郝麗潔

（包頭師范學(xué)院政治與法律學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭 014030）

從字面意義上看，所謂不合法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是指違反法律規(guī)定的證據(jù)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定及相關(guān)法學(xué)理論，證據(jù)的屬性包括“三性”，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，有學(xué)者認(rèn)為廣義上理解的不合法證據(jù)包括四種：（1）經(jīng)查證沒有證明力的證據(jù)材料。這類證據(jù)在形式上具備合法性，但與案件不相關(guān)聯(lián)或經(jīng)查證不屬實(shí)，不具備客觀性。（2）不具備法定證據(jù)形式的證據(jù)材料。（3）非法定人員收集的證據(jù)。法律對于有權(quán)收集證據(jù)的人員進(jìn)行明確的規(guī)定，偵查人員、審判人員、檢察人員作為司法人員當(dāng)然有權(quán)收集證據(jù)。自訴案件的自訴人負(fù)舉證責(zé)任，所以有權(quán)收集、提供證據(jù)。同時(shí)法律賦予辯護(hù)律師調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。（4）違反法定程序獲取的證據(jù)。［1］

上述前兩種證據(jù)材料不能作為證據(jù)使用是顯而易見的。證據(jù)就是以其對案件能夠起到證明的作用才得以進(jìn)入刑事訴訟的，這是證據(jù)的價(jià)值的根本所在。不真實(shí)不客觀或與案件沒有關(guān)聯(lián)性的材料是不具備證據(jù)的前提屬性的，其不能作為證據(jù)存在是基于人們理性求證的原因而不是需要依賴法律作出明確的規(guī)定。按照我國的法律規(guī)定，證據(jù)的形式是由法律明確規(guī)定的，不具有法定形式的任何材料都不能作為證據(jù)進(jìn)入到刑事訴訟當(dāng)中。證據(jù)的收集只能由法定人員進(jìn)行，非法定人員無權(quán)通過訊問犯罪嫌疑人收集犯罪嫌疑人的供述和辯解的證據(jù)材料，或是通過現(xiàn)場勘查收集有關(guān)書證、物證等等。這方面法律有規(guī)定明確，實(shí)踐中也易操作，所以司法過程中對這個(gè)問題也比較好把握一些。非法定人員只能就其所了解的案件情況及掌握的證據(jù)材料向司法機(jī)關(guān)提供，經(jīng)司法機(jī)關(guān)的重新收集程序或者審查判斷程序之后才能作為證據(jù)使用。如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六十四條規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和辦案中收集到的有關(guān)證據(jù)，經(jīng)過人民檢察院的審查，符合法律規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。

第四種不合法證據(jù)是指辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或以其他不正當(dāng)方法獲得的證據(jù)。現(xiàn)代世界各國刑事訴訟法都普遍禁止用違反法律的方法獲取證據(jù)。我國現(xiàn)行刑事訴訟法明確規(guī)定，偵查人員、審判人員、檢察人員必須依照法定程序收集證據(jù)?！皣?yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！辈⑼瑫r(shí)就各種證據(jù)的收集所應(yīng)遵守的必要程序做出了一系列的規(guī)定。但經(jīng)非法程序和方法收集的證據(jù)是否因其程序違法不具備合法性的要求而不能作為證據(jù)使用則需要根據(jù)違法性的不同進(jìn)行判斷。

違反法定程序收集的證據(jù)由于其程序違法的屬性，法律顯然要對其持否定的態(tài)度。前文已述及，我國刑事訴訟法已明確規(guī)定了嚴(yán)禁非法取證的原則，否定非法證據(jù)的法律態(tài)度應(yīng)是肯定的。這種否定性態(tài)度有時(shí)應(yīng)該不作為證據(jù)對待，還是對違法的辦案人員加以追究，而對其違法收集的客觀真實(shí)的證據(jù)加以采信，抑或是否定其作為證據(jù)的效力，需認(rèn)真研究。如其為線索，重新以合法程序進(jìn)行收集？在分析具體的排除規(guī)則時(shí)，我們應(yīng)注意到影響和保障規(guī)則的因素，以更好地理解并在偵查及司法實(shí)踐中更好的運(yùn)用相關(guān)法律規(guī)定。

一、懲罰犯罪的刑訴任務(wù)的需要和現(xiàn)有的偵查技術(shù)力量的局限決定了我們需更加審慎地分析非法證據(jù)的效力

雖然非法收集證據(jù)的違法性決定了法律的否定性態(tài)度，但這種否定不能意味著凡是非法證據(jù)就一概不予采用。大量的非法證據(jù)在程序上是違法的，但在實(shí)體上卻是客觀真實(shí)的，如果我們因其程序違法而一律排除，那么必然以犧牲實(shí)體正義為代價(jià)。在程序公正與實(shí)體正義相沖突的情況下，我們必然要在二者的價(jià)值沖突中進(jìn)行取舍。從總體上說，懲罰犯罪和保障人權(quán)是刑事訴訟任務(wù)的兩個(gè)方面，是互相依存，不可分割的，缺少或削弱任何一方面，都是對公正、正義等法的價(jià)值的損害。但二者也存在價(jià)值沖突的情況，在非法證據(jù)這個(gè)問題上，表現(xiàn)得尤為突出。我國在立法上對于人權(quán)保障問題的重視是明確的。但在這個(gè)問題上，我們還不得不考慮另外一個(gè)客觀事實(shí)，那就是必須不斷提高偵查水平和技術(shù)力量。雖然我們可以通過各種措施加以改進(jìn)，但畢竟不是一朝一夕就能達(dá)到的。如果我們對非法收集的證據(jù)的排除規(guī)定得過于苛刻，只要程序違法，不論違法程度如何均不予采用，那么大量的違法行為將得不到制裁，也會(huì)有礙對社會(huì)秩序和公民實(shí)體權(quán)益的有力保障。同采納非法證據(jù)所付出的侵犯公民權(quán)利的代價(jià)相比，只能有過之而無不及。所以一律加以排除的做法是否應(yīng)當(dāng)再行研究？

二、非法證據(jù)的違法性程度決定了法律的否定性程度

具體到哪些非法收集的證據(jù)必須排除，哪些非法證據(jù)可以采用，這仍然是一個(gè)價(jià)值的權(quán)衡取舍的問題。如果非法取證行為侵犯了公民的基本權(quán)益，包括公民的人身自由、健康、生命、財(cái)產(chǎn)、隱私等實(shí)體性權(quán)利和犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)等程序性權(quán)利，并因此獲得了證據(jù)，則此類證據(jù)應(yīng)予以絕對的排除，否則會(huì)助長某些司法人員收集證據(jù)時(shí)的違法犯罪行為，使人們在刑事訴訟程序中難以獲得安全感，破壞司法權(quán)威和社會(huì)主義法制。與排除此類非法證據(jù)可能造成的犯罪相比，其負(fù)面影響更具有長遠(yuǎn)性和全局性的特點(diǎn)。

基于上述理由，對于以刑訊逼供等肉體摧殘方法、嚴(yán)重威脅的方法、非法拘禁的方法收集來的犯罪嫌疑和被告人的供述類證據(jù)是必須排除的。另外，以暴力和威脅、非法拘禁等非法收集證據(jù)的方法取得的證人證言和被害人陳述，也應(yīng)當(dāng)予以排除。對于嚴(yán)重影響司法公正的非法收集的物證書證，如果不能進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋，亦應(yīng)排除。以上類型的證據(jù)，統(tǒng)一稱為“非法證據(jù)”，適用非法證據(jù)排除規(guī)則。對于這些非法證據(jù)，法律的態(tài)度是無論發(fā)生在什么階段，無論哪個(gè)機(jī)關(guān)收集，都應(yīng)當(dāng)隨時(shí)發(fā)現(xiàn)隨時(shí)排除?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》將非法證據(jù)分為了非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)，對于明顯違反法律規(guī)定且可能會(huì)影響公正審判的物證、書證這兩類實(shí)物證據(jù)，亦規(guī)定了“經(jīng)補(bǔ)正或合理解釋后可以作為定案依據(jù)”補(bǔ)救規(guī)則——該規(guī)則被有的學(xué)者稱為“自由裁量的”排除規(guī)則。［2］筆者認(rèn)為，非法證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以其嚴(yán)重違法性作為標(biāo)準(zhǔn)，所以應(yīng)當(dāng)排除的實(shí)物證據(jù)亦應(yīng)在非法證據(jù)之列。

而有些非法證據(jù)，其取證行為的違法性程度偏低，僅僅侵害了公民的一般實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利，其采用更有利于懲罰犯罪而不會(huì)產(chǎn)生較大后果，則可以在否定其取證的正當(dāng)性合法性的前提下考慮重新收集或者直接作為證據(jù)使用。

另外，也有一些非法證據(jù)不涉及公民權(quán)利，或者對公民權(quán)利的侵害顯著輕微，僅僅缺少或未履行某種具體手續(xù)，如沒有證人簽名的書面證言、沒有鑒定人簽名蓋章的書面鑒定結(jié)論、沒有制作人、見證人簽名或蓋章的檢查筆錄等等。對于這些證據(jù)，完全可以采用“未經(jīng)補(bǔ)正的排除規(guī)則”，允許程序違法者對不符合程序要求的做法進(jìn)行補(bǔ)充或更正者進(jìn)行合理的解釋，如能補(bǔ)正解釋，即可作為證據(jù)使用，否則應(yīng)排除。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)現(xiàn)要求采取相關(guān)的保障措施

（一）立法保障。不僅要求將非法證據(jù)排除規(guī)則具體地規(guī)定在法律當(dāng)中，而且要求有相應(yīng)的配套規(guī)定。如對于被排除的非法證據(jù)的收集人員的法律制裁，對于當(dāng)事人等提出的排除非法證據(jù)的申請的受理、審查和決定程序，對于依此程序所做出的結(jié)論不服而引起的復(fù)核程序或上訴程序等等。

（二）投入保障。前文已述及，非法證據(jù)排除規(guī)則要考慮到現(xiàn)有的偵查水平和技術(shù)力量。在這方面，如果不能盡快加以改進(jìn)，必將成為實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的一大障礙。因此，國家應(yīng)加大投入，以現(xiàn)代化的技術(shù)、設(shè)施和裝備武裝偵查部門，使偵查人員能有條件更多的依賴現(xiàn)代化的技術(shù)力量而不是簡單粗暴的違法行為調(diào)查取證。

（三）人員保障。再完備的立法、再高的經(jīng)濟(jì)投入都離不開人去施行和運(yùn)用。如果司法人員不具備與此相應(yīng)的專業(yè)及道德素質(zhì)，那么一切都將成為空談。多年來，我國的高等院校培養(yǎng)了大批高素質(zhì)的法律專業(yè)人才，有大批人員通過了比較嚴(yán)格的國家統(tǒng)一專業(yè)資格考試。我國應(yīng)進(jìn)一步建立起一個(gè)科學(xué)化、專業(yè)化和統(tǒng)一化的法律職業(yè)制度，用高素質(zhì)的人去保證高素質(zhì)的執(zhí)法和司法。