王 瑩

（江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210000）

隨著科技水平的發(fā)展，我們已經(jīng)進(jìn)入萬(wàn)物互聯(lián)的時(shí)代。人們的生活、交往、娛樂等都離不開互聯(lián)網(wǎng)，所以在訴訟中越來(lái)越多的證據(jù)是以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)。在2012年《民事訴訟法》中就已經(jīng)有了電子證據(jù)，但規(guī)定得比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)審判中無(wú)法很好地使用，在2019年最高院頒布了《關(guān)于修改民事證據(jù)若干規(guī)定的決定》，對(duì)電子數(shù)據(jù)的種類進(jìn)行了細(xì)化。電子數(shù)據(jù)應(yīng)用得如此頻繁，所以一旦產(chǎn)生糾紛，電子數(shù)據(jù)如何提取和作為證據(jù)使用，顯得尤為的重要。

一、案情簡(jiǎn)介

2019年，北京某公司訴成都日?qǐng)?bào)社侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案，在成都開庭受理。原告北京公司通過(guò)重慶“易保全”網(wǎng)對(duì)被告成都日?qǐng)?bào)社的侵權(quán)行為進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)的取證和存證，并出具了一份《電子數(shù)據(jù)取證證書》，一審法院認(rèn)定了該份證書的效力，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。但二審法院否認(rèn)該份證書的效力，并駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。是什么讓兩審法院作出如此截然相反的判決？原來(lái)成都中院認(rèn)為重慶“易保全”提供的《電子數(shù)據(jù)取證證書》不符合法定證據(jù)的形式要求，不能作為定案的依據(jù)。只有公證處和法院可以進(jìn)行保全證據(jù)的公證，該份《電子數(shù)據(jù)取證證書》并非法律上的公證證據(jù)。重慶“易保全”作為一個(gè)營(yíng)利機(jī)構(gòu)，其本身就欠缺公正性和中立性，由其所出具的電子證書在缺乏其他技術(shù)說(shuō)明及印證證據(jù)的情況下，不足以證明被控侵權(quán)行為的客觀發(fā)生。即作為關(guān)鍵證據(jù)的《電子數(shù)據(jù)取證證書》未被成都中院所采納。

我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，證件應(yīng)當(dāng)提供原件，即原始文件、原始資料，電子證據(jù)沒有傳統(tǒng)觀念上的原件，此次《修改決定》中第15項(xiàng)對(duì)當(dāng)事人提供電子數(shù)據(jù)作出具體要求：以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的應(yīng)當(dāng)提供原件。原件可以是與原件一致的副本或者直接來(lái)源于原件的打印件或其他可以顯示出來(lái)的介質(zhì)。當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來(lái)源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識(shí)別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。

由于電子證據(jù)本身的特殊性，當(dāng)事人取得電子證據(jù)原件就十分困難，而其作為證據(jù)是否具有真實(shí)性和完整性，需要綜合考慮多種相關(guān)因素加以認(rèn)定。當(dāng)電子證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法認(rèn)定時(shí)，其證據(jù)效力就無(wú)法確認(rèn)，也就不能作為證據(jù)被法院采信。所以，電子數(shù)據(jù)如何存取和取證，對(duì)于案件的判決結(jié)果具有至關(guān)重要的影響。

二、電子證據(jù)的特點(diǎn)

電子數(shù)據(jù)相對(duì)于傳統(tǒng)的紙質(zhì)數(shù)據(jù)而言它是一種新型的通信方式，它是基于對(duì)網(wǎng)絡(luò)的依賴而產(chǎn)生的。其本身和傳統(tǒng)的證據(jù)相比，有自身獨(dú)特的特點(diǎn)。

（一）與傳統(tǒng)的實(shí)物證據(jù)相比較，電子證據(jù)則更加的虛幻，我們看不見摸不著，它無(wú)法獨(dú)立存在，是依托于計(jì)算機(jī)而展示在我們面前的，讓我們能夠看得懂，而且電子證據(jù)是非常的微小，如果沒有專業(yè)的技術(shù)人員，我們很難在海量的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)查找一些隱藏的文件［1］。

（二）和傳統(tǒng)證據(jù)的單一性相比，電子證據(jù)有了更多的外在表現(xiàn)形式。可能是圖像、可能是聲音或者是它們組合的形式，更加的豐富、直觀、生動(dòng)。

（三）電子數(shù)據(jù)具有雙重性。一方面，它具有較高的精密性，技術(shù)含量高也依賴于高科技，便于存儲(chǔ)和傳輸，易于保管；另一方面，它又極其脆弱，容易被人刪除、篡改和毀損，而且一旦被破壞難以恢復(fù)。

三、電子證據(jù)保全公證的必要性

（一）公證保全的優(yōu)勢(shì)

第一，公證處依法獨(dú)立行使證明職能，具備確定的公信力。公證機(jī)構(gòu)作為依法設(shè)立、不以營(yíng)利為目的，依法獨(dú)立行使公證功能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)，具有天然優(yōu)勢(shì)。其角色定位是中立的第三方，不是單獨(dú)一方當(dāng)事人利益的代言人，更能確保其公平公正地處理相關(guān)事務(wù)，更受各方當(dāng)事人信賴。

第二，根據(jù)《公證法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定：經(jīng)過(guò)公證過(guò)的材料可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相左的證據(jù)除外。由此可見，經(jīng)公證保全的電子證據(jù)具有法定的公信力，可以補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的證明力。

第三，公證保全需要有較強(qiáng)的專業(yè)水平和技術(shù)水平，而公證人員恰巧不僅是公證人其本身亦是一位法律人，在此“雙重”身份下，公證人員辦理電子證據(jù)保全有明顯的優(yōu)勢(shì)，能以更加專業(yè)的眼光去過(guò)濾掉一些非法或不確定的證據(jù)，保存合理、核心、有力的證據(jù)［2］。

（二）公證保全的價(jià)值

1.固定證據(jù)，保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種相對(duì)“隱蔽性”的權(quán)利，一旦受到了侵犯，權(quán)利人要想維護(hù)自己的合法權(quán)益，必須提供無(wú)可辯駁的證據(jù)才能支撐自己的訴求，保全證據(jù)公證可以作為存儲(chǔ)創(chuàng)作的過(guò)程、作品的原始載體等重要證據(jù)，破解取證難題，實(shí)現(xiàn)維權(quán)初衷。

2.助益維權(quán)取證，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，證據(jù)是訴訟之王，它是人民法院查清案件事實(shí)、作出正確裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)。可是申請(qǐng)人在自行取證的過(guò)程中，不易固定提取核心證據(jù)或者取證不符合法律相關(guān)法律的規(guī)定，或多或少的存在瑕疵，致使維權(quán)成本增加及訴訟風(fēng)險(xiǎn)增大。而經(jīng)過(guò)由公證處參與而提供的公證證據(jù)更易被法院采信，大大降低了當(dāng)事人因證據(jù)問題帶來(lái)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

3.保障私力救濟(jì)，節(jié)約司法成本。申請(qǐng)人事先申辦公證保存固定易滅失的證據(jù)，可以預(yù)防對(duì)方銷毀、篡改證據(jù)或否認(rèn)相關(guān)事實(shí)，有力保障自身在私力救濟(jì)中居于有利地位。［3］同時(shí)，若避免不了訴訟糾紛，事先準(zhǔn)備好的公證證據(jù)也為起訴或應(yīng)訴做好了充分的準(zhǔn)備，有助于法官快速查清案件事實(shí)。對(duì)方在難以提供有力的相反證據(jù)的情況下，更愿意盡早與申請(qǐng)人就賠償損失、停止侵權(quán)行為等民事責(zé)任的承擔(dān)達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

四、辦理保全證據(jù)公證應(yīng)當(dāng)注意的問題

《辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)保全證據(jù)公證指南》第二十六條規(guī)定人民法院審查公證書的證明力時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查公證書的真實(shí)性、合法性以及與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。

（一）對(duì)關(guān)聯(lián)性的審查

保全證據(jù)公證的關(guān)聯(lián)性，是指申請(qǐng)人（自然人、法人或其他組織）與保全的證據(jù)有利害關(guān)系，如果授權(quán)他人代為公證的，委托人和代辦事項(xiàng)之間也必須有利害關(guān)系，受托人需提交委托代理書，才能作為合法的申請(qǐng)人，即要審查申請(qǐng)人是否符合相關(guān)的《公證法》和《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，是否為合格的主體。

（二）對(duì)真實(shí)性的審查

真實(shí)性，指的是客觀存在。保全證據(jù)公證是證明證據(jù)確為公證人自己取得或親自見證下取得。而且在法律問題和事實(shí)問題之間，公證人在保全證據(jù)領(lǐng)域更為關(guān)注事實(shí)問題。［4］對(duì)于證據(jù)保全公證必須由二人共同辦理，承辦公證員應(yīng)當(dāng)親自在場(chǎng)辦理。如果公證書記載的內(nèi)容出現(xiàn)明顯不符合客觀規(guī)律的情況，與真實(shí)性原則背道而馳，必將導(dǎo)致公證書形成的證據(jù)證明力受到質(zhì)疑。

（三）對(duì)合法性的審查

公證的合法性是指公證證明的法律行為，或者有法律意義的事實(shí)和文書的內(nèi)容、形式及取得方式符合國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，不違反有關(guān)政策和社會(huì)公共利益。只有經(jīng)過(guò)合法方式收集的證據(jù)材料才能作為證據(jù)，這就這要求我們?cè)谌〉梅绞?、證據(jù)保全方式都要保證其合法。

五、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)事人之所以想要申請(qǐng)證據(jù)保全公證，一方面是為了防止證據(jù)的滅失，另外一方面是希望通過(guò)公證來(lái)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的效力。所以對(duì)于這種新興的電子證據(jù)保全，公證人員需要有更高的職業(yè)素養(yǎng)，需要有隨機(jī)應(yīng)變和總觀大局的能力，對(duì)于傳統(tǒng)的證據(jù)保全的方式也要加以創(chuàng)新和完善。