王旭霞，王潤芝

甘肅政法大學民商經濟法學院，甘肅 蘭州 730070

引言

“通知—刪除”規(guī)則源于20 世紀90 年代美國對網(wǎng)絡作品著作權的保護規(guī)范，但在實踐中，美國法院至今仍未將“通知—刪除”規(guī)則適用于電商領域專利侵權的案件中[1]。“通知—刪除”規(guī)則自21世紀初引進以來，在國內經過十余年的發(fā)展演變，已具有相當?shù)耐陚涑潭?，在《民法典》中也通過三個條文對該規(guī)則進行了確立與發(fā)展，這三個條文構建起了《民法典》時代“通知—刪除”規(guī)則的基本框架。但在電商經濟蓬勃發(fā)展的新形勢下，國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示：僅2019 年一年，我國電子商務平臺交易額就已達到34.8 萬億元[2]，大量專利產品通過電商平臺進行銷售、許諾銷售，為本就復雜的“通知—刪除”規(guī)則適用增加了新的難題。對此，學界對“通知—刪除”規(guī)則能否適用于電商領域專利侵權以及如何適用于電商領域專利侵權展開了激烈的辯論，并提出了眾多的觀點與現(xiàn)實路徑，以求解決“通知—刪除”規(guī)則在電商領域專利侵權中的適用問題。但學者所提出的現(xiàn)有路徑并不能完善地解決“通知—刪除”規(guī)則在電商領域專利侵權適用于當前司法實踐中所反映出的諸多問題。因此，本文結合《民法典》施行后產生的最新的司法案例進行研究，提出相應的解決路徑，力求為“通知—刪除”規(guī)則在電商領域專利侵權中的適用提供新的路徑。

1 問題的提出

“通知—刪除”規(guī)則，是源于美國的《千禧年數(shù)字版權法》。我國在21 世紀初將其引進，首次規(guī)定于《網(wǎng)絡信息傳播權保護條例》，但該條例僅用于網(wǎng)絡著作權侵權。2010 年正式施行的《侵權責任法》第36 條，將該“通知—刪除”規(guī)則的適用范圍推廣至整個網(wǎng)絡中的侵權行為，當然也包括了電商領域專利侵權的范圍。2019 年正式施行的《電子商務法》第41 條至45 條，對于“通知—刪除”規(guī)則的適用也不僅僅限定于著作權，而是包括了專利在內所有類型的知識產權。2021 年正式施行的《民法典》第1195 條至1197 條，對“通知—刪除”規(guī)則在網(wǎng)絡侵權中的適用也將電商領域專利侵權納入其中。

上述法律構建了適用于電商領域專利侵權的“通知—刪除”規(guī)則，對于制止電商領域專利侵權具有重要作用。但是，在司法實踐中暴露出其仍然存在諸多缺陷。

第一，規(guī)則濫用隱患仍然存在。一方面，網(wǎng)絡環(huán)境中的專利侵權只涉及許諾銷售或銷售專利產品，而非單純提供信息[3]，因此，電子商務領域中的專利侵權形式上有別于著作權。另一方面，專利權權利本身具有如下特點：專利權利客體的高度專業(yè)性，決定了專利權的侵權認定只有被控侵權產品所涉領域的專家才能勝任；專利權利邊界天然的模糊性特點直接決定了專利侵權認定的不確定性；專利權利狀態(tài)的不穩(wěn)定性決定了專利侵權認定的不穩(wěn)定性[4]。上述兩個方面的獨特性導致電商平臺在接到侵權通知時只能對通知所提供的初步證據(jù)做一個形式審查，只要通知符合形式要件，則對被通知人采取必要措施。在“上海美詢訴蘇州美伊娜多案”中，蘇州美伊娜多化妝品有限公司（以下簡稱蘇州美伊娜多公司）在提交一份證明上海美詢實業(yè)有限公司（以下簡稱上海美詢公司）所售產品侵害其專利權之后，淘寶平臺在要求上海美詢公司三個工作日內作出申訴無果后，對上海美詢公司作出了立即刪除商品、立即屏蔽搜索店鋪等必要措施。而本案在訴訟中，蘇州美伊娜多公司卻并沒有將申訴時所提交的鑒定報告作為證據(jù)提交法院，其所提交的證據(jù)不能證明上海美詢公司存在專利侵權，且其在訴訟中也承認因工作疏忽導致其向淘寶平臺所提交的投訴材料與客觀事實不符。在本案中，淘寶平臺作為電商平臺其對于蘇州美伊娜多公司所提交的專利侵權證明僅做了形式審查，就采取了轉通知以及相應必要措施。有學者對電商領域專利侵權的投訴做過統(tǒng)計，某汽車后備箱墊實用新型專利，行為人以其受侵害為由向電子商務平臺發(fā)送通知，但是該投訴涉及平臺上7 000 多家賣家，總共涉及36 萬件產品[5]。若該行為人也因所謂的工作疏忽向淘寶平臺提交一份與客觀事實不服的鑒定報告，淘寶同樣也需要對這7 000 多家賣家全部進行轉通知以及采取必要措施。由此可見，雖然規(guī)定了權利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶損害，權利人應當承擔侵權責任，但卻存在極大的舉證困難和較高的救濟成本，對濫用的震懾和規(guī)制作用有限[6]。

第二，權利人與商家利益失衡。權利人在提供合格通知后，就會導致商家遭到商品下架、屏蔽搜索等阻斷交易的限制；而商家在對通知進行反通知之后，并非遵循“反通知—恢復”規(guī)則，而是在反通知之后，需要權利人未在合理期限內向有關部門投訴或向法院提起訴訟之后，商家受到的限制才會解除。在這一規(guī)則中，權利人主張自己的權利所付出的成本更低，且效果更加顯著，只要其能夠提供證明侵權的初步證據(jù)，就一定能夠獲得商家被限制的后果。而商家在主張自己的權利時所付出的成本會更高，且效果并不顯著。當商家提供了自己不存在侵權的初步證據(jù)時，并不能立即取得解除限制的后果，而是需要另一個相對方的行為達成一定條件，且需經過一段合理期間。

第三，通知與反通知的審核標準難以達到一致造成實質不公。《民法典》第1195 條對權利人發(fā)出通知的要求是構成侵權的初步證據(jù)，第1196 條對網(wǎng)絡用戶作出反通知的要求同樣是不存在侵權行為的初步證據(jù)。因此，在通知與反通知中，權利人與網(wǎng)絡用戶對侵權行為構成與否的證明標準應當是一致的，不能因為強調對專利權利的強保護而忽視民事主體的平等地位。在權利人主張權利的門檻已經如此之低的現(xiàn)狀下，更應當保障爭議雙方享有平等的權利。通知與反通知的審核標準在制度上雖然有著平等的賦權，但在實踐中卻往往難以達到一致。在“上海美詢訴蘇州美伊娜多案”中，淘寶平臺在對蘇州美伊娜多公司的通知與上海美詢公司反通知的審核中就出現(xiàn)了不同的標準：淘寶平臺在對美伊娜多公司的通知材料進行審核時，并無對投訴商品與檢測報告應有關聯(lián)性的基本要求，其采用了一般可能性證明標準認可了蘇州美伊娜多公司的初步證據(jù)；但在對上海美詢公司第二次所提交的反通知的材料進行審核時，其忽略了材料之間的關聯(lián)性能夠證明被舉報產品具有合法來源，而采用高度蓋然性標準否認了上海美詢公司的初步證據(jù)。

第四，因錯誤通知造成的網(wǎng)絡用戶損失難以恢復。平臺在接到有效通知后，就會針對網(wǎng)絡用戶采取相應的必要措施，而這一必要措施在當前電商領域中主要表現(xiàn)為：刪除商品、屏蔽店鋪、限制平臺內的網(wǎng)絡用戶活動、降低網(wǎng)絡用戶信譽分等。這些必要措施中存在著不可逆的措施，一經作出就會對網(wǎng)絡用戶造成難以恢復的損害。在“上海美詢訴蘇州美伊娜多案”中，淘寶平臺對上海美詢公司采取了如下必要措施：立即特種類目清退、立即搜索屏蔽店鋪及全部商品、立即禁止參加聚劃算活動、立即刪除商品、立即限制創(chuàng)建店鋪持續(xù)336 小時、立即限制發(fā)送站內信息持續(xù)336 小時、立即限制發(fā)布商品持續(xù)336 小時、扣12 分、累計扣分滿6 分觸發(fā)暫停直通車服務①參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01 民終4923 號民事判決書。。經過法院二審后，查清上海美詢公司并無侵權事實，而此時，對美詢公司造成的損害已難以恢復，其恢復商品鏈接的請求由于在技術上難以實現(xiàn)未被法院支持。

2 現(xiàn)有路徑之得失

2.1 “通知—刪除”規(guī)則能否用于電商領域專利侵權

對于“通知—移除”規(guī)則能否適用于電商領域專利侵權，學術界存在分歧。贊同者大多為民法學者，認為在網(wǎng)絡侵權責任法律規(guī)范中，通知規(guī)則具有十分重要的意義，可以適用于所有的網(wǎng)絡侵權行為[7]。反對者大多為知識產權學者，其中有全面否定說和改造適用說。全面否定說認為，“通知與移除”規(guī)則不僅沒有被適用的理論依據(jù)，也沒有被適用的現(xiàn)實基礎[4]。在改造適用說中，學者均認為“通知—刪除”規(guī)則不應當直接引入電商領域專利侵權中，但對于如何改造同樣存在很大的爭議，其中主要有兩大方向：一類是針對制度本身的更改與解釋，如將必要措施作出擴張性解釋[8]以及加入“反通知—恢復”的制度變更[3]；另一類是針對網(wǎng)絡平臺的自治權進行解釋，主張平臺自治[6]。

對于以上觀點，筆者認為，“通知—刪除”規(guī)則應當適用于電商領域專利侵權，但需結合司法實踐對其適用作出調整。誠如王利明所贊同的觀點，“通知—刪除”規(guī)則是網(wǎng)絡侵權案件中的一般性規(guī)則，其適用于所有民事權益[9]。因此，在電商領域專利侵權中適用時，當然不應有所例外。但專利權因其本身的復雜性，并不具有直接適用扎根于著作權網(wǎng)絡侵權的規(guī)則的客觀條件，因此，必然需要對這一規(guī)則作出適用上的解釋。而對于“通知—刪除”規(guī)則如何改造以適用于電商領域專利侵權中，筆者認為由于《民法典》已經對“通知—刪除”規(guī)則做出了較為詳盡的規(guī)定，短時間內不宜頻繁進行制度變更，因此，筆者認為應當通過解釋法律條文，明確在當前的規(guī)則下平臺自治權利界限，推進平臺自治。

2.2 平臺責任是否過重

有學者認為，“通知—刪除”規(guī)則存在著平臺責任過重的問題。當前的“通知—刪除”規(guī)則實質上是一個歸責條款，而有違該規(guī)則作為一個免責條款的初衷。即電商平臺在接到權利人發(fā)出的有效通知后，不必初步核實是否侵權，也無論最終是否認定構成侵權，都必須及時采取相應的必要措施，否則，不僅將對損害擴大部分承擔連帶賠償責任，還將面臨高昂的罰款[3]。對于這樣的一個現(xiàn)狀，有學者認為其實質上意味著加重了平臺的知識產權保護責任[4]。

筆者認為，當前的“通知—刪除”規(guī)則并不存在平臺責任過重的問題。DMCA 避風港規(guī)則從確立到現(xiàn)在已經過去二十多年，基于當初預防侵權技術的客觀條件早已改變，網(wǎng)絡服務提供者也已從新興的小微企業(yè)成長為實力雄厚的商業(yè)巨頭，因此，網(wǎng)絡服務提供者的中立地位需要得到修正，督促其承擔其應當承擔的責任[10]。對于現(xiàn)行的“通知—刪除”規(guī)則的解讀不應當再將其解讀為網(wǎng)絡服務提供者為求自保，規(guī)避、減輕其中介責任的抗辯事由[11]。中國電商領域中現(xiàn)有電商平臺資產雄厚，根據(jù)胡潤研究院所發(fā)布的《2020 胡潤中國10 強電商》顯示，中國第一大電商平臺阿里巴巴市值超4 萬億，排在第十的每日優(yōu)鮮也超200 億元；而世界電商五強中，中國電商企業(yè)占據(jù)四位[12]。世界電商五強的前兩大企業(yè)分別是亞馬遜和阿里巴巴，在世界五百強中排名第三與第七[13]。由此可見，電商企業(yè)已經絕非小微企業(yè)，中國現(xiàn)有的電商企業(yè)更是有著足夠的經濟實力，對其加以合理、有限的責任并不會損害電商平臺的發(fā)展。

與之相對的由免責條款轉變?yōu)闅w責條款所帶來的責任，并不會要求平臺投入大量人力、物力對平臺內所有的侵權行為采取主動的、積極的審查措施，也不會要求平臺作為一個裁判者對侵權事實做出一個終局性的裁決，而是在接到權利人的有效通知后，轉通知網(wǎng)絡用戶并采取必要措施。在歸責條款下的“通知—刪除”規(guī)則，實質上并不會要求平臺付出相對于免責條款下的“通知—刪除”規(guī)則更多的作為，而只是對平臺不作為的后果作出了一個規(guī)制，即在平臺接收到有效通知后，如果不作為則應當承擔相應的不利后果。這實質上是督促平臺在接到權利人的有效通知后，利用平臺更充分的技術手段以及更完備的信息轉通知并采取相應的必要措施。因此，這樣一個轉變在筆者看來實質上是一個由激勵平臺履行知識產權保護義務到督促平臺履行知識產權保護義務。這樣的一個責任即是一種合理的、有限的責任，且并不會在此前的基礎上發(fā)生巨大的變動。根據(jù)阿里巴巴知識產權保護平臺信息顯示，阿里巴巴自2016 年起，就開始了知識產權保護行動，并逐年發(fā)布知識產權保護年度報告[14]。相對于阿里巴巴主動采取的知識產權保護行動而言，其按照歸責條款下的“通知—刪除”規(guī)則采取轉通知以及必要措施所耗費的人力物力財力并不會導致平臺責任過重。相對于權利人來說，網(wǎng)絡服務提供者具有更充分的技術手段和信息能力來預防和制止侵權行為。如果不采取現(xiàn)行賦予平臺更多注意義務的歸責性質的“通知—刪除”規(guī)則，就意味著權利人在發(fā)現(xiàn)有人利用網(wǎng)絡服務侵害自己民事權益時，只能向法院或有關部門尋求救濟。此種方式不僅無法快速預防和制止侵權行為、防止損害發(fā)生或擴大，還會增加當事人的訟累及司法機關、行政機關的負擔[8]。

總之，對于我國當前的電商平臺而言，歸責條款下的“通知—刪除”規(guī)則并不會導致平臺承擔過重的責任，且該規(guī)則的適用有助于電商領域專利侵權的規(guī)制。

2.3 轉通知能否夠作為必要措施的一種

對于當前的“通知—刪除”規(guī)則存在濫用的隱患、利益失衡以及損害后果難以恢復的問題，有學者提出將轉通知作為必要措施的一種，以解決上述存在的問題。對于轉通知是否能夠作為必要措施用于電商領域專利侵權，學界則存有爭議。

贊同者認為，在電商領域專利產品的合法銷售者因產品被錯誤下架（尤其在“雙十一”等大促活動中）所遭受的損失程度過大，且雖然轉通知作為必要措施的設立會導致權利人無法在第一時間依靠“通知—刪除”規(guī)則獲得救濟，但其若是在極為緊急的情況下仍然可以選擇向法院申請訴前禁令以獲得保護，而為此所花費的時間在法律未對“通知—刪除”規(guī)則設立擔保金制度的情形下是合理的，且在此期間所發(fā)生的損失最終也可以得到救濟[8]。這一觀點也有著判例的支持。在電商領域專利侵權中，最高人民法院第83 號指導案例“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金某工貿有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案”，在說理中闡明“必要措施”應根據(jù)所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。最高人民法院認為，將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯，當屬平臺應當采取的必要措施之一[15]。隨后在2018 年“于作濤與上海啟知貿易商行、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛”的司法判例中，法院認為對于該案中的專利產品，平臺缺乏判斷能力，由此要求平臺徑行采取刪除措施，不符合利益平衡。因此，淘寶公司在接到通知后采取轉通知的措施屬于“必要措施”①浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民初879 號民事判決書。。

反對者中有的學者認為，此舉存在諸多問題，且不具有必要性，認為將轉通知作為必要措施的前提條件在于判斷專利侵權的難度高于著作權，故對刪除措施需更慎重。然而，事實上在專利權領域，我們已通過提高合格通知的標準（主要是初步證據(jù)的標準）來一定程度上緩解了侵權判斷困難問題，故在必要措施問題上是否還需進一步對不同權利類型差別對待，值得斟酌[16]。另有學者從文義解釋的角度認為，在《民法典》施行后，再將轉通知解釋為必要措施之一顯然不符合法律原意[7]。其認為網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后的，需要履行兩項義務：其一，及時將該通知轉送相關網(wǎng)絡用戶；其二，根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)服務類型及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施[17]。

筆者認為，將“轉通知”作為必要措施弊大于利，且《民法典》已明確規(guī)定“轉通知”是一項獨立于必要措施的義務，因此不能將“轉通知”作為必要措施之一。首先，“通知—刪除”規(guī)則中的“必要措施”應當是為制止不法侵害或避免損害擴大而實施的行為，轉通知并不具有制止不法侵害或避免損害擴大的功能。有法院認為，“......轉通知體現(xiàn)了網(wǎng)絡服務提供者‘警示’侵權人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，可以成為‘必要措施’從而使得網(wǎng)絡服務提供者達到免責條件”②北京知識產權法院（2017）京73 民終1194 號民事判決書。。即使商家在接到轉通知后，也會考慮自己是否存在侵權而決定是否停止許諾銷售、銷售，這表明轉通知對制止不法侵害或避免損害擴大起到了作用。但在這一過程中，轉通知與停止許諾銷售、銷售并不具有必然的因果關系，轉通知并不能必然地引起停止許諾銷售、銷售的后果。因此轉通知并不具有必要措施的功能。其次，轉通知是平臺必然應當擔負的義務，平臺作為網(wǎng)絡服務的提供者，其扮演的角色僅僅是一個中介，其有義務為權利人與商家提供一個信息通道，包括在接到投訴后將投訴內容轉達給商家。在之前免責條款“通知—刪除”規(guī)則中，采取必要措施是一種平臺為避免承擔損害擴大的責任而實施的行為，并非一種義務；而在現(xiàn)行歸責條款“通知—刪除”規(guī)則中，其雖也是平臺所應當履行的義務，但這一義務與轉通知的義務存在差異。最后，《民法典》第1195 第2 款明確規(guī)定了轉通知與必要措施是并列關系，而非包含關系。因此，現(xiàn)行的“通知—刪除”在解釋適用中不應當將轉通知作為“必要措施”之一。

3 問題的解決之道

3.1 《民法典》第1195 條中“必要措施”的解釋適用

《民法典》第1195 條第1 款中規(guī)定“......權利人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施......”。對于“必要措施”不僅僅為該條款中列舉的刪除、屏蔽、斷開鏈接以及其中的“等”應當作“等外等”的解釋，理論界已就此達成基本共識[16]。因此，對于“必要措施”的解釋適用存在廣闊的空間，但需要遵循以下幾點：

第一，對于必要措施的解釋適用應當遵循必要措施的目的，即制止不法侵害或避免損害擴大。正如王利明的觀點，在一般網(wǎng)絡侵權中，“必要措施是指停止侵害的必要措施，而不是賠禮道歉等補救措施。對于‘必要’的判斷，應當根據(jù)具體情況進行判斷。一般來說凡是足以阻止侵權信息的傳播，都屬于其他必要措施”[18]。因此，在平臺接到權利人的通知后，決定采取何種必要措施時，應當首先考量其所采取的措施能否達到制止不法侵害或避免損害擴大的后果。至于有的學者認為可以將平臺內現(xiàn)行的做法，如警告、降低信用評級、限制發(fā)布信息直至關閉該網(wǎng)絡用戶的賬號等措施，作為必要措施而采用的觀點[19]，筆者認為將“警告、降低信用評級”作為必要措施不符合必要措施的目的，因為該類“必要措施”的邏輯路徑為通過警示商家來促使商家主動停止不法侵害或避免損害擴大的后果，并不能直接達到制止不法侵害或避免損害擴大的后果。此類必要措施是一種假性必要措施或者軟性必要措施。倘若平臺所采取的“必要措施”并不能直接達到制止侵害或避免損害擴大的后果，侵權人在受到類似于警告、降低信用評級的軟性必要措施之后，仍然可以繼續(xù)實施許諾銷售、銷售行為。當其許諾銷售、銷售所獲取的利益遠遠大于恢復警告、信用評級所帶來的不利影響時，存在商家持續(xù)性地侵害權利人利益、權利人損害不斷擴大的可能。雖然權利人可以在后續(xù)可能的訴訟中追回采取必要措施之后的持續(xù)性損害，但仍存在幾個問題：（1）增加權利人舉證難度，不利于電商領域的專利權保護；（2）增加不必要的訴累；（3）增加新的法律問題，即平臺在采取軟性必要措施后，是否需要對采取必要措施后持續(xù)性擴大的損失承擔連帶責任。因此，應當將“警告、降低信用評價”等軟性措施排除在必要措施的范圍外。

第二，對于必要措施的解釋適用應當符合比例原則。比例原則雖是行政法中的一項原則，但比例原則以特有的“目的—手段”之關聯(lián)性作為分析框架，旨在達成“禁止過度”之效果[20]，同樣適用于電商領域專利侵權中必要措施的解釋適用。在前述學者的觀點中，將“警告、降低信用評級”作為必要措施的觀點存在不妥，但其出于考量錯誤通知會導致網(wǎng)絡用戶可能的巨大損害以及利益衡量原則，而提出的階梯性必要措施便是體現(xiàn)了比例原則的思維方式，即：針對不同的情形，采取不同的必要措施，必要措施的限制程度從輕到重，逐級遞增，避免一刀切。正如楊立新所言，凡是能夠避免侵權后果的措施就是必要措施，但采取必要措施不得以犧牲他人言論自由和民事權益為代價[21]545。必要措施的選取不能僅僅看其是否能夠達到制止不法侵害或避免損害擴大的后果，還需考量對于特定情形所實施的必要措施的適當性、必要性和均衡性，在保護權利人利益時，兼顧他人的言論自由和民事權益。有學者作出了根據(jù)比例原則認定必要措施的流程圖，大致流程為“確定措施1、2、3；經過適當性審查，措施1、2、3 均有助于實現(xiàn)制止不法侵害或避免損害擴大；經過必要性審查，確定最小損害的措施2；選定措施2”[22]。這一流程基本符合比例原則認定必要措施的要求，但對于最初的措施1、2、3 的確定應當依據(jù)電商領域專利侵權的特殊性分類分級設立。

第三，必要措施中的平臺自治空間。《民法典》第1195 條第2 款規(guī)定，“......并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施......”。對于必要措施的確定，《民法典》僅給出了一個條件限定“根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型”，而對于必要措施作出解釋適用的終端是電商平臺。雖然有學者主張必要措施應當由平臺根據(jù)權利人的要求采取何種必要措施，但對于最終究竟采取何種必要措施，大多數(shù)學者更加贊同需要由平臺綜合考量能否避免侵權后果、是否限制他人行為自由等因素來進行確認[21]545–546。這一規(guī)定為平臺自治提供了大的法律框架，實質上是充分給予了平臺設立必要措施的空間。

3.2 平臺自治

電商平臺在“通知—刪除”規(guī)則中扮演著關鍵的角色。相對于權利人，電商平臺掌握著更全面、更完善的商家信息；其與商家之間存在著形式上平等的平臺協(xié)議，實質上對商家擁有著絕對的締約優(yōu)勢以及一定的管理權能；相對于政府部門、司法機關，其能夠踐行效率優(yōu)先、兼顧公平的商事原則，擁有著靈活、高效的處理方法。因此，在解決現(xiàn)行“通知—刪除”規(guī)則中所面臨的諸多問題時，應當注重平臺的關鍵角色。

當前，在解釋適用現(xiàn)行“通知—刪除”規(guī)則中，平臺自治的重要性與可行性還未得到足夠的重視。不少學者的觀點偏向于將“通知—刪除”規(guī)則形成實質的訴前禁令制度，如：提高合格通知的標準，引入擔保制度等，通過更加審慎的審查與更多的督促來解釋適用“通知—刪除”規(guī)則。但是“通知—刪除”規(guī)則終究不可能達到訴前禁令的效果，因為在電子商務環(huán)境下，電商平臺也是其中的參與者，不具有法院的中立地位與公信力，電商平臺、商家與權利人必然會出于各自需求而進行利益博弈。當三者利益不均衡時或者無法強制性均衡時，只會增加爭議糾紛多次發(fā)生的概率，導致更大的解決成本[6]。當然，更加審慎的審查與更多的督促必然會增加更多的時間成本，這與“通知—刪除”規(guī)則迅速制止侵權行為或避免損害擴大的初衷相背離，而且會造成訴前禁令制度被架空的沖突，破壞法律的整體性，并不能有效地解決現(xiàn)行規(guī)則所面臨的問題，同時還會產生新的法律問題。因此，將“通知—刪除”規(guī)則向訴前禁令的方向解釋發(fā)展，實質上是違背了“通知—刪除”規(guī)則的初衷，還會造成新的法律問題。

在現(xiàn)行的法律框架中，平臺擁有足夠的空間進行平臺專利權保護規(guī)則的制定，且平臺也必須進行此類知識產權保護規(guī)則的制定?！峨娮由虅辗ā访鞔_規(guī)定電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規(guī)則，商務部頒行的《網(wǎng)絡零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》中也明確要求電商平臺在制定交易規(guī)則時應將“知識產權保護規(guī)則”列入其中。因此，當前的平臺規(guī)則中實質上已經存在知識產權保護規(guī)則，如《淘寶平臺服務協(xié)議》5.2 之“非個人信息的保證與授權”就將侵犯他人知識產權的信息列為禁止性信息[23]。平臺通過服務協(xié)議的方式規(guī)定禁止侵犯他人知識產權，是一種“約定—同意”的自治方式。即商家在入駐平臺時便通過與平臺簽訂協(xié)議的方式來確定約束商家的行為，其有著三點優(yōu)勢：其一，在源頭上解決電商領域專利侵權的問題，促使商家銷售從正規(guī)途徑獲得專利授權的產品。其二，當發(fā)生商家侵害他人專利權時，平臺可據(jù)此對商家實施必要措施之外的懲罰性質的措施，如前文所提到的“公開警告、降低信譽評級”等。此類措施雖不適合作為必要措施來制止侵權行為或避免損害擴大，但在電商領域作為懲罰措施對于商家而言具有相當?shù)耐亓ΑＴ趯崿F(xiàn)對專利侵權行為特殊預防的同時，對平臺內的其他商家產生一般預防的效果。其三，為營造更好的平臺營商環(huán)境，可據(jù)此開展主動的包括專利權在內的知識產權保護行動。如針對中小企業(yè)的“原創(chuàng)保護計劃”為商家在平臺孵化原創(chuàng)產品，針對大型品牌“聯(lián)合全球品牌權利人開展品牌保護”[24]，使商家同時具有權利人的身份，一定程度上減少錯誤通知。阿里巴巴在平臺自治中取得了眾多成果：持續(xù)迭代升級“知產保護科技大腦”，上線AI 模特“塔璣”，從源頭解決圖片侵權；與國家知識產權保護部門協(xié)作，解決商標“撞車”侵權的問題；開展的“原創(chuàng)保護計劃”“聯(lián)合全球品牌權利人開展品牌保護”等，有效解決了電商領域中存在的知識產權侵權問題[24]。以上成就充分體現(xiàn)了平臺的科技實力與創(chuàng)新能力，因此，應當重視平臺在解決“通知—刪除”規(guī)則在電商領域專利侵權中適用問題的作用，促進平臺自行探索專利權保護的渠道與規(guī)則。

平臺自治也并非有百利而無一害，自治必然產生相當?shù)乃綑嗔Α．斍?，這一權力的產生缺乏嚴格的制定程序與監(jiān)督救濟手段，且平臺作為商事主體，其秉持的效率優(yōu)先、兼顧公平的原則必然會導致不公的出現(xiàn)。例如前文所述，平臺對于通知與反通知的審核標準不一致。對此，需要思考如何對平臺的權力進行監(jiān)管以及當平臺的權力危害到他人的合法權利時應當如何救濟。

4 結語

在國內當前電子商務經濟蓬勃發(fā)展的形勢中，在加大知識產權保護落實創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，“通知—刪除”規(guī)則對有效制止電商領域專利侵權具有重要意義。然而，現(xiàn)行的“通知—刪除”規(guī)則并非盡善盡美，在其確立施行后，司法實踐中暴露出其仍然面臨著規(guī)則濫用隱患、權利人與商家利益失衡、通知與反通知審核標準難以達到一致導致的實質不公以及因錯誤通知造成的損失難以恢復等諸多問題。在《民法典》施行之后，需貼合法條規(guī)定，遵循“通知— 刪除”規(guī)則的目的對其進行解釋適用；重視平臺在解決當前“通知—刪除”規(guī)則適用所面臨問題的能力，推動“通知—刪除”規(guī)則在電商領域專利侵權中的解釋適用。