔(dān)憂，而核能的使用在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)帶來可能的核泄漏對生態(tài)環(huán)境和人類生命健康的威脅。與以往不同，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的潛在后果往往是無法計(jì)量的，同時(shí)其侵害也多是不可逆轉(zhuǎn)的。

第二，全球化發(fā)展擴(kuò)大了風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)模。一方面，全球化背景下國家和地區(qū)之間依存度加大， 風(fēng)險(xiǎn)可通過境外輸入、被迫卷入、無形誘發(fā)等不同方式產(chǎn)生。另一方面，全球化使原本局部性的風(fēng)險(xiǎn)逐步擴(kuò)散至整個(gè)世界范圍，并形成全球性的公共危機(jī)。例如，目前新冠肺炎疫情已蔓延至100多個(gè)國家和地區(qū),造成了全球性的衛(wèi)生安全危機(jī)。

第三，多媒體時(shí)代加重了風(fēng)險(xiǎn)治理的難度。一方面，互聯(lián)網(wǎng)信息呈現(xiàn)擴(kuò)散快、范圍廣、載體多、互動強(qiáng)的特點(diǎn)，為失真的輿情信息傳播創(chuàng)造了條件。加之謠言本身碎片化地藏匿于大量其他數(shù)據(jù)信息中,并以多樣化的外在形式表現(xiàn)出來,通常要花費(fèi)大量的人力物力對謠言進(jìn)行管控，從而分散了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的力量。另一方面，輿情信息的渲染性極易激化公眾的負(fù)面情緒，往往會誘發(fā)更多的社會風(fēng)險(xiǎn)。

(二)行政公益訴訟的特殊性

第一，保護(hù)客體的公益性。由于公共利益面向社會上的不特定對象，因此公共利益受損后無法將責(zé)任歸結(jié)于某個(gè)個(gè)人，“公地悲劇”“搭便車”等問題就由此而來。行政公益訴訟作為利益代表模式的體現(xiàn)，為該問題的解決提供了方案。由檢察機(jī)關(guān)代表廣泛且分散的利益主體提起訴訟，可解決因缺乏適格訴訟主體而造成的權(quán)利救濟(jì)真空問題。正因?yàn)樾姓嬖V訟保護(hù)的客體是公共利益，有其特殊性，因此，應(yīng)允許檢察機(jī)關(guān)在面對國家利益和社會利益有較大損害可能性的情況下提起預(yù)防性行政公益訴訟，及時(shí)防范和化解損害的發(fā)生。

第二，提起訴訟主體的唯一性。目前在我國的行政公益訴訟制度中，檢察機(jī)關(guān)是唯一被賦予起訴權(quán)的主體。檢察機(jī)關(guān)雖作為行政公益訴訟中的起訴人，但其根本訴求并不是為了獲得賠償，而是通過監(jiān)督行政行為達(dá)到保護(hù)國家利益和社會利益的目的。與公民、法人以及社會組織相比，檢察機(jī)關(guān)具有天然的專業(yè)性優(yōu)勢。因此，將起訴人限定為檢察機(jī)關(guān)能最大限度地保證行政公益訴訟是在公允的前提下被提起，并有效避免一般行政訴訟中無理纏訴、濫訴等現(xiàn)象。

第三，訴訟類型的客觀性。大陸法系將行政訴訟類型劃分為主觀訴訟與客觀訴訟。二者的區(qū)別在于訴訟目標(biāo)和訴訟構(gòu)造的不同[3]。主觀訴訟以權(quán)利救濟(jì)為目標(biāo)，客觀訴訟以維護(hù)公共利益為導(dǎo)向；主觀訴訟的訴訟構(gòu)造偏重對主觀權(quán)利和損害爭議進(jìn)行裁判，客觀訴訟的訴訟構(gòu)造在于對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行“合法性審查”。由此來看，我國行政公益訴訟制度以客觀訴訟為主要發(fā)展方向。預(yù)防性行政公益訴訟制度作為行政公益訴訟制度的延伸，也同樣呈現(xiàn)客觀訴訟的特點(diǎn)。因此，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)力也有責(zé)任提起預(yù)防性行政公益訴訟。

(三)預(yù)防性行政公益訴訟是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的有力保障

一方面，風(fēng)險(xiǎn)社會下行政規(guī)制是各國政府風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的主要手段。幾乎所有國家都試圖通過設(shè)計(jì)理性的法律體系和行政管理系統(tǒng)來防范風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)建對公共利益“有效且無漏洞”的保護(hù)體系，我國自然也是如此。我國在防治自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、環(huán)境污染等方面制定了多部法律，逐步建立起龐大的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制體系。在該體系中行政規(guī)制是主要手段，因其相較于刑法、民事侵權(quán)法，具有一定的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防作用，且針對的是社會整體安全，故能滿足大規(guī)模人群治理的需要。

另一方面，行政規(guī)制作為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的主要手段有一定的缺陷。行政機(jī)關(guān)作為風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的主要主體，從政策制定到具體執(zhí)行均在履行行政權(quán)，又因?yàn)樾姓?quán)具有很大的裁量空間，部分行政機(jī)關(guān)往往會被部門利益、政績指標(biāo)以及地方保護(hù)等因素影響而消極不作為，最終可導(dǎo)致不可逆的公共利益損害[4]。因此，對于風(fēng)險(xiǎn)社會下的行政規(guī)制，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)適時(shí)介入，充分發(fā)揮司法監(jiān)督職能，通過提起預(yù)防性行政公益訴訟來加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制。

四、預(yù)防性行政公益訴訟的容許性

(一)以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則為理論基礎(chǔ)

在現(xiàn)代化背景下，風(fēng)險(xiǎn)的不確定性愈加明顯，政府決策也無時(shí)無刻不面臨著“未知性”。為了應(yīng)對未來無法預(yù)測的各種情況，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則應(yīng)際而生，并被各國廣泛接受。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則緣起于20世紀(jì)70年代德國的“Vorsorgeprinzip”(前瞻原則),指“為避免環(huán)境損害，應(yīng)通過全面調(diào)查和研究檢測環(huán)境和健康危險(xiǎn)而進(jìn)行前瞻性計(jì)劃,在未得到損害的確定性證據(jù)前采取行動”[4]。在國際上，針對“風(fēng)險(xiǎn)”的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則被劃分為強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則和弱風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則兩種類型。強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則與弱風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的區(qū)別在于前者要求意圖實(shí)施某活動的一方承擔(dān)更嚴(yán)格的證明責(zé)任，必須有證據(jù)證明該項(xiàng)活動是無害的才能實(shí)施該項(xiàng)活動。

雖然預(yù)防性原則的具體定義并未統(tǒng)一，但要求決策者對不確定的風(fēng)險(xiǎn)保持關(guān)注是不變的核心；風(fēng)險(xiǎn)與技術(shù)的不確定性不足以構(gòu)成延遲或是拒絕采取行動的理由是堅(jiān)定的立場。由此，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則為預(yù)防性行政公益訴訟奠定了理論基礎(chǔ)。

(二)借鑒域外相關(guān)制度經(jīng)驗(yàn)

1.美國環(huán)境公民訴訟制度。美國的《清潔空氣法》與《清潔水法》均規(guī)定，只要有違法事實(shí)，公民對于聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的行政行為皆可提起訴訟，而損害結(jié)果是否客觀存在并不是證明要件之一。此外，美國還規(guī)定了特殊的訴前程序，即任何公民在決定起訴企業(yè)或者環(huán)保部門之前, 必須經(jīng)過60天或90天的書面告知程序, 否則法院將駁回起訴；若聯(lián)邦環(huán)保部門對被訴行政行為已經(jīng)開始采取措施, 則訴訟程序應(yīng)當(dāng)停止。

2.意大利“預(yù)防性保護(hù)程序”。意大利《行政訴訟法典》規(guī)定，行政相對人起訴前，若因情況危急來不及提起訴訟或申請單獨(dú)的預(yù)防性保護(hù)措施，為了避免私人利益實(shí)際受損可以申請?jiān)V前預(yù)防性保護(hù)[6]。意大利還設(shè)置了較為明晰的申請標(biāo)準(zhǔn)，要求起訴人對自己的利益受損程度作出合理判斷，只有將要遭受“嚴(yán)重的”且“不可彌補(bǔ)的”損害時(shí)才可以提出申請。最后，意大利還規(guī)定了多樣化的預(yù)防性保護(hù)措施，包括要求行政機(jī)關(guān)停止執(zhí)行被訴行政行為、命令行政機(jī)關(guān)交付一定數(shù)額的金錢以及允許行政法官采取臨時(shí)性措施等。

五、我國預(yù)防性行政公益訴訟制度構(gòu)建的困境

(一)成熟性原則的理論限制

當(dāng)前，我國行政公益訴訟制度之所以呈現(xiàn)“事后救濟(jì)”的特性，實(shí)際上是受成熟性原則的影響。根據(jù)《行政訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只能在公共利益發(fā)生實(shí)際損害后提起訴訟，并應(yīng)當(dāng)提交公共利益受到侵害的證明材料。此規(guī)定即為成熟性原則之體現(xiàn)。

成熟性原則最早可追溯到美國的司法判例，指法院對行政行為進(jìn)行司法審查的前提是行政行為發(fā)展到適宜處理的階段，這個(gè)階段通常意味著行政程序進(jìn)行到最終決定階段[7]637。成熟性理論實(shí)際上是在維護(hù)三權(quán)分立的權(quán)力配置體系下解決司法權(quán)何時(shí)能夠介入行政行為的問題。對于我國現(xiàn)行的行政公益訴訟制度來說，成熟性原則能在合理劃分檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)權(quán)力界限的基礎(chǔ)上對公共利益起到救濟(jì)作用。但目前的行政公益訴訟有難以規(guī)避的局限性，無法為公共利益提供周全保護(hù)。但若允許對未實(shí)際發(fā)生的損害提起訴訟無疑與“成熟”的判斷標(biāo)準(zhǔn)相矛盾，成熟性原則也因此成為實(shí)施預(yù)防性行政公益訴訟的阻力因素。

(二)立法層面上的制度設(shè)計(jì)缺失

預(yù)防性行政公益訴訟“脫胎”于已有的預(yù)防性行政訴訟與行政公益訴訟，但又有其獨(dú)立性和特殊性，目前我國尚無具體法律規(guī)定。因此預(yù)防性行政公益訴訟制度的構(gòu)建至少要對以下四個(gè)方面予以規(guī)范：

1.受案范圍需進(jìn)一步明確。目前我國行政公益訴訟的受案范圍已初步形成“4+2”的格局，包括生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)、英烈名譽(yù)保護(hù)和未成年人保護(hù)六大領(lǐng)域，并對《行政訴訟法》第二十五條第四款中的“等”字作“等外等”的解釋(受案范圍包括未列入該條款的其他情形)達(dá)成基本共識。那么預(yù)防性行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)對照已有的行政公益訴訟領(lǐng)域，只允許在極少的領(lǐng)域內(nèi)提起，抑或允許只要有嚴(yán)重?fù)p害公共利益的可能性即可提起訴訟，預(yù)防性行政公益訴訟的受案范圍需進(jìn)一步明確。

2.訴訟時(shí)機(jī)尚待明確。訴訟時(shí)機(jī)主要涉及兩方面內(nèi)容。其一，風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到何種程度后允許提起訴訟。風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過高會提高訴訟門檻，無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共利益的目的；規(guī)定得過低會侵犯行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)和優(yōu)先判斷權(quán)，容易造成濫訴，浪費(fèi)司法資源。其二，行政行為的階段標(biāo)準(zhǔn)，即行政行為進(jìn)行到哪一階段適宜提起預(yù)防性行政公益訴訟。對于行政行為的階段標(biāo)準(zhǔn)，在預(yù)防性行政訴訟中學(xué)界偏向于“行政行為作出后執(zhí)行之前”。但對預(yù)防性行政公益訴訟來說，由于其保護(hù)的訴訟客體不同，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有特殊要求。預(yù)防性行政公益訴訟的提起時(shí)機(jī)問題需進(jìn)一步探討。

3.風(fēng)險(xiǎn)不確定情形下舉證責(zé)任分配難題待解決。一方面，舉證責(zé)任概念適用本身就與預(yù)防性行政公益訴訟存在矛盾。在一般行政訴訟中，舉證責(zé)任適用于已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，而對于預(yù)防性行政公益訴訟來說則基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防目的，是對未來風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測。因此面對風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，無論將舉證責(zé)任分配給誰，其都很難承擔(dān)。另一方面，在預(yù)防性行政公益訴訟制度中，一旦舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，就會給被轉(zhuǎn)移一方帶來相當(dāng)大的難題。這意味著不是由檢察機(jī)關(guān)來證明威脅的潛在可能性，而是由行政機(jī)關(guān)證明活動的安全性，但這樣的舉證要求往往是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)闆]有任何人、任何機(jī)關(guān)可以對未來可能發(fā)生的全部情況進(jìn)行預(yù)測與分析。因此，在預(yù)防性行政公益訴訟中，如何分配舉證責(zé)任以及應(yīng)達(dá)到何種證明程度需進(jìn)一步研究。

4.訴前檢察建議與訴前程序的協(xié)調(diào)需強(qiáng)化。在當(dāng)前的行政公益訴訟制度中，向行政機(jī)關(guān)制發(fā)檢察建議書是訴前必經(jīng)程序。從實(shí)效層面考量，檢察建議的設(shè)置在于及時(shí)回應(yīng)社會需要，制止行政違法，維護(hù)公共利益，使行政爭議在進(jìn)入訴訟程序前就得以化解。這與預(yù)防性行政公益訴訟的“事先預(yù)防”理念有異曲同工之妙。因此在預(yù)防性公益訴訟制度的構(gòu)建中，訴前檢察建議也應(yīng)是必不可少的環(huán)節(jié)，但其如何在預(yù)防性行政公益訴訟中與訴前程序保持協(xié)調(diào)需進(jìn)一步設(shè)計(jì)。

六、預(yù)防性行政公益訴訟制度構(gòu)建的路徑

(一)突破成熟性原則的限制

目前國內(nèi)對成熟性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)并未統(tǒng)一，主流觀點(diǎn)認(rèn)為其分為實(shí)質(zhì)與形式兩方面，前者意味著行政決定實(shí)施后會對行政相對人權(quán)益造成實(shí)際侵害，后者指行政行為發(fā)展到最終決定階段。依照成熟性理論，預(yù)防性行政公益訴訟并不合乎“權(quán)益實(shí)際受損”和“行政行為達(dá)到最終決定”的要求，但若對成熟性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)作擴(kuò)大解釋，預(yù)防性行政公益訴訟將可突破成熟性原則的限制。在這一方面，美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)可以作為借鑒和參考。美國對“成熟”的判斷因素包括行政行為是否存在不利影響、危機(jī)性和實(shí)際性。在預(yù)防性行政公益訴訟領(lǐng)域，國家與社會利益雖未明確受損，但行政機(jī)關(guān)的違法與不作為會對公共利益造成不利影響，且損害一旦發(fā)生往往具有迫切性和難以彌補(bǔ)性，完全符合前兩項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于對“實(shí)際性”作何理解。目前，我國學(xué)者對待“實(shí)際性”的理解限于“已經(jīng)發(fā)生損害”，但若對“實(shí)際性”作擴(kuò)大解釋，完全可將其解釋為行政行為致使損害結(jié)果發(fā)生具有高度蓋然性，即將來極有可能會實(shí)際發(fā)生。另一方面，美國判斷案件達(dá)到成熟的標(biāo)準(zhǔn)之一是推遲審查是否會對當(dāng)事人造成困難[7]640。該標(biāo)準(zhǔn)傳遞出一個(gè)信號，即若無其他手段可使當(dāng)事人的權(quán)益得以救濟(jì)，法院就應(yīng)當(dāng)介入。在預(yù)防性行政公益訴訟中，行政行為雖未進(jìn)入最終決定階段，但一旦做出即會對公共利益造成重大的損害。因此，根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)及時(shí)介入，以預(yù)防公共利益受損。值得注意的是，在預(yù)防性行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)并不直接通過訴訟來影響行政機(jī)關(guān)的行為，而是通過提起檢察建議的前置程序督促行政機(jī)關(guān)正確履職以防范損害發(fā)生，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行政機(jī)關(guān)作“最終決定”的空間。若行政機(jī)關(guān)忽視檢察建議仍不依法積極履職，檢察機(jī)關(guān)再提起訴訟并不構(gòu)成對“最終決定”的抵觸。

(二)明確立法規(guī)定

1.劃定受案范圍。目前，有學(xué)者建議在預(yù)防性行政公益訴訟中要嚴(yán)格限定受案范圍，也有學(xué)者認(rèn)為預(yù)防性行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)涵蓋行政公益訴訟領(lǐng)域的所有事項(xiàng)[8]。當(dāng)前行政公益訴訟規(guī)定的受案范圍皆為涉及公共利益的重要領(lǐng)域，具有限定性。但根據(jù)最高人民檢察院對行政公益訴訟受案范圍探索原則的調(diào)整可看出，未來行政公益訴訟受案范圍有擴(kuò)大趨勢。而范圍能否擴(kuò)大，關(guān)鍵在于如何探索“等外”領(lǐng)域。預(yù)防性行政公益訴訟旨在為事后救濟(jì)的不足提供解決方案，自然要涵蓋行政公益訴訟已有的受案領(lǐng)域，但若直接將受案范圍不加限制地?cái)U(kuò)大為所有公共利益領(lǐng)域，對于目前我國公益訴訟制度來說過于超前，實(shí)踐上也難以把控。因此預(yù)防性行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)與行政公益訴訟保持一致，將受案范圍劃定為六大領(lǐng)域的同時(shí)，運(yùn)用同類規(guī)則和價(jià)值衡量原則積極探索“等外”領(lǐng)域，允許對有相同性質(zhì)的案件提起預(yù)防性行政公益訴訟。

2.確定提出時(shí)機(jī)。首先，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，即限于存在“嚴(yán)重的或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅”。對風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的劃定應(yīng)考慮危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與剩余風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系。危險(xiǎn)，指通過各種手段可證實(shí)某損害結(jié)果的發(fā)生具有高度可能性；風(fēng)險(xiǎn)，即損害發(fā)生具有較低可能性，但又無法完全排除其發(fā)生可能性；剩余風(fēng)險(xiǎn)，僅是一種純粹的假設(shè)，幾乎不可能發(fā)生。在風(fēng)險(xiǎn)社會，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都無法預(yù)防和消解所有潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)優(yōu)先對危險(xiǎn)性更強(qiáng)或更迫切的問題采取行動。對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定應(yīng)采取高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，即僅在有造成嚴(yán)重或無法恢復(fù)損害的可能性時(shí)采取預(yù)防措施。當(dāng)然，在采取預(yù)防性措施時(shí)應(yīng)注重適用比例原則和成本效益原則，若通過傳統(tǒng)秩序行政的手段就可以預(yù)防潛在風(fēng)險(xiǎn)，則不必啟動預(yù)防性行政公益訴訟程序。

從行政行為的角度看，行政行為作出前和行政行為作出后執(zhí)行之前都可以采取預(yù)防性措施。在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中行政機(jī)關(guān)的消極放任行為是典型表現(xiàn)。因此，針對行政機(jī)關(guān)的不作為，只要國家利益與社會利益有受損的高度蓋然性，檢察機(jī)關(guān)就有權(quán)提起預(yù)防性行政公益訴訟。對行政機(jī)關(guān)違法行政行為，若行政行為尚未做出但有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)即將做出，如許可未達(dá)資質(zhì)的企業(yè)對有限資源進(jìn)行開發(fā)、給未達(dá)污水處理標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)發(fā)放排污許可證等，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)提起預(yù)防性公益訴訟。若違法行政行為處于決定作出后執(zhí)行之前階段，且該行政行為一旦實(shí)施就極有可能對公共利益造成損害，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提起預(yù)防性行政公益訴訟。

3.分配舉證責(zé)任。第一，舉證責(zé)任的劃分。由于作為“原告”的檢察機(jī)關(guān)與作為“被告”的行政機(jī)關(guān)同屬國家權(quán)力機(jī)關(guān)，兩者在地位與實(shí)力上基本處于平衡狀態(tài)。因此，在預(yù)防性行政公益訴訟制度中應(yīng)貫徹“誰主張，誰舉證”的原則，由檢察機(jī)關(guān)提供損害有可能發(fā)生或即將發(fā)生、行政機(jī)關(guān)有違法及不作為的初步證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)初步舉證責(zé)任后，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由行政機(jī)關(guān)提供某項(xiàng)活動的風(fēng)險(xiǎn)不具有現(xiàn)實(shí)性、本行政機(jī)關(guān)已履行法定職能的證明。第二，舉證標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定。對于檢察機(jī)關(guān)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)危害程度的大小而有所區(qū)別。危害程度越大，要求的證明標(biāo)準(zhǔn)就越低；危害程度越低，要求的證明標(biāo)準(zhǔn)就越高。若某種風(fēng)險(xiǎn)可能引發(fā)大范圍、災(zāi)難性的損害后果，只要有明確依據(jù)就可視為達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。相反，若某種風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的危害結(jié)果并未產(chǎn)生災(zāi)難性后果，就需要達(dá)到更為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于行政機(jī)關(guān)來說，考慮到風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性和不確定性，并不要求行政機(jī)關(guān)證明該項(xiàng)活動毫無風(fēng)險(xiǎn)，只需對檢察機(jī)關(guān)所列舉的證據(jù)合理質(zhì)疑即可。

4.銜接訴前程序。第一，訴前書面通知前置。檢察機(jī)關(guān)在提起預(yù)防性行政公益訴訟前必須經(jīng)過書面通知過程才能提起訴訟。具體包括以下三種情況：對于即將發(fā)生或正在發(fā)生的侵害，應(yīng)允許檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立發(fā)出或通過法院向行政機(jī)關(guān)發(fā)出“訴前禁令”，督促行政機(jī)關(guān)積極作為，防止損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大；在行政行為尚未作出階段，一旦檢察機(jī)關(guān)有相關(guān)證據(jù)證明行政行為作出后會對公共利益造成嚴(yán)重威脅，就可以對行政機(jī)關(guān)發(fā)出“預(yù)先警告”，督促其對行政決定重新審查或暫停實(shí)施該行政行為；在行政決定已作出但尚未執(zhí)行階段，檢察機(jī)關(guān)可通過相應(yīng)手段要求行政機(jī)關(guān)終止執(zhí)行。第二，對檢察機(jī)關(guān)作出的訴前書面通知，應(yīng)賦予其一定程度的強(qiáng)制力和暫時(shí)“凍結(jié)”行政行為的效力。由于預(yù)防性行政公益訴訟面臨著風(fēng)險(xiǎn)的高度不確定性和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的復(fù)雜性，為了防止行政行為對公共利益造成不可逆轉(zhuǎn)的損害，也為了維護(hù)客觀法律秩序，應(yīng)允許檢察機(jī)關(guān)在訴前建議階段實(shí)施預(yù)防性保護(hù)措施，為公共利益提供臨時(shí)性救濟(jì)。