喻少如 胡志衡

(1.2.西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

一、問(wèn)題的緣起

行政審批制度改革自20世紀(jì)90年代末開(kāi)始一直為學(xué)界研究的熱點(diǎn)與重點(diǎn)之一，其在事項(xiàng)精簡(jiǎn)、流程簡(jiǎn)化、走向公開(kāi)、服務(wù)中心直達(dá)基層等方面取得了一定的進(jìn)步與成效[1]。作為行政審批制度改革的有機(jī)組成部分，容缺受理制度近來(lái)也落地實(shí)踐并逐漸為學(xué)者們所關(guān)注。

目前，容缺受理制度已多見(jiàn)于各規(guī)范性文件，并在實(shí)踐中運(yùn)行。容缺受理制度最早見(jiàn)于2012年泉州市的“容缺預(yù)審制”實(shí)踐(1)參見(jiàn)《泉州市人民政府辦公室關(guān)于市綠色通道項(xiàng)目推行容缺預(yù)審制的通知》(泉政辦〔2012〕114號(hào))。其對(duì)容缺預(yù)審制的定義為：凡納入市行政服務(wù)中心綠色通道項(xiàng)目,基本審批條件具備，申報(bào)材料主件齊全，在其他條件和申報(bào)材料欠缺的情況下，申報(bào)所涉及21個(gè)部門(mén)119個(gè)審批項(xiàng)目審批手續(xù)時(shí)，相關(guān)職能部門(mén)窗口先予以受理審批，申請(qǐng)人在90天內(nèi)將材料補(bǔ)齊補(bǔ)正，如申請(qǐng)人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)齊補(bǔ)正申報(bào)材料的，各部門(mén)有權(quán)將批文作廢或收回證照。。此后，青島等地也紛紛引入和借鑒[2]。在中央層面，《國(guó)務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》的發(fā)布，容缺受理制度首次得到確認(rèn)與肯定，該文件指出，需要健全褒揚(yáng)和激勵(lì)誠(chéng)信行為機(jī)制并探索建立行政審批“綠色通道”，其中包括容缺受理等便利服務(wù)措施。中央編辦也發(fā)布相應(yīng)文件對(duì)容缺受理進(jìn)行肯定(2)參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2016〕33號(hào))；《中央編辦關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化事業(yè)單位登記管理服務(wù)的通知》(中央編辦發(fā)〔2016〕84號(hào))。。至此，容缺受理制度正式確定，各地也進(jìn)一步進(jìn)行推廣與適用。以廣東省為例，在省級(jí)層面上，廣東省交通運(yùn)輸廳發(fā)布《廣東省交通運(yùn)輸廳關(guān)于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運(yùn)輸業(yè)務(wù)的通知》，對(duì)省、市審批權(quán)限的水路運(yùn)輸行政許可業(yè)務(wù)進(jìn)行容缺受理，并規(guī)定了可以容缺受理的具體材料、可容缺的時(shí)限等，以及對(duì)承諾書(shū)作了統(tǒng)一的格式安排(3)參見(jiàn)《廣東省交通運(yùn)輸廳關(guān)于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運(yùn)輸業(yè)務(wù)的通知》(粵交水函〔2020〕545號(hào))。。在市級(jí)層面上，廣東省珠海市發(fā)布一系列文件推進(jìn)行政許可容缺受理制度，如《珠海市水務(wù)局關(guān)于印發(fā)〈珠海市水務(wù)局市級(jí)許可事項(xiàng)容缺受理清單〉的通知》《珠海市發(fā)展和改革局關(guān)于公布行政許可事項(xiàng)容缺受理清單的通知》等(4)參見(jiàn)《珠海市水務(wù)局關(guān)于印發(fā)〈珠海市水務(wù)局市級(jí)許可事項(xiàng)容缺受理清單〉的通知》《珠海市發(fā)展和改革局關(guān)于公布行政許可事項(xiàng)容缺受理清單的通知》(珠發(fā)改審〔2019〕4號(hào))。。根據(jù)前述文件，珠海市在水務(wù)上，諸如河道采砂許可、水利工程初步設(shè)計(jì)文件審批等，以及在招商引資上，如外商和企業(yè)投資項(xiàng)目變更、核準(zhǔn)(新增)、延期等方面，都可以進(jìn)行容缺受理。與此同時(shí)，北京市、廣西壯族自治區(qū)等地在工商管理、住房建設(shè)等方面實(shí)行、推廣容缺受理。由此可見(jiàn)，容缺受理多次出現(xiàn)在中央以及地方的規(guī)范性文件上，并已廣泛應(yīng)用于實(shí)踐，而且也為行政許可、審批效率的提高、解決“多次跑”問(wèn)題以及維護(hù)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人關(guān)系作出了貢獻(xiàn)[3]。

所謂容缺受理，系相對(duì)人申請(qǐng)行政許可之時(shí)，在主要資料齊全、次要資料有所欠缺的情況下，相對(duì)人承諾在特定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)全次要資料，行政機(jī)關(guān)先予以受理并審查的行為[4]。雖然實(shí)踐已廣泛推行，但關(guān)涉容缺受理制度的研究成果目前僅有寥寥數(shù)篇。究其原因，筆者認(rèn)為，一方面容缺受理制度仍為較新的事物，其在中央層面得到確認(rèn)與肯定也只是近來(lái)之事；另一方面，容缺受理制度中，主要為對(duì)次要材料進(jìn)行補(bǔ)充(5)所謂次要材料，系以材料對(duì)申請(qǐng)的重要程度所區(qū)分，例如以目前臺(tái)州市申請(qǐng)藝術(shù)品進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的審批為例，需要提交的材料包括藝術(shù)品進(jìn)出口申請(qǐng)表、工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者備案登記表,進(jìn)出口藝術(shù)品的來(lái)源、目的地、用途、藝術(shù)創(chuàng)作者名單、藝術(shù)品圖錄和介紹以及場(chǎng)地使用協(xié)議等一系列材料，其中，相對(duì)來(lái)說(shuō)，進(jìn)出口藝術(shù)品的來(lái)源、目的地、用途說(shuō)明與對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者備案登記表等作比較，重要性以及其他因素上比重較輕，由此，前者為次要材料，在欠缺的情況下可進(jìn)行容缺受理，參見(jiàn)《關(guān)于推行臺(tái)州市文化和廣電旅游體育局行政審批項(xiàng)目容缺受理的通知》(臺(tái)文發(fā)〔2019〕16號(hào))。但是，主要材料與次要材料的區(qū)分仍可商榷，此為下文討論內(nèi)容之一。，即相對(duì)人在提交申請(qǐng)材料時(shí)，主要材料已提交、具備，只是次要材料出現(xiàn)瑕疵或紕漏，需要延后補(bǔ)充，而且得到相對(duì)人的承諾，因此，在實(shí)踐中行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系較為融洽，遠(yuǎn)非行政處罰、行政強(qiáng)制等措施般對(duì)立與緊張，故引起之矛盾也較少，尚未引起學(xué)者們對(duì)其的廣泛關(guān)注。

不過(guò)，在有限的容缺受理研究成果中，學(xué)者們普遍注意到，容缺受理制度或許在合法性或適法性上存有疑問(wèn)，特別是在《中華人民共和國(guó)行政許可法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《行政許可法》)的適用上(6)參見(jiàn)栗燕杰：《我國(guó)行政審批制度改革的評(píng)估與展望》，《法治研究》2017年第4期；韓業(yè)斌：《容缺受理制度的法理基礎(chǔ)與完善路徑》，載《北方法學(xué)》2019年第1期；韓業(yè)斌：《“容缺受理”制度的合法性釋疑》，載《寧夏社會(huì)科學(xué)》2019年第3期；高斌：《行政許可中容缺受理機(jī)制利弊淺析》，載《交通運(yùn)輸部管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。。如有學(xué)者認(rèn)為，“容缺受理制度目前處于法律依據(jù)缺失的狀態(tài)，不僅合法性存在問(wèn)題，還有違反《行政許可法》的嫌疑”[5]。對(duì)此，也有觀點(diǎn)為容缺受理制度的合法性辯護(hù)，即認(rèn)為前者合法，其法律依據(jù)來(lái)源于《行政許可法》的第三十二條，將容缺受理視為該條第(五)項(xiàng)之“即為受理”的例外[6]。然而，該觀點(diǎn)卻引來(lái)批判——是“自相矛盾且難以成立的”，并堅(jiān)持容缺受理制度合法性存在一定問(wèn)題[7]。同時(shí)也有學(xué)者在評(píng)價(jià)我國(guó)行政審批制度改革之時(shí)，指出其遇到的挑戰(zhàn)即包括繼續(xù)改革面臨法律障礙，特別是容缺受理、超時(shí)默認(rèn)等創(chuàng)新，“于《行政許可法》無(wú)據(jù)，甚至不無(wú)抵觸嫌疑，其推廣的法律障礙有待消除”[8]。因此，綜合目前僅有研究成果，其對(duì)行政許可之容缺受理制度提出合法性的疑問(wèn)，并對(duì)制度的應(yīng)用和推廣持否定之態(tài)，或者認(rèn)為需要通過(guò)修改《行政許可法》等相關(guān)法律作為進(jìn)一步推廣的保障措施，使該制度具有合法性。

然而，形式合法性的闕如并不必然決定實(shí)質(zhì)合法性也同樣缺乏。“現(xiàn)代行政背景中的‘法’的多元化以及‘行政’的政治化現(xiàn)實(shí)也表明，形式合法化的邏輯和技術(shù)已不能為行政提供充分的合法化資源”[9]。容缺受理制度在目前的行政審批制度改革背景下，具有一定的效能意義與推動(dòng)作用，并且，其與我國(guó)的守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度等新改革也有緊密的聯(lián)系，在實(shí)質(zhì)上，具有一定之正當(dāng)性。由此,下文筆者將嘗試從容缺受理的正當(dāng)性基礎(chǔ)與行為性質(zhì)出發(fā)，闡述其實(shí)質(zhì)合法性，并為更好解決實(shí)踐問(wèn)題，提出相應(yīng)的完善路徑。

二、容缺受理的正當(dāng)性

容缺受理制度，由“容缺預(yù)審制”發(fā)展至今，或許在先行先試之際，這種創(chuàng)新的確給改革與法治帶來(lái)一定的緊張關(guān)系。但是，經(jīng)歷了幾年的推廣與應(yīng)用，容缺受理制度并沒(méi)有因?yàn)樵馐苜|(zhì)疑而被拋棄，反而因?yàn)檫m應(yīng)了行政審批制度改革的需要、“讓群眾最多跑一次”等現(xiàn)實(shí)需要而得到更多地方實(shí)踐的適用。正如習(xí)近平總書(shū)記所言，“改革與法治如鳥(niǎo)之雙翼、車(chē)之兩輪”，要堅(jiān)持在法治下推進(jìn)改革，在改革中完善法治[10]。容缺受理既是“放管服”改革背景下服務(wù)型政府的體現(xiàn)和便民高效的積極創(chuàng)新，也是具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的授益行為。

(一)《行政許可法》的漏洞與填補(bǔ)

《行政許可法》第三十二條為許可受理制度的直接規(guī)范。行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政許可，后者僅能在不受理、允許當(dāng)場(chǎng)更正、當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容以及受理的這些情形中選擇，因此，并不包括容缺受理。然而，需要指出的是，該法條是否完善、是否存有一定的法律漏洞的問(wèn)題，與該法條能否在實(shí)際中較好地被實(shí)施和執(zhí)行有著莫大的聯(lián)系。故需要對(duì)此法條進(jìn)行檢視。

首先，該法條的列舉情形具有疏漏?！?法條)它以普遍化的方式描述的案件事實(shí)、‘構(gòu)成要件’，并賦予其同樣以普遍化的方式變化描繪的‘法律后果’”。[11]法條的構(gòu)成分為了構(gòu)成要件與法律后果。前述所列舉的情形，便為行政許可機(jī)關(guān)在面對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)所作的不同處理，也即為相應(yīng)之后果。但是，適用后果的前提是滿(mǎn)足相應(yīng)的構(gòu)成要件。在《行政許可法》第三十二條中，法條列舉的構(gòu)成要件或稱(chēng)為適用前提分別是“不需要取得行政許可”“不屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍”“可以當(dāng)場(chǎng)更正的錯(cuò)誤”“不齊全或者不符合法定形式”“屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍，申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式”以及“按照要求提交全部補(bǔ)正申請(qǐng)材料”?？梢钥闯龅氖?，立法上采用的是列舉方法，將行政機(jī)關(guān)會(huì)面對(duì)之情況進(jìn)行列舉。然而，這種列舉的方法固然可以滿(mǎn)足依法治國(guó)的確定性要求，使得行政機(jī)關(guān)在處理之時(shí)裁量權(quán)受限于一定范圍，但卻會(huì)產(chǎn)生固化、靈活性差的問(wèn)題，更有甚者，會(huì)出現(xiàn)法無(wú)規(guī)定之情形而不能執(zhí)行的情況。本文所討論之容缺受理制度，便是不能直接根據(jù)這一規(guī)范尋找相應(yīng)的適用情況，法條上并無(wú)直接規(guī)定“當(dāng)申請(qǐng)材料特別是次要材料出現(xiàn)部分瑕疵或欠缺”時(shí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處理?！叭绻诳赡艿奈牧x范圍內(nèi)解釋法律，該法律‘違反計(jì)劃’地遺漏一個(gè)規(guī)定，‘而從整體上看，法秩序需要這個(gè)規(guī)定’，漏洞得以成立。換言之，‘以現(xiàn)行整個(gè)法秩序的標(biāo)準(zhǔn)衡量，漏洞是實(shí)在法違反計(jì)劃的不完整性’”[12]。因此，《行政許可法》第三十二條的規(guī)定采用列舉的方式以讓行政機(jī)關(guān)在面對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)時(shí)作出特定的處理，但是其本身的列舉，為不完全的列舉，并沒(méi)有對(duì)更多可能出現(xiàn)之情形進(jìn)行說(shuō)明，故可以認(rèn)定，該法條存在法律漏洞，至少，存有“當(dāng)申請(qǐng)材料特別是次要材料出現(xiàn)部分瑕疵或欠缺”的漏洞。

其次，當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞之時(shí)，應(yīng)適用法律漏洞填補(bǔ)方法進(jìn)行填補(bǔ)。當(dāng)《行政許可法》第三十二條出現(xiàn)了漏洞——并未規(guī)定“當(dāng)申請(qǐng)材料特別是次要材料出現(xiàn)部分瑕疵或欠缺”之時(shí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)作何處理，為此，漏洞填補(bǔ)方法便需登場(chǎng)。筆者認(rèn)為，此漏洞適宜通過(guò)整體類(lèi)推之方法進(jìn)行填補(bǔ)。整體類(lèi)推可以認(rèn)為是從具體的法律規(guī)定中歸納出一般性的法律思想或原則，并將其適用于沒(méi)有規(guī)定的情形，可概括為“從特殊到一般”和“從一般到特殊”兩種方法的結(jié)合[13]。審視該法條，可以看出，其規(guī)定“存在可以當(dāng)場(chǎng)更正的錯(cuò)誤”抑或是“不齊全或者不符合法定形式”的，都應(yīng)盡量便利相對(duì)人——“允許申請(qǐng)人當(dāng)場(chǎng)更正”“當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容“，即免得當(dāng)事人多次申請(qǐng)、承擔(dān)較繁瑣的程序，“不能反復(fù)要求申請(qǐng)人補(bǔ)正，以避免浪費(fèi)申請(qǐng)人的精力和時(shí)間”[14]。因此，從《行政許可法》第三十二條的(三)(四)項(xiàng)可以得知，在處理行政相對(duì)人之申請(qǐng)時(shí)應(yīng)采納便利當(dāng)事人之原則，此乃“從特殊到一般”。此原則要求行政機(jī)關(guān)在處理相對(duì)人申請(qǐng)時(shí)需為后者提供便利，盡量做到當(dāng)場(chǎng)受理。其后，“從一般再回到特殊”，也即行政機(jī)關(guān)本著便利當(dāng)事人原則，在處理“當(dāng)申請(qǐng)材料特別是次要材料出現(xiàn)部分瑕疵或欠缺”情況時(shí)，需要便利當(dāng)事人——提供容缺受理。以上，便是通過(guò)整體類(lèi)推的填補(bǔ)方法，填補(bǔ)前述漏洞。換言之，當(dāng)申請(qǐng)材料特別是次要材料中出現(xiàn)瑕疵與欠缺時(shí)，對(duì)其進(jìn)行容缺受理是可以成立的，因?yàn)殍Υ门c欠缺的材料并非真正的“不齊全”，而是針對(duì)次要材料的后補(bǔ)，在時(shí)間上以及程序上對(duì)相對(duì)人打開(kāi)便利之門(mén)是在《行政許可法》的“整體計(jì)劃”內(nèi)的，并不存在實(shí)質(zhì)上的合法性問(wèn)題。

最后，類(lèi)推適用有利于《行政許可法》的原則實(shí)現(xiàn)?！缎姓S可法》總則的第六條規(guī)定，實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。此之謂便民原則與效率原則。其中便民原則，要求行政機(jī)關(guān)在處理行政許可事宜時(shí)，便利相對(duì)人，“對(duì)行政許可申請(qǐng)還應(yīng)當(dāng)盡量做到當(dāng)場(chǎng)受理、當(dāng)場(chǎng)決定”[15]。上述整體類(lèi)推，也在適用此原則精神。當(dāng)行政相對(duì)人所提交之次要材料而非主要材料出現(xiàn)瑕疵，可以允許相對(duì)人作出承諾而行政機(jī)關(guān)先行受理，一方面，便利了行政相對(duì)人，體現(xiàn)在其獲得一定之時(shí)效利益，雖然容缺受理非欠缺受理，行政相對(duì)人仍需在承諾期限內(nèi)補(bǔ)交次要材料，但是行政相對(duì)人于首次或前一次提交材料時(shí)，其所申請(qǐng)之事項(xiàng)業(yè)已正式受理，于其而言則節(jié)省了等待行政機(jī)關(guān)完成受理并作出許可的部分時(shí)間。另一方面，也提高了行政機(jī)關(guān)受理行政許可申請(qǐng)之效率，爭(zhēng)取做到當(dāng)場(chǎng)申請(qǐng)當(dāng)場(chǎng)受理。此舉措，也正符合《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》之理念，即“著力提升政務(wù)服務(wù)能力和水平，切實(shí)降低制度性交易成本”(7)參見(jiàn)《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第三條。。“隨著‘放管服’改革的深化，許可法整體目標(biāo)已從‘防腐敗’轉(zhuǎn)向‘促效能’”[16]。政府特別是行政許可機(jī)關(guān)效能的提高，離不開(kāi)其對(duì)行政相對(duì)人的便利之舉，兩者相輔相成。在容缺受理這一制度設(shè)計(jì)中，既能便利相對(duì)人，也能提高行政機(jī)關(guān)效能，換言之，其是對(duì)許可法原則性規(guī)定——便民高效的貫徹與落實(shí)。

(二)行政裁量的需要

容缺受理制度體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可的裁量，總體而言，行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行選擇，且正如上述分析，并未逾越法律的底線，是在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使裁量權(quán)的體現(xiàn)。

首先，行政許可機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)?！霸诜梢饬x上，所謂行政裁量，是指行政主體及其職員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍、限度乃至標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的方式、方法或者形態(tài)?！盵17]根據(jù)立法、行政、司法的一般關(guān)系，特別是在風(fēng)險(xiǎn)行政、秩序行政等新背景下，行政機(jī)關(guān)在立法也即法律所授權(quán)的范圍內(nèi)可以有自主判斷、分析和選擇的空間，而非為傳統(tǒng)模式中的“傳送帶”[18]，即“傳送”立法指令、在特定案件中執(zhí)行立法指令。因此，許可事項(xiàng)為行政權(quán)范疇，行政機(jī)關(guān)享有該項(xiàng)裁量權(quán)。行政許可為對(duì)相對(duì)人的授益行政行為，而“為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為”[19]。因此，行政機(jī)關(guān)可以自由裁量，意味著其可在法律授予范圍內(nèi)，即在法律直接授予或間接授予的范圍內(nèi)，對(duì)法律并未直接規(guī)定之事項(xiàng)，行使其裁量權(quán)(8)例如《行政許可法》第三十二條，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)發(fā)出補(bǔ)正告知的期限，但未對(duì)相對(duì)人完成補(bǔ)正的方式加以規(guī)定，此時(shí)仍無(wú)細(xì)化的法律、法規(guī)規(guī)定，則可由行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)所規(guī)定。。

其次，容缺受理體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的程序裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)之裁量，可以分為要件裁量、效果裁量與程序裁量三個(gè)面向，相較于前兩者，程序裁量的選擇空間較大，且體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在法律未作出具體規(guī)定之時(shí)而賦予其的形成自由[20]。因此，程序裁量常適用于法律沒(méi)有規(guī)定具體程序之情況，雖然《行政許可法》有所規(guī)定許可受理程序，但如上述所說(shuō)明，該規(guī)范并不周延而產(chǎn)生漏洞，在此邏輯下，許可機(jī)關(guān)的容缺受理程序裁量權(quán)得以容許?，F(xiàn)代行政法已不同于傳統(tǒng)行政下警察行政、干預(yù)行政的理念，其更多關(guān)注于行政過(guò)程這一動(dòng)態(tài)圖式。程序裁量作為現(xiàn)代行政法研究行政的切入點(diǎn)之一，發(fā)揮著其獨(dú)特之作用——讓行政更富靈活性和主動(dòng)性。因此，受理中的容缺程序裁量，正是行政主體為許可中的行政目標(biāo)、行政調(diào)控的平衡而采取之方式，符合裁量的需要。

最后，行政裁量中的“對(duì)話(huà)”體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的協(xié)商、互動(dòng)與合作。脫胎于傳統(tǒng)行政之現(xiàn)代行政法，除了產(chǎn)生新的給付行政、風(fēng)險(xiǎn)行政等不同面向外，還提出了合作行政的新議題。合作行政背景下，傳統(tǒng)的以命令與服從為特征的“高權(quán)行政”法律關(guān)系，向以服務(wù)與合作為內(nèi)容的“平權(quán)型行政法律關(guān)系”轉(zhuǎn)變[21]。換言之，行政法律關(guān)系中的主體，即行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)變，不再簡(jiǎn)單是前者向后者發(fā)送執(zhí)行的指令，而是前者與后者互相交往與協(xié)商，“行政主體必須重新考慮與行政相對(duì)人的關(guān)系狀態(tài)，而新關(guān)系的確立將進(jìn)一步明確行政相對(duì)人的主體身份”[22]。容缺受理制度正是體現(xiàn)了此種協(xié)商的交往行為理論新范式：行政機(jī)關(guān)在作出許可裁量時(shí)，對(duì)相對(duì)人一方采以正面激勵(lì)措施，后者通過(guò)承諾等方式與之協(xié)商，雙方協(xié)商下共同完成許可的受理行為。這樣的協(xié)商與交往行為，提升了行政行為的可接受性，也是對(duì)“以人民為中心”下加快服務(wù)型政府建設(shè)理念的踐行。

(三)整體政府改革的一環(huán)

容缺受理制度也與當(dāng)前新一輪的管理模式轉(zhuǎn)變——從碎片化、分散化治理到整體性治理與整體政府改革相契合。雖說(shuō)容缺受理所容缺之材料、資料是延后提交、補(bǔ)交，并非真正地被省略或像告知承諾制般直接以承諾書(shū)或其他方式所替代，但容缺受理制度中思維模式的變化，特別是對(duì)主要材料與次要材料的區(qū)分，也逐漸影響著整體許可、審批制度的模式，乃至融入整體性治理模式當(dāng)中。

整體性治理或整體政府改革，起源于20世紀(jì)90年代的西方國(guó)家，其主要產(chǎn)生于對(duì)新公共管理模式的批判[23]。新公共管理模式因其強(qiáng)調(diào)分散化、強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)、強(qiáng)調(diào)激勵(lì)，而逐漸顯示其弊端，即在分散化方面導(dǎo)致購(gòu)買(mǎi)者與提供者分離，機(jī)構(gòu)化、組織也被消解，在競(jìng)爭(zhēng)方面導(dǎo)致如政府間合同、公私部門(mén)兩極化，在激勵(lì)方面導(dǎo)致如私人財(cái)務(wù)創(chuàng)議和私人合伙被終止[24]。也因此，形成了碎片政府。碎片政府，特別是在部門(mén)審批體制中也暴露了不少弊端，如管制矛盾與職能割據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)沖突與程序混亂以及信息孤化與準(zhǔn)入過(guò)程的中斷，等等[25]。目前，我國(guó)的行政許可、審批也仍然存在上述的問(wèn)題，例如，若要在某市申請(qǐng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所設(shè)立的審批，在籌建時(shí)提交的材料與終審時(shí)所提交的材料不同，前者主要包括工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所房產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)等，后者主要包括網(wǎng)絡(luò)接入?yún)f(xié)議書(shū)、消防部門(mén)安全合格意見(jiàn)、公安部門(mén)信息網(wǎng)絡(luò)安全意見(jiàn)等材料(9)《關(guān)于推行臺(tái)州市文化和廣電旅游體育局行政審批項(xiàng)目容缺受理的通知》(臺(tái)文發(fā)〔2019〕16號(hào))。因此，需要的材料涉及多個(gè)部門(mén)，行政相對(duì)人便需要向不同的部門(mén)、以不同的材料和程序申請(qǐng)不同的審批或許可，甚至有時(shí)候，同一材料能在此部門(mén)使用和提交，但在彼部門(mén)卻不能，由此產(chǎn)生沖突。這對(duì)相對(duì)人提交許可申請(qǐng)?jiān)斐刹槐?，也給市場(chǎng)的發(fā)展帶來(lái)一定障礙。當(dāng)然，其也是此前部門(mén)細(xì)分發(fā)展的產(chǎn)物，符合當(dāng)時(shí)之發(fā)展需要，并不能過(guò)分責(zé)備，但此的確在新的發(fā)展進(jìn)程中暴露出弊端。

因此，整體性治理與整體政府改革顯得尤為重要，而容缺受理的理念與實(shí)踐也在助推此轉(zhuǎn)變。在容缺受理制度中，相對(duì)人提交的申請(qǐng)材料被區(qū)分為主要材料與次要材料，或稱(chēng)為主件與副件，后者存在一定之瑕疵或者漏缺，可以延后提交，相對(duì)人需提交相應(yīng)的承諾書(shū)。因此，在容缺受理中，申請(qǐng)的材料按照其對(duì)許可、審批的重要性被區(qū)分與排序，綜合目前各地實(shí)踐情況可知，一般次要材料對(duì)于許可與審批不起實(shí)質(zhì)性的證明、佐證作用，而是對(duì)一般性事項(xiàng)的展示，例如在上述例子中，某市對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所設(shè)立的審批，將場(chǎng)所位置示意圖、場(chǎng)所平面結(jié)構(gòu)示意圖以及網(wǎng)絡(luò)接入?yún)f(xié)議書(shū)認(rèn)定為副件，由此可見(jiàn)，場(chǎng)所的位置示意圖等更多是作為程序性的審批而提交，即是否具備設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的資格，關(guān)鍵是判斷是否具有工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公安部門(mén)信息網(wǎng)絡(luò)安全意見(jiàn)等條件。故，在此實(shí)踐應(yīng)用下，容缺受理制度背后的理念逐漸浮現(xiàn)——程序性材料與實(shí)質(zhì)性材料的區(qū)分并盡量降低前者的重要性，依此進(jìn)一步發(fā)展，則更多程序性材料會(huì)被逐漸減少——或者以告知承諾等制度替代，最終，相對(duì)人所提交的材料減少，許可部門(mén)所需審批材料也相應(yīng)減少。這便是對(duì)“樹(shù)立服務(wù)意識(shí)，了解企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況，幫助解決企業(yè)實(shí)際困難”、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的落實(shí)之舉[26]。要知道，“行業(yè)準(zhǔn)入往往是一個(gè)復(fù)合許可的過(guò)程，是建立在多個(gè)部門(mén)多個(gè)許可基礎(chǔ)上的聯(lián)合，而不同許可的背后，則代表了不同的法律管制目標(biāo)，并可能滲入不同的部門(mén)設(shè)租利益”[27]。材料的減少，僅剩實(shí)質(zhì)性材料的確定，一方面對(duì)相對(duì)人減負(fù)，一方面便可以將部門(mén)整合變?yōu)榭赡堋６?，整體政府改革便需要整合不同的部門(mén)，使得多個(gè)部門(mén)擺脫局部化而在結(jié)構(gòu)、信息等緯度上整合，順應(yīng)整體性治理，而在行為上，“單獨(dú)的行政許可從外部行為轉(zhuǎn)化為內(nèi)部行為的一個(gè)程序，從具有最終法律效力的行政行為轉(zhuǎn)變?yōu)殡A段性行政行為”[28]。

三、容缺受理的行為性質(zhì)

容缺受理具有正當(dāng)性基礎(chǔ)與對(duì)其行為的認(rèn)識(shí)為不同的問(wèn)題。雖然容缺受理具有正當(dāng)性，但若不深究而不知其然，對(duì)容缺受理制度的發(fā)展以及完善便會(huì)止步于此。因此，“行政行為是行政法學(xué)的核心內(nèi)容”[29]，以行政行為的研究視角觀察，應(yīng)如何認(rèn)識(shí)容缺受理的行為性質(zhì)？

(一)現(xiàn)有兩種觀點(diǎn)

在目前對(duì)容缺受理制度的研究中，關(guān)注并探討其行為之性質(zhì)較少。筆者經(jīng)過(guò)搜集，總結(jié)出目前研究對(duì)其行為的定性學(xué)說(shuō)，分別為非獨(dú)立具體行政行為說(shuō)與行政行為混合民事行為說(shuō)。

1.非獨(dú)立具體行政行為說(shuō)。有學(xué)者提出，容缺受理應(yīng)為非獨(dú)立具體行政行為：首先，其提出相對(duì)人容缺辦理，其實(shí)質(zhì)為信用承諾的一種事前承諾表現(xiàn)形式；而信用承諾系信用監(jiān)管的環(huán)節(jié)，“與一般行政行為所不同的是，信用監(jiān)管并非表現(xiàn)為某一單一行為，相反，它是一系列規(guī)制措施的組合，需要經(jīng)由信用收集、評(píng)價(jià)、公開(kāi)、運(yùn)用的一連串過(guò)程。信用承諾就屬于其中的環(huán)節(jié)之一”“成為行政審批、行政登記等具體行政行為的前置條件”[30]。

因此，依該觀點(diǎn)，容缺受理并非一獨(dú)立行為，其只是具體行政行為的前置措施。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)將其置于信用監(jiān)管的過(guò)程中進(jìn)行評(píng)價(jià)得出其為措施、前置條件的方法，有一定之合理性，但此定性不能為更好規(guī)制容缺受理制度服務(wù)，因?yàn)榍爸么胧┗蚍仟?dú)立行為意味著其并未對(duì)外發(fā)生效力，并未影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，因此，在行政行為的司法審查中，并不能對(duì)其審查，而只能對(duì)作為獨(dú)立行為的具體行政行為即整個(gè)行政許可或行政審批行為審查。然而容缺受理是否受理，實(shí)際上已經(jīng)開(kāi)始對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響——受理意味著行政機(jī)關(guān)接受相對(duì)人之申請(qǐng)，許可的過(guò)程宣告開(kāi)始，反之則未然。故上述觀點(diǎn)對(duì)容缺受理之定性并不適宜。

2.行政行為混合民事行為說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，“容缺受理意味著申請(qǐng)材料不完全符合要求，由于申請(qǐng)人提供了一定的保證(承諾)而啟動(dòng)了行政審批程序，因此仍然是行政行為”，進(jìn)而其認(rèn)為容缺受理滿(mǎn)足行政行為的要件，但是，“完全靠申請(qǐng)人或者所屬單位的履約自覺(jué)，導(dǎo)致了行政行為這一行政法律行為中介入了民事法律行為的因素”，為此對(duì)行政行為的公信力產(chǎn)生了影響[31]。

筆者認(rèn)為認(rèn)定容缺受理為行政行為的觀點(diǎn)具有合理性，因容缺受理的行為主體是行政機(jī)關(guān)，且具有行政性與對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)之影響。但是，在容缺受理當(dāng)中，需要相對(duì)人的承諾，便認(rèn)為其“完全依靠申請(qǐng)人的履約自覺(jué)”[32]，以此認(rèn)為混合了民事行為的因素，此論證并不充分，缺乏說(shuō)服力，不能單獨(dú)因?yàn)橄鄬?duì)人之后續(xù)補(bǔ)充行為，便認(rèn)定其屬于民事行為的范疇。因此，此觀點(diǎn)同樣也不適宜。

(二)附款行政行為說(shuō)

通說(shuō)認(rèn)為，行政行為可以分為行政立法行為、行政執(zhí)法行為與行政司法行為，抽象行政行為與具體行政行為、羈束行政行為與裁量行政行為、依職權(quán)行政行為與應(yīng)請(qǐng)求行政行為、授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為、附款行政行為與無(wú)附款行政行為等[33]。筆者認(rèn)為，總體而言，比對(duì)行政行為分類(lèi)與學(xué)說(shuō)，通過(guò)對(duì)附款行政行為的內(nèi)涵與特點(diǎn)的理解，結(jié)合容缺受理行為及其特點(diǎn)與實(shí)踐表現(xiàn)，宜將其定性為附款行政行為。

附款行政行為的研究主要盛行于大陸法系國(guó)家，在德國(guó)、日本等國(guó)家中的研究較為豐富。而在我國(guó)目前的行政法學(xué)界，則相比關(guān)切稍微不足，僅有部分之研究(10)我國(guó)大陸地區(qū)的研究較少，主要有：喻少如：《行政行為之附款問(wèn)題研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第12期；吉雅、賈志敏：《附款行政行為探略》，載《行政法學(xué)研究》2003年第4期；王春波：《論行政行為的附款》，載《法學(xué)雜志》2004年第4期；喻少如：《論行政行為的附款》，《理論界》2007年第11期；王麟：《行政行為附款的幾個(gè)問(wèn)題》，載《行政法學(xué)研究》2011年第3期；王麟：《行政附款行為屬性三論》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第4期；李壘：《行政行為附款新探》，載《法學(xué)論壇》2012年第2期；柯少婷：《論行政行為的附款》，載《公法研究》2015年第1期；江必新、王麟：《行政附款行為效力問(wèn)題探究——兼談行政行為效力的相關(guān)問(wèn)題》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第4期；范揚(yáng)：《行政法總論》，中國(guó)方正出版社2005年版，第172-175頁(yè)；應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》(第二版)，高等教育出版社2018年版，第88-89頁(yè)；楊建順：《行政法總論》(第二版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第180-181頁(yè)；劉莘：《中國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社2016年版，第106頁(yè)。。附款行政行為，系除行政法規(guī)范明確規(guī)定外，行政主體根據(jù)實(shí)際需要附加生效條件的行政行為，又稱(chēng)附條件行政行為[34]。在上述容缺受理制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)中提到，在該制度中，按照《行政許可法》第三十二條的規(guī)定，許可的受理規(guī)范缺少對(duì)次要材料瑕疵與不足情形時(shí)的規(guī)定，造成漏洞，由此行政機(jī)關(guān)根據(jù)漏洞之填補(bǔ)方法，適用容缺受理之行為：相對(duì)人承諾在特定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)全次要資料，行政機(jī)關(guān)先予以受理并審查。兩者結(jié)合對(duì)比可看出，附款行政行為的內(nèi)涵，表現(xiàn)了容缺受理的本質(zhì)——行政主體對(duì)法律既定事項(xiàng)之外的附加。此附加，具體體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)的受理，附帶了一定之條件——需要承諾在特定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)充。目光流轉(zhuǎn)于附款行政行為的內(nèi)涵與容缺受理的實(shí)踐之間，可發(fā)現(xiàn)兩者之適配、契合。

首先，許可行為特別是受理環(huán)節(jié)可以附款。一般認(rèn)為，并非所有行政行為均可添加附款，其適用范圍主要為裁量行政行為[35]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第九十三條第一項(xiàng)也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作成行政處分有裁量權(quán)時(shí)，得為附款。無(wú)裁量權(quán)者，以法律有明文規(guī)定或?yàn)榇_保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內(nèi)容者為限。對(duì)于羈束行政行為，若法律雖未授權(quán)添加附款，但是對(duì)本質(zhì)上合理卻尚未具備全部法律要件，仍可得為人民的利益，而作附款[36]。行政許可行為，并非可決然分為裁量行為抑或羈束行為，即便是羈束行為本身也存在裁量成分[37]。行政機(jī)關(guān)在受理相對(duì)人申請(qǐng)時(shí)，通常具羈束性，體現(xiàn)在根據(jù)相對(duì)人提交材料是否符合或具備資格而發(fā)放許可證，其并不能任意決定是否受理和發(fā)放。然而，對(duì)許可材料的具體審查則表現(xiàn)出一定之裁量性：對(duì)是否符合資格的認(rèn)定存在專(zhuān)業(yè)判斷。此專(zhuān)業(yè)判斷為行政權(quán)的裁量范圍內(nèi)。因此，在對(duì)許可材料中的主要或次要材料進(jìn)行判斷時(shí)，存在著許可機(jī)關(guān)的裁量空間，此則為可附款的容許性。

其次，容缺受理應(yīng)為附條件之行政行為。行政行為的附款，在種類(lèi)上可分為條件、期限、負(fù)擔(dān)以及撤回權(quán)的保留[38]。筆者認(rèn)為，在容缺受理中，相對(duì)人是否在承諾期限內(nèi)補(bǔ)齊、補(bǔ)全次要材料的行為對(duì)許可行為的效力產(chǎn)生影響，體現(xiàn)在若相對(duì)人逾期不提供或不能提供剩余材料，則影響其取得之許可效力。鑒于此，容缺受理宜認(rèn)定為附解除條件的行政行為，按照“可，但是”的結(jié)構(gòu)理解[39]，容缺受理表現(xiàn)為：可以為相對(duì)人受理許可申請(qǐng)，但是如果其逾期、違反承諾，則解除對(duì)其之許可。

最后，容缺受理之特征與附款行政行為契合。其一，容缺受理具有行政性。此行政性具體表現(xiàn)為：一是附加的主體只能是行政主體，即“行政處分的附款既是附加于處分之主要內(nèi)容，亦是構(gòu)成整個(gè)行政處分內(nèi)容之一部分，亦是由同一行政機(jī)關(guān)所頒發(fā)”[40]。容缺受理為行政機(jī)關(guān)對(duì)主要材料與次要材料篩選后，容許相對(duì)人提交之次要材料存在瑕疵的行為。二是附款的內(nèi)容主要以行政主體的意思表示為準(zhǔn)，即對(duì)主次材料的區(qū)分、次要材料的瑕疵程度以及最終是否可以適用容缺受理程序進(jìn)行受理等問(wèn)題，主要是行政機(jī)關(guān)的意思表示。其二，容缺受理具有裁量性。容缺受理的正當(dāng)性來(lái)源之一為行政裁量權(quán)，即在法律授權(quán)的范圍內(nèi)對(duì)行政專(zhuān)業(yè)事務(wù)的決斷、處理。而在實(shí)踐的容缺受理，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)對(duì)哪些許可、哪些材料實(shí)行容缺受理，以及設(shè)定相應(yīng)的補(bǔ)交材料期限等。其三，容缺受理具有附屬性。容缺受理行為主要是對(duì)受理過(guò)程中程序的裁量，受理程序固然在整個(gè)許可行為中系必不可少的環(huán)節(jié)，但容缺受理即正常受理之變式，而且判斷許可的資格關(guān)鍵在于相對(duì)人提交之主要材料，容缺受理針對(duì)的對(duì)象為次要材料，從此可看出其附屬性。其四，容缺受理具有互動(dòng)性。附款體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的裁量余地，如同上述提到，如今合作行政背景下，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人互相表現(xiàn)出主體特征，雙方主體交往互動(dòng)，以增強(qiáng)行政行為的正當(dāng)性，而容缺受理中，行政機(jī)關(guān)容許相對(duì)人簽訂承諾書(shū)對(duì)次要材料延后補(bǔ)足，即正面激勵(lì)其圓滿(mǎn)履行相關(guān)義務(wù)，而相對(duì)人也在此互動(dòng)下配合行政機(jī)關(guān)，兩者相互促進(jìn)。

綜上，因?yàn)槟壳把芯恐仟?dú)立具體行政行為說(shuō)、行政行為混合民事行為說(shuō)不能滿(mǎn)足容缺受理的實(shí)踐與理論需要，而容缺受理行為符合附款行政行為的內(nèi)涵與特點(diǎn)，包括行政性、裁量性與附屬性等，故宜將容缺受理行為定性為附款行政行為，以更好地對(duì)其在行政法治上作探討與研究。

四、容缺受理的完善路徑

“簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”推動(dòng)下，市場(chǎng)、社會(huì)與行政活力得到了激發(fā)。容缺受理牢牢抓住“放”“管”“服”三重點(diǎn)，激發(fā)相對(duì)人辦理許可的積極性與主動(dòng)性，由此受到了各地機(jī)關(guān)的肯定與推廣。然而新事物的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，容缺受理中不少問(wèn)題仍有待完善。

(一)適用條件

在容缺受理制度中，首要關(guān)注的便是其適用條件問(wèn)題。容缺受理的提出，便是從行政許可、審批的材料出發(fā)——區(qū)分了主要材料與次要材料，或主件和副件，而后允許相對(duì)人對(duì)后者的提交存在容缺而延后提交。因此，實(shí)踐中，容缺受理的適用條件為次要材料出現(xiàn)闕如或瑕疵，然而應(yīng)如何區(qū)分出主要材料與次要材料？

在已經(jīng)發(fā)布的眾多規(guī)范性文件中，并未發(fā)現(xiàn)有文件直接說(shuō)明區(qū)分主要材料與次要材料的標(biāo)準(zhǔn)，更多的只是行政主體的選擇，如在西安市，有行政主體直接規(guī)定可以適用容缺受理的材料范圍包括“發(fā)起單位的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等企業(yè)資質(zhì)證明，以及企業(yè)法人代表或申請(qǐng)人身份證明等”“申請(qǐng)材料中的黨建承諾書(shū)和黨建調(diào)查表”“辦公場(chǎng)所證明(租賃合同或買(mǎi)賣(mài)合同)”“負(fù)責(zé)人備案表”，等等(11)參見(jiàn)《西安市民政局關(guān)于建立行政審批容缺受理機(jī)制的通知》。；而在大連市，可以容缺受理的材料包括“企業(yè)法定代表人或申請(qǐng)人身份證明等”“企業(yè)資信證明、繳費(fèi)證明，企業(yè)工作人員資格證書(shū)，企業(yè)管理計(jì)劃、方案、制度等”(12)參見(jiàn)《大連市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)大連市政務(wù)服務(wù)容缺受理辦法的通知》(大政辦發(fā)〔2020〕21號(hào))。。前述規(guī)定主要集中于材料的具體種類(lèi)，而有的地方則對(duì)材料的具體形式作出規(guī)定，如在北京市，適用的范圍包括“證照數(shù)量不全，經(jīng)申請(qǐng)人確認(rèn)未丟失可補(bǔ)交的”“住所證明等可以提交復(fù)印件的文件未加蓋印章，經(jīng)申請(qǐng)人確認(rèn)可以更換的”等(13)參見(jiàn)《北京市工商行政管理局關(guān)于印發(fā)企業(yè)登記容缺受理操作規(guī)程(試行)的通知》(京工商發(fā)〔2017〕61號(hào))。。因此，在實(shí)踐中，容缺受理的適用條件，即哪些為次要材料的問(wèn)題，并無(wú)明確的標(biāo)準(zhǔn)與答案。故有學(xué)者認(rèn)為，目前對(duì)容缺受理的主要材料與次要材料的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不定，從而導(dǎo)致落實(shí)效果有所欠佳[41]。同時(shí)也有學(xué)者提出，容缺受理制度的法律風(fēng)險(xiǎn)之一便為容易導(dǎo)致裁量權(quán)的濫用，體現(xiàn)在各地的主要材料與次要材料區(qū)分不同，其中個(gè)別地方的材料范圍甚至涉嫌違反法律法規(guī)的規(guī)定[42]。

因此，針對(duì)目前之不足，如何確定次要材料，則應(yīng)做到：首先，堅(jiān)持依法行政原則，適用范圍的確定應(yīng)遵守法律、法規(guī)及規(guī)章。依法行政原則是法治國(guó)家、法治政府的基本要求[43]。容缺受理的范圍需要在依法行政的原則下加以確定，雖然行政主體對(duì)此具有一定之裁量權(quán)，但其不能肆意變更范圍與濫用裁量權(quán)力。對(duì)于法律、法規(guī)以及規(guī)章上明確需要提交的材料，行政機(jī)關(guān)絕不能因其主觀上認(rèn)為屬于次要而劃分為副件便能容缺，如根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定，公司的登記事項(xiàng)包括名稱(chēng)、住所、法定代表人姓名、注冊(cè)資本等基本情況，因此，在容缺受理中，涉及上述事項(xiàng)的證明材料便不應(yīng)在容缺的范圍內(nèi)，不然其為對(duì)法律、法規(guī)的變相違反。

其次，區(qū)分主要材料與次要材料應(yīng)以許可的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。判斷具體行政許可的構(gòu)成要件，需要以具體部門(mén)法律、行政法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定為準(zhǔn)，概括而言，構(gòu)成要件主要包括事項(xiàng)以及資格條件等方面。例如根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第八條規(guī)定，申請(qǐng)施工許可證，需要辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)、取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及確定建筑施工企業(yè)等條件(14)參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)建筑法》第八條。，因此，其構(gòu)成包括批準(zhǔn)手續(xù)、規(guī)劃許可證、施工企業(yè)等，而與前述構(gòu)成要件直接相關(guān)之材料則為主要材料，其他方面，如招投標(biāo)合同及其復(fù)印件等資料，則為次要材料，如此適用。

(二)適用范圍

適用條件與適用范圍不同，前者主要指向哪些材料可以作容缺受理的問(wèn)題，而后者主要包括什么事項(xiàng)以及是否所有行政相對(duì)人可以適用容缺受理的問(wèn)題。

首先，是否所有的事項(xiàng)都可以適用容缺受理？顯然不是，因?yàn)槔绮糠稚婕皣?guó)家安全、重大公共利益的許可類(lèi)、審批類(lèi)事項(xiàng)便不能適用，其關(guān)系著國(guó)家、社會(huì)的運(yùn)行秩序，例如部分藥物類(lèi)許可等，因此，在材料和程序上必須嚴(yán)格遵守既有規(guī)定。但是，按目前的規(guī)范性文件看，似乎對(duì)容缺受理的事項(xiàng)條件規(guī)定并沒(méi)有明顯的界限，換言之，哪些事項(xiàng)可以適用的問(wèn)題沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。最近發(fā)布的規(guī)范性文件多為較為抽象的描述，如“實(shí)行企業(yè)投資項(xiàng)目承諾制、容缺受理制”(15)參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)高質(zhì)量發(fā)展的若干意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2020〕7號(hào))。，有的為“水路運(yùn)輸行政許可”事項(xiàng)(16)參見(jiàn)《廣東省交通運(yùn)輸廳關(guān)于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運(yùn)輸業(yè)務(wù)的通知》(粵交水函〔2020〕545號(hào))。，或“安全生產(chǎn)”事項(xiàng)(17)參見(jiàn)《廣西壯族自治區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)〈自治區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局政務(wù)服務(wù)容缺受理管理辦法〉的通知》(桂安監(jiān)管法規(guī)〔2018〕17號(hào))。，或“工程建設(shè)”事項(xiàng)(18)參見(jiàn)《蘭州市人民政府辦公室關(guān)于開(kāi)展工程建設(shè)項(xiàng)目審批“容缺受理”工作的實(shí)施意見(jiàn)》(蘭政辦發(fā)〔2020〕62號(hào))。，等等。總之，目前實(shí)踐中，在事項(xiàng)范圍上似乎并未明確其界限。

其次，容缺受理是否對(duì)所有行政相對(duì)人都能適用？或者說(shuō)，容缺受理是否可以基于某些條件或因素的不同，加以區(qū)分行政相對(duì)人，使得部分可以適用而另一部分不可適用？同樣回到實(shí)踐中觀察。起初，在中央層面，容缺受理是在特定的背景——加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)下提出的，在文件中明確提出：“對(duì)誠(chéng)信典型和連續(xù)3年無(wú)不良信用記錄的行政相對(duì)人，可根據(jù)實(shí)際情況實(shí)施‘綠色通道’和‘容缺受理’等便利服務(wù)措施?！?19)參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2016〕33號(hào))。地方文件同樣地對(duì)容缺受理的相對(duì)人范圍作出限制，“適用于1年內(nèi)無(wú)各級(jí)交通運(yùn)輸主管部門(mén)通報(bào)及行政處罰的，無(wú)發(fā)生過(guò)負(fù)主責(zé)的水上交通事故的，水路運(yùn)輸信用信息得分在90分(含90分)以上的水路運(yùn)輸企業(yè)及水路運(yùn)輸輔助企業(yè)”(20)參見(jiàn)《廣東省交通運(yùn)輸廳關(guān)于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運(yùn)輸業(yè)務(wù)的通知》(粵交水函〔2020〕545號(hào))。。有的地方性法規(guī)也有所限制，“無(wú)負(fù)面信息記錄的社會(huì)信用主體”(21)參見(jiàn)《宿遷市社會(huì)信用條例》第二十八條。。

可以看出，目前在適用的范圍上，容缺受理制度還需要一定之規(guī)則，不然將會(huì)造成適用上的混亂，出現(xiàn)在此地方能容缺受理適用的事項(xiàng)與相對(duì)人，在彼地方卻不能適用的尷尬局面。因此，適用范圍需要明確：

第一，事項(xiàng)范圍有待形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)目前各地之實(shí)踐，在事項(xiàng)上似乎并不能根據(jù)特定之規(guī)律尋找一定共性，事項(xiàng)既包括一般公共秩序的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)場(chǎng)所等，也包括涉及公共安全的如安全生產(chǎn)類(lèi)等。事實(shí)上，倘若以事項(xiàng)作為分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)下的區(qū)分是模糊不清的，如安全生產(chǎn)究竟包括哪些具體事項(xiàng)，并不能完全窮盡。因此，針對(duì)上述提到的容缺受理制度存在形式合法性之問(wèn)題，可通過(guò)法律的修訂進(jìn)行消弭，同時(shí)也可對(duì)具體的禁止事項(xiàng)作負(fù)面清單式的設(shè)置，以法律的強(qiáng)制力確保標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

第二，相對(duì)人范圍的限制應(yīng)禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)?？梢钥闯觯壳翱蛇m用之行政相對(duì)人范圍因地方實(shí)踐的不同而稍異?？傮w而言，都因部分相對(duì)人的信用評(píng)價(jià)未達(dá)一定標(biāo)準(zhǔn)而缺乏適用的資格。但是此聯(lián)結(jié)是否合法與正當(dāng)？“‘一處失信，處處受限’隱含的‘懲罰無(wú)邊界’之意，讓失信懲戒嚴(yán)重涉嫌違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則”[44]。也就是說(shuō)，若以別類(lèi)、他種的失信行為，而作為限制此類(lèi)、此種行政許可的申請(qǐng)，有懲戒過(guò)寬而違法之嫌。因此，遵守不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則，在相對(duì)人適用上，應(yīng)以在本部門(mén)或本類(lèi)別的違約失信乃至違法為限度，不應(yīng)隨意聯(lián)結(jié)。

(三)適用程序

目前，在實(shí)踐中，已有部分地方規(guī)范性文件注重程序的思維，也即在實(shí)行容缺受理制度的同時(shí)，對(duì)其程序作出規(guī)定，如在寧波市以“事前強(qiáng)化全過(guò)程指導(dǎo)服務(wù)”“事中規(guī)范承諾辦理流程”“事后監(jiān)督限期整改”三方面，對(duì)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)工作的容缺受理制度進(jìn)行試點(diǎn)(22)參見(jiàn)《寧波市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于開(kāi)展建設(shè)工程檔案聯(lián)合驗(yàn)收“容缺受理、告知承諾”改革試點(diǎn)工作的通知》。山東省稅務(wù)局也在程序上作出一定安排(23)參見(jiàn)《山東省地方稅務(wù)局辦公室關(guān)于在全省地稅系統(tǒng)實(shí)行涉稅業(yè)務(wù)“容缺受理”的通知》(魯?shù)囟愞k發(fā)〔2017〕35號(hào))。。因此，總結(jié)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，容缺受理至少需要做好以下程序：

1.評(píng)估程序。目前已然從傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變，其中為了更好應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，提出了風(fēng)險(xiǎn)行政法的命題，該命題主要包括了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)管理等主要方法論[45]。因此，在執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)，行政主體需要預(yù)先作出評(píng)估。體現(xiàn)在容缺受理制度中，也需要評(píng)估程序的加入，即可通過(guò)參考專(zhuān)家意見(jiàn)以及地方試行等方式，對(duì)采用容缺受理制度進(jìn)行評(píng)估。

2.公示與告知程序。容缺受理制度為行政審批制度改革中的重要一環(huán)，兩者的理念都是為了更好地服務(wù)人民、相對(duì)人。為此，是否進(jìn)行容缺受理以及具體什么材料能夠進(jìn)行容缺受理，行政機(jī)關(guān)需要在受理前通過(guò)多種方式進(jìn)行公示，以便相對(duì)人做好材料的準(zhǔn)備，也是對(duì)效率原則、便民原則的貫徹。在相對(duì)人申請(qǐng)容缺受理前，需要告知其將發(fā)生之效果，也是受理的必需程序。

3.承諾程序。在相對(duì)人了解容缺受理的事項(xiàng)與效果后，確實(shí)需要辦理的，需要簽署承諾書(shū)。為統(tǒng)一管理，承諾書(shū)可由行政機(jī)關(guān)提供范本并告悉相對(duì)人承諾書(shū)簽署之效果，并在自愿的意思表示的基礎(chǔ)上，供相對(duì)人簽署。

4.受理程序。當(dāng)主要材料、主件材料齊備，相對(duì)人承諾書(shū)簽署完畢后，即可進(jìn)入許可的受理程序。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)出具受理之書(shū)面憑證，與一般受理方式無(wú)異。但是，受理程序中的時(shí)間節(jié)點(diǎn)需要明確，即應(yīng)以主要材料及相對(duì)人承諾書(shū)提交時(shí)間作為正式受理的起點(diǎn)，而不是后續(xù)的補(bǔ)交材料時(shí)間點(diǎn)，否則容缺受理將失去其存在之意義。并且，后續(xù)的救濟(jì)中，若要提起行政復(fù)議或行政訴訟，同樣需要以此為受理之起點(diǎn)，這樣才能有效保障相對(duì)人的權(quán)益。

5.補(bǔ)齊程序。容缺的次要材料或附件，需要延后補(bǔ)交，而非不需提交，因此，行政機(jī)關(guān)需要在公示程序之時(shí)便讓行政相對(duì)人明確相應(yīng)的補(bǔ)交時(shí)限，當(dāng)次要材料補(bǔ)正完畢，申請(qǐng)?jiān)S可、審批行為才終算完畢。

(四)后續(xù)監(jiān)管

承接上述，當(dāng)行政相對(duì)人完成了以上的承諾、受理以及補(bǔ)交程序，其申請(qǐng)容缺受理之行為即圓滿(mǎn)完成。但是，若行政相對(duì)人未能完成其中的一環(huán)，特別是補(bǔ)交程序，應(yīng)作何處理？此問(wèn)題關(guān)乎受理后的真正許可處理過(guò)程以及處理結(jié)果，因此，也應(yīng)在制度上有所安排。

首先，需要對(duì)許可本身進(jìn)行后續(xù)監(jiān)管。行政許可、審批類(lèi)事項(xiàng)的處理，經(jīng)過(guò)當(dāng)事人的申請(qǐng)，一般情況下行政機(jī)關(guān)可以當(dāng)場(chǎng)或在承諾的辦結(jié)時(shí)限內(nèi)作出許可決定[46]。行政機(jī)關(guān)能當(dāng)場(chǎng)辦理許可，即意味著相應(yīng)的許可已然生效；行政機(jī)關(guān)在承諾期限辦理許可，即許可仍未生效。針對(duì)前者，因?yàn)樵S可已然生效，此時(shí)若行政相對(duì)人能事后補(bǔ)正材料，則生效不受影響；若行政相對(duì)人不能在事后、承諾書(shū)的承諾期限內(nèi)補(bǔ)正材料，那么對(duì)于已然生效的行政許可，筆者認(rèn)為，應(yīng)該適用撤銷(xiāo)。因?yàn)橐环矫?，容缺受理為附款行政行為，按其性質(zhì)應(yīng)劃分為附條件的類(lèi)型，即附解除條件類(lèi)型的附款，按照“可，但是”的結(jié)構(gòu)表達(dá)，容缺受理的模式應(yīng)為行政相對(duì)人可以容缺受理申請(qǐng)行政許可，但是若其未能在承諾期限內(nèi)補(bǔ)正材料，則應(yīng)解除此許可。另一方面，根據(jù)目前《行政許可法》第六十九條第一款，對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的可以撤銷(xiāo)該行政許可。在容缺受理中，當(dāng)相對(duì)人未能在承諾期限內(nèi)提交，則表現(xiàn)為次要材料不具備，容缺受理只能容缺而不能欠缺。因此，則可將此視同為不具備資格或不符合法定條件，對(duì)此已然生效之許可進(jìn)行撤銷(xiāo)。假若行政機(jī)關(guān)仍在承諾的辦結(jié)期限內(nèi)而未作出許可決定，對(duì)相對(duì)人未能在期限內(nèi)補(bǔ)正材料之申請(qǐng)，可以程序回轉(zhuǎn)，即將已然辦理之過(guò)程中斷，回退至未申請(qǐng)狀態(tài)。

其次，注意對(duì)相對(duì)人的適用評(píng)價(jià)。正如上述適用范圍提到，對(duì)相對(duì)人范圍的限制不能存在不當(dāng)聯(lián)結(jié)。因此，若相對(duì)人簽署承諾書(shū)后在期限內(nèi)補(bǔ)正相關(guān)材料，則后續(xù)并無(wú)相應(yīng)的負(fù)面評(píng)價(jià)；反之，若相對(duì)人未能及時(shí)補(bǔ)正，則屬于失信行為，且以此為由限制該相對(duì)人在相同部門(mén)或該類(lèi)事項(xiàng)上適用容缺受理等“綠色通道”，并不違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則，是為合理且可行。當(dāng)然，限制的適用也存在不同的處理方法，一是限制該相對(duì)人在該類(lèi)行政許可中適用容缺受理等“綠色通道”，二是限制該相對(duì)人全部類(lèi)別的行政許可中的適用。依筆者之見(jiàn)，后者做法適宜，因?yàn)槠潴w現(xiàn)了對(duì)失信相對(duì)人的限制，具有一定之懲戒性。但是此做法仍需注意兩方面問(wèn)題。其一，限制需明確在許可領(lǐng)域內(nèi)，而不包括其他方面，否則造成“一處失信、處處受限”的尷尬，此便也落入不當(dāng)聯(lián)結(jié)的范疇內(nèi)。其二，信用的修復(fù)問(wèn)題。雖然相對(duì)人失信確為不妥，但需要給其“改過(guò)自新”的機(jī)會(huì)，因此需要做好信用修復(fù)的銜接問(wèn)題，如可實(shí)施有期限的限制，當(dāng)懲戒期限滿(mǎn)，相對(duì)人仍可重新適用“綠色通道”。

五、結(jié)語(yǔ)

“簡(jiǎn)政放權(quán)既是法治政府建設(shè)的基本內(nèi)容，也是政府依法全面履行職責(zé)的重要目標(biāo)”[47]。一直以來(lái)，政府在努力踐行“簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”理念，但是在此前的行政審批制度改革中，卻時(shí)常出現(xiàn)“一管就死、一放就亂”的矛盾。究其所以，是因?yàn)闆](méi)有實(shí)際改變管理的方式。改變管理的方式，從命令和服從式管理到服務(wù)與合作的轉(zhuǎn)變，雖說(shuō)稱(chēng)不上百分百奏效的靈丹妙藥，但或許是打破前述“死循環(huán)”的良劑?！笆奈濉币?guī)劃中提到，需要推動(dòng)有效市場(chǎng)和有為政府更好的結(jié)合。容缺受理便是服務(wù)與合作的詮釋?zhuān)钦坝袨椤钡闹匾e措，其從正面激勵(lì)出發(fā)，通過(guò)篩選區(qū)分主次材料以及相對(duì)人之承諾等方式，讓許可、審批申請(qǐng)人“最多跑一次”，讓群眾在辦理許可中“門(mén)好進(jìn)”“臉好看”的同時(shí)“事好辦”，體現(xiàn)了政府對(duì)相對(duì)人的信任與激勵(lì)，在實(shí)踐中更好地便利相對(duì)人，提高許可、審批的辦事效率，更能切實(shí)激發(fā)市場(chǎng)主體的活力。

與此同時(shí)，需要深刻把握改革與法治的關(guān)系。在法治軌道上推進(jìn)改革、在改革中完善法治。因此，容缺受理改革需要深入推進(jìn)，也必須沿著法治之路進(jìn)行。未來(lái)，需要在相應(yīng)法律、法規(guī)上作出修正，掃除其形式合法障礙，回歸到立法引領(lǐng)的法治主義軌道上，從而更好服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，激發(fā)市場(chǎng)活力、社會(huì)活力和行政活力。