詹遠(yuǎn) 艾孜買(mǎi)提·艾沙

（新疆警察學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830000）

一、不作為行為及其理論

在定義不作為是否屬于行為之前，我們必須首先闡明行為和不作為的概念和屬性。由于犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜性，有害行為在客觀現(xiàn)實(shí)中具有多種形式，但總的來(lái)說(shuō)，行為和不作為兩種形式。行為是指表現(xiàn)為某種身體行為的行為，因?yàn)樗梢詮耐獠勘桓兄?。行為和不行為不能?jiǎn)單地與身體運(yùn)動(dòng)區(qū)分開(kāi)，而是從法律評(píng)估的角度出發(fā)，如果行為者是行為法律無(wú)法做到的，它屬于行為；相反，如果不是法律所預(yù)期和命令的，那就是不作為。行為與不作為之間的區(qū)別只能基于某些法律義務(wù)。在法律規(guī)范方面，當(dāng)行為者的行為違反被禁止的規(guī)范時(shí)，它就是行為；而當(dāng)違反行為準(zhǔn)則時(shí)，則是不作為。在刑法史上，行為學(xué)的理論很多，例如自然行為理論，目標(biāo)行為理論，社會(huì)行為。

（一）自然行為理論與不作為

自然行為理論，也稱(chēng)為因果行為理論，認(rèn)為行為是人類(lèi)自然意志活動(dòng)引起的外部因果關(guān)系的因果關(guān)系和物理過(guò)程。行為具有兩個(gè)特征：一是故意的；另一種是感知上的可能性。因果行為理論在行為的解釋上沒(méi)有問(wèn)題，就行為的不作為而言，這是沒(méi)有問(wèn)題的[1]。由于沒(méi)有不作為的行為會(huì)導(dǎo)致外部世界的變化，因此如果我們執(zhí)行這一理論，就必須否認(rèn)行為的不作為，但該理論不承認(rèn)行為中包括不作為，這否定了一個(gè)普遍的主張，即沒(méi)有行為就意味著沒(méi)有犯罪

（二）目的行為與不作為

目的論行為理論的核心在于，人類(lèi)行為不僅是由意志支配的因果現(xiàn)象，而且是實(shí)現(xiàn)特定目的的活動(dòng)。目的行為是目的論行為理論的特征，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了本體論的立場(chǎng)，即刑法中的行為受目的所決定的目的的控制，具有現(xiàn)實(shí)的意義。但是，由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)主觀因素，行為概念作為具有社會(huì)意義的概念受到了批評(píng)。我們不僅應(yīng)從個(gè)人的主觀角度進(jìn)行觀察，而且應(yīng)從共同的角度來(lái)把握它。在對(duì)有目的行為理論的批評(píng)中，社會(huì)行為理論得到了充分發(fā)展。

二、不作為犯罪行為分析

應(yīng)當(dāng)從不同的角度來(lái)解釋不作為的行為：從法律規(guī)范的社會(huì)關(guān)系的角度來(lái)看，通過(guò)法律的建立已經(jīng)形成了以權(quán)利和義務(wù)為核心的法律關(guān)系，構(gòu)成了社會(huì)關(guān)系的有序協(xié)調(diào)。行為被定義為犯罪的原因，有兩種表達(dá)形式：第一種是采取積極的方式，即公開(kāi)侵犯受刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，例如腐敗，搶劫，盜竊等。第二是間接，不正確和不及時(shí)地履行應(yīng)履行的具體法律義務(wù)。前者是作為，后者是不作為。因此，從這個(gè)角度來(lái)看，不作為和行為是相同的行為形式

從行動(dòng)責(zé)任的角度，我們還可以解釋不作為的行為。由不作為構(gòu)成的犯罪通常分為兩種：一種是純粹的不作為，是指只能以不作為的形式實(shí)現(xiàn)的犯罪。另一種是不純行為，是指以不行為的形式實(shí)施的犯罪，通常是行為形式。我們認(rèn)為，不作為應(yīng)滿(mǎn)足以下條件：首先，行為者有履行積極行為的特定法律義務(wù)。特定的法律義務(wù)不限于法律規(guī)定的義務(wù)。除了法律規(guī)定外，還有其他類(lèi)型的特定法律義務(wù)，參與者可以履行必須履行的特定法律義務(wù)。

行為是一種簡(jiǎn)單的身體動(dòng)作，是一種中性的基本語(yǔ)素，沒(méi)有價(jià)值評(píng)估的內(nèi)容，廣泛適用于各個(gè)法律部門(mén)。但是在現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論中，行為被普遍視為犯罪構(gòu)成的基本要素和調(diào)查刑事責(zé)任的前提。自古以來(lái)，“無(wú)行為，無(wú)犯罪”得到了許多刑法學(xué)者的高度評(píng)價(jià)，這表明行為問(wèn)題在刑法理論中占有非常重要的地位。在法律社會(huì)中，各種犯罪都很復(fù)雜。但是，總而言之，犯罪的表現(xiàn)包括作為和不作為[2]。

三、不作為犯罪的行為義務(wù)

（一）權(quán)利與行為義務(wù)

不作為犯罪的行為義務(wù)的定義是：不作為犯罪中，行為人必須履行具體的積極法律責(zé)任。從理論上講，不作為罪不再是一個(gè)奇怪的概念。但是，在中國(guó)的刑法中，對(duì)純不作為罪只有明確的規(guī)定，而對(duì)不純不作為罪沒(méi)有明確的規(guī)定。因此，在識(shí)別上存在許多困難。義務(wù)和權(quán)利是相對(duì)的，盡管從最初的意義上講，義務(wù)通常與權(quán)利相關(guān)，無(wú)論是道德的還是邏輯的。但是，也有必要認(rèn)識(shí)到存在與權(quán)利無(wú)關(guān)的義務(wù)。在不完全不作為中，這種行為義務(wù)可能與某些權(quán)利有關(guān)，也可能與權(quán)利無(wú)關(guān)；前者是法律規(guī)定的具體義務(wù)，后者是先行行為引起的具體義務(wù)。但是，作為不作為罪的前提，研究的義務(wù)不是簡(jiǎn)單的義務(wù)，而是具體的義務(wù)。該特定義務(wù)的內(nèi)容是一種作為行為的義務(wù)，

（二）相關(guān)性行為義務(wù)

不作為罪違反了法律義務(wù)，并不意味著不作為罪所違反的義務(wù)與道德無(wú)關(guān)。實(shí)際上，許多所謂的不作為的消極義務(wù)是從道德義務(wù)轉(zhuǎn)變而來(lái)的，因此它與道德義務(wù)密切相關(guān)。但是，如果將所有道德義務(wù)提升為法律義務(wù)，那么這在理論和實(shí)踐上是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的，尤其是在實(shí)踐中，很難確定違反義務(wù)的性質(zhì)。因此，我們認(rèn)為，在不作為罪中，只有已上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)才能成為行為義務(wù)，而沒(méi)有提升為法律義務(wù)的道德義務(wù)不能構(gòu)成行為義務(wù)。在一定時(shí)期內(nèi)，一些道德義務(wù)已經(jīng)發(fā)展到法律義務(wù)的水平。但是，由于法律中缺乏明確的規(guī)定，我們?nèi)匀恍枰獔?jiān)持這樣的觀點(diǎn)，即只有上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)才構(gòu)成義務(wù)。這也是犯罪主義的要求。

（三）法律義務(wù)與行為義務(wù)

不作為的義務(wù)僅限于法律義務(wù)，即行為者必須承擔(dān)某些法律規(guī)定的預(yù)期因素和法律事實(shí)，以便將一般社會(huì)意義上的業(yè)務(wù)（例如道德義務(wù)）排除在不履行義務(wù)之外；其次，法律義務(wù)被進(jìn)一步限制在一個(gè)特定的范圍內(nèi)，這反映了行為義務(wù)與一般法律義務(wù)之間的差異。第三，將特定義務(wù)作為不作為的要素的可能性正確地揭示了特定義務(wù)的可能性是不作為的必要條件。第四，行為人沒(méi)有履行法律義務(wù)，即行為人有專(zhuān)門(mén)的法律。在義務(wù)的前提下，刑法要求其履行，但不履行。

四、不作為罪的成因

關(guān)于理論上不作為的因果關(guān)系總是有爭(zhēng)論，可以分為兩種觀點(diǎn)：積極的和消極的。實(shí)證理論認(rèn)為，不作為罪與行為罪相同，不作為行為與有害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。否定理論認(rèn)為無(wú)為本身沒(méi)有任何積極作用，對(duì)外部現(xiàn)象也沒(méi)有影響，因此不能談?wù)撘蚬P(guān)系。

（一）評(píng)論犯罪事實(shí)支配理論和結(jié)果原因支配理論

如果難以客觀地確定誰(shuí)主導(dǎo)犯罪，則必須檢查犯罪者是否對(duì)犯罪具有控制權(quán)，以及他主觀控制犯罪的程度。但是，該理論存在以下問(wèn)題：首先，“犯罪事實(shí)支配”的概念本身尚不明確，過(guò)于抽象，規(guī)范和多義。其次，該理論最初是基于對(duì)實(shí)際行為的支配為前提的。但是，鑒于疏忽與行為在實(shí)體結(jié)構(gòu)上的巨大差異，排他性不僅意味著受害人的合法利益不能被他人挽救，而且還意味著疏忽客觀地阻止和切斷了他人獲得救濟(jì)的途徑。因此，很難將該理論應(yīng)用于不作為領(lǐng)域。第三，盡管人并不打算在實(shí)踐后阻止結(jié)果的發(fā)生，但它支配了結(jié)果的發(fā)生，而行為人的積極行動(dòng)是主要因素。在以不作為參加他人的行為犯罪的情況下，如果我們認(rèn)為只有不作為的人才有可能阻止結(jié)果或潛在的可能性，并且具有潛在的行為支配性，那么就將不作為的人確定為主要人犯罪者，既不能阻止結(jié)果，也不能控制行為，而只能建立同謀，這是不合理的。

（二）重要角色理論與因果過(guò)程控制理論

重要角色理論主張，應(yīng)根據(jù)共同犯罪中的不作為結(jié)果造成的因果關(guān)系來(lái)區(qū)分主要罪犯和不作為的同犯。主要罪犯在結(jié)果的發(fā)生中起著重要作用，否則，它就是同謀（輔助犯罪）。至于它是否發(fā)揮重要作用，我們應(yīng)該以同伙的身份，對(duì)行為的狀態(tài)和程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，應(yīng)該關(guān)注因果關(guān)系的質(zhì)量差異，以區(qū)分主要的疏忽罪犯和共犯。換句話(huà)說(shuō)，如果不作為可以肯定地避免結(jié)果的發(fā)生，則它屬于同時(shí)不作為的主要罪犯；如果有可能使結(jié)果的發(fā)生更加困難，則屬于不作為的輔助犯罪[4]。

五、結(jié)論

不正當(dāng)行為罪的問(wèn)題是不作為罪的核心。自古以來(lái)，幾乎所有關(guān)于不作為罪的研究都是圍繞不純不作為罪進(jìn)行的。一言以蔽之，不道德行為可以通過(guò)行為或不行為構(gòu)成，也就是說(shuō)，不道德行為只是不道德行為的可選要素。但是，由于不作為罪，特別是非實(shí)際不作為罪，已成為與行為罪具有相同價(jià)值（相等價(jià)值）的刑事處罰對(duì)象，因此，原則上應(yīng)采用相同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分主要罪犯和犯罪主體。