尹麗

（四川建筑職業(yè)技術學院，四川 德陽 618000）

近年來，隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，建設工程領域呈現(xiàn)主體多元化的趨勢，越來越多的單位和個人參與到建設工程活動當中。其中，比較引人注目的就是企業(yè)內部的員工，通過內部承包協(xié)議，將企業(yè)法人承攬的建設工程項目承包下來，在企業(yè)的監(jiān)督管理下，由簽訂內部承包協(xié)議的員工具體組織并完成施工。那么，關于這種內部承包協(xié)議，究竟具有怎樣的法律效力，本文將具體展開研究。

一、內部承包的定義

首先，我們需要厘清什么是內部承包？企業(yè)內部承包，是指企業(yè)作為發(fā)包人與其內部職能部門、分支機構或員工個人之間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的而達成的約定雙方權利義務關系的協(xié)議。企業(yè)作為主體，對外承攬了建設工程項目之后，理應由企業(yè)自身組織完成工程項目，但是，施工單位一般人員較多，工程師、施工員、造價員、項目管理人員配備齊全，為了最大限度地發(fā)揮人力資源優(yōu)勢，實現(xiàn)企業(yè)的優(yōu)勢資源整合，提高企業(yè)辦事效率和經(jīng)濟效益，一些施工企業(yè)將自己承攬的工程項目交由本企業(yè)內部的員工來負責完成，為了規(guī)范和明確雙方的權利義務，企業(yè)與員工之間簽訂了內部承包協(xié)議。

二、基于內部承包簽訂的施工合同的法律效力

上文我們厘清了什么是內部承包協(xié)議，那么，這種內部協(xié)議是否具有法律效力呢？根據(jù)《民法典》第四百六十五條第一款之規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護。那么問題的關鍵就在于，這種內部承包的合同是否屬于“依法成立”的合同？如果是，那么該種協(xié)議就是合法有效的。

企業(yè)內部承包是增強企業(yè)活力、提高企業(yè)經(jīng)濟效率的一種行之有效的經(jīng)營方式，在實務當中，企業(yè)內部的承包經(jīng)營關系是被法律所認可的。比如，北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛若干疑難問題的解答》（京高法[2012]245 號）第5 條規(guī)定：“建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內部承包行為；發(fā)包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。”由此可見，企業(yè)內部的承包協(xié)議作為企業(yè)和員工之間真實意思的表達，其內容即工程項目的施工本身又是合法的，雙方之間簽訂的內部承包協(xié)議理應合法有效。當然這里我們要注意，這種內部協(xié)議不具有對外效力，也就是說，對外還是企業(yè)以自己的名義向發(fā)包人履行合同義務，但這不影響內部協(xié)議的有有效性。

三、內部承包與轉包、違法分包的區(qū)別

上文已經(jīng)探討了內部承包協(xié)議的有效性，正是因為內部承包協(xié)議是有效的，為了規(guī)避法律法規(guī)對于轉包、違法分包的限制，一些不法行為就會披上內部承包的外衣，混淆視聽，以內部承包的名義，實行轉包、違法分包之實。這里我們首先要清楚什么是轉包？什么是違法分包？

（一）轉包，是指承包人在承攬工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出現(xiàn)場承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為，此時，實際上承擔發(fā)承包權利義務的就變成了發(fā)包人和轉承包人。簡單地理解就是，承包人承攬了工程之后，自己完全不完成施工，而是將整個工程項目轉讓給第三方主體完成。轉包的危害就在于，它會使得一些不具備資質的主體進入施工環(huán)節(jié)，從而造成工程質量低下，甚至出現(xiàn)安全事故。正因為此，我國法律明確禁止轉包。

（二）分包，是指從事工程總承包的單位將其所承攬的建設工程的部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任?？梢?，符合法律規(guī)定的分包是有效的行為。

1.怎樣分包才屬于合法的分包呢？具體來說，合法的分包必須具備以下條件：（1）必須經(jīng)發(fā)包人同意；（2）承包人只能將自己承包的部分工作交由第三方完成；（3）禁止分包單位將其承包的工程再分包；（4）建設工程的主體結構施工必須由承包人自行完成；（5）第三人必須是具有相應資質的單位。

2.那么，哪些情況下的分包屬于違法分包呢？住建部發(fā)布的于2019 年1 月1 日實施的《建設工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》之第十二條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（2）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的?！?/p>

（三）從上文的分析可以看出，內部承包協(xié)議和轉包、違法分包有著本質的區(qū)別?？偟膩砜?，內部承包與轉包、違法分包的區(qū)別有以下幾點：

1.是否具有勞動關系不同。上文第二部分已經(jīng)論述過，內部承包協(xié)議中，合同雙方是具有合法的勞動關系的，承包人是企業(yè)內部的員工即企業(yè)雇傭的勞動者，這種法律關系也是成立內部承包協(xié)議的前提。而轉包和違法分包中，則不一定存在這種勞動關系，掛靠人、轉承包人、分包人或者其他人員與企業(yè)之間是否存在勞動關系，并不影響轉包、違法分包的成立，而且在多數(shù)情況下，二者都不存在勞動關系。在內部承包協(xié)議中，因為企業(yè)和承包人之間存在勞動關系，二者的法律地位不是平等的民事主體關系，而是管理和被管理的關系，承包人作為企業(yè)的員工，要服從企業(yè)的管理、遵守企業(yè)的各項規(guī)章制度。轉包和違法分包則不一樣，雖然這些關系不是合法的，但是在簽訂相關協(xié)議的時候雙方的地位是平等的。

2.財產(chǎn)管理結構不同。在內部承包中，內部承包人是發(fā)包人的內設組成部分，承包人的資產(chǎn)是屬于發(fā)包人的，內部承包人并不享有資產(chǎn)的所有權，只是代為管理而已。而在轉包和違法分包中，因為掛靠人和被掛靠人、轉承包人和承包人、發(fā)包人和分包人之間是不同的相互獨立的主體，雙方之間不存在隸屬關系，那么，其財產(chǎn)也就不存在隸屬關系，而是分別獨立的財產(chǎn)，歸各個主體獨自享有。

3.管理關系不同。從上文的財產(chǎn)管理關系可以看出，內部承包中，承包人是需要服從企業(yè)的財產(chǎn)管理和各項規(guī)章制度安排的，本身是不具有獨立性的，雖然承包人擁有較大的自主管理和選擇權，但是總的來說，還是必須服從企業(yè)的安排和管理，在建設工程中，企業(yè)尤其重視對內部承包人的質量安全和施工安全的管理監(jiān)督。相反，作為獨立的個體，轉包和違法分包的主體就享有獨立的管理權，轉承包人和分包人分別獨立于轉包人和發(fā)包人，他們可以自主對項目進行管理，轉包人和發(fā)包人無權對其進行監(jiān)督和管理，也就無法對工程質量和安全進行監(jiān)督，這無疑給工程安全造成了極大的隱患，所以法律明確禁止轉包和打擊違法分包。

4.風險承擔不同。內部承包中，因為承包人是發(fā)包人的內部員工，作為提高企業(yè)經(jīng)濟效率的一種經(jīng)營形式，發(fā)包人會對承包人有各種經(jīng)濟、績效考核指標，一般會規(guī)定，當承包人完成了一定工作量且取得了一定經(jīng)濟效益后，方可獲得一定比例的提成或者獎勵，反之，發(fā)包人會對承包人有一些經(jīng)濟處罰措施。所以，在內部承包中，仍然是企業(yè)對外以自己的名義經(jīng)營且承擔經(jīng)濟、法律等各方面的風險，對內則對承包人有自己的管理和獎懲措施，可見二者承擔的風險負擔是不同的，企業(yè)對外承擔風險，承包人不對外承擔風險，只在企業(yè)內部管理中承擔相應的責任。而在轉包和違法分包中，被掛靠人和違法分包的發(fā)包人，是自負盈虧，并不承擔掛靠人、分包人的經(jīng)濟虧損或其他風險。

四、結語

內部承包作為一種合法有效的經(jīng)營方式，是法律允許的，也是企業(yè)可以選擇的提高自身經(jīng)濟效益的經(jīng)營管理方式。而轉包、違法分包，因為其風險不可控且風險巨大，法律法規(guī)予以明確禁止。因此，我們應該選擇合法、高效的經(jīng)營模式，更好地完成建設工程項目，合理合法分配企業(yè)利潤，促進社會主義市場經(jīng)濟的正常有序發(fā)展。