吳玉靜

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000）

一、問題的提出

聲音商標(biāo)是從2014年5月1日開始正式納入我國(guó)的商標(biāo)保護(hù)范圍的，就在此后的第三天，H公司就向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，將“滴滴滴滴滴滴”的聲音申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。但是，商標(biāo)局以不具有顯著性特征駁回了H公司的申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員認(rèn)為該“滴滴滴滴滴滴”聲音過于簡(jiǎn)單，難以使廣大用戶在聽到該聲音的時(shí)候就能識(shí)別出聲音的來(lái)源。隨后，H公司將此案訴諸某知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。最終某知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為H公司用戶眾多，“滴滴滴滴滴滴”能夠起到區(qū)別服務(wù)來(lái)源的作用，具有顯著性特征，責(zé)令商標(biāo)局重新作出裁決。但是商標(biāo)局對(duì)此又存有異議，向某高級(jí)人民法院提出上訴，某高院的二審裁定維持了一審裁定。在2018年10月25日，H公司最終獲得了關(guān)于“滴滴滴滴滴滴”聲音的商標(biāo)注冊(cè)。

本案的爭(zhēng)議主要有兩方面：一是過于簡(jiǎn)單的聲音商標(biāo)是否因?yàn)槿狈︼@著性特征而不能申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。二是商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為H公司申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)缺乏獨(dú)創(chuàng)性。本文將主要圍繞此案產(chǎn)生的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行論述。

二、聲音商標(biāo)在固有顯著性與獲得顯著性中的取舍問題

商標(biāo)的顯著性主要有三個(gè)功能：第一，將自己的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)區(qū)分開來(lái)；第二，該商標(biāo)具有顯著性特征；第三，在市場(chǎng)流通的過程中便于讓市場(chǎng)主體識(shí)別。聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與其他商標(biāo)的顯著性認(rèn)定是有明顯區(qū)別的，大部分商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)需要考察的是固有顯著性，但是聲音商標(biāo)如若在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)只考慮固有顯著性是存在很大問題的。

（一）固有顯著性

固有顯著性，是指商標(biāo)本身所具有的顯著性特征，從該商標(biāo)依附于特定的商品或者服務(wù)的時(shí)候就能夠一眼被他人識(shí)別此商品或者服務(wù)的來(lái)源，一開始就具有顯著性特征，與其他的外在因素都沒有太明顯的必然聯(lián)系。如暗示性標(biāo)志、任意性標(biāo)志、臆造性標(biāo)志都具有比較強(qiáng)的固有顯著性。

（二）獲得顯著性

獲得顯著性，是指一些標(biāo)志它原來(lái)是不具有顯著性特征的，而是在后來(lái)的使用過程中逐漸獲得了顯著性、為人們所熟知。獲得顯著性，其獲得顯著性的主要途徑就是生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)流通的過程中投入了大量的使用，使該標(biāo)志在大眾心中獲得了較高的知名度或者影響力，從而能夠區(qū)分出商品或者服務(wù)的來(lái)源。

（三）聲音商標(biāo)的顯著性取舍問題

聲音商標(biāo)因?yàn)楸旧聿豢梢暤奶厥庑?，在?duì)其顯著性特征進(jìn)行考察的時(shí)候與一般的商標(biāo)應(yīng)該有所區(qū)別。但是對(duì)于聲音商標(biāo)來(lái)說，無(wú)非就是由各種音符、旋律等因素組成，包括：音樂性質(zhì)的聲音；非音樂性質(zhì)的聲音；音樂性質(zhì)的聲音和非音樂性質(zhì)的聲音的組合等。聲音商標(biāo)的組成因素就與一般的常見商標(biāo)的組成因素有著本質(zhì)上的區(qū)別，所以在對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性特征進(jìn)行考量的時(shí)候，就不能只考慮聲音商標(biāo)的固有顯著性特征。

基于聲音商標(biāo)的不可視特性，本身是不具有任何顯著性特征的即不具有固有顯著性特征，筆者認(rèn)為，聲音商標(biāo)應(yīng)該采用獲得顯著性特征的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。

三、我國(guó)聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的立法現(xiàn)狀及其存在的問題

（一）我國(guó)聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的立法現(xiàn)狀

2014年我國(guó)修訂了《商標(biāo)法》，與修改之前的商標(biāo)法最大的不同之處就在于對(duì)商標(biāo)的可視性不再做硬性要求，其主要體現(xiàn)在了商標(biāo)法的第八條?！渡虡?biāo)法》的第十條是對(duì)商標(biāo)使用的否定列舉，但是遺憾的是其并沒有關(guān)于聲音商標(biāo)的否定式列舉。從中我們不難看出，立法還是更傾向于對(duì)傳統(tǒng)的商標(biāo)注冊(cè)的保護(hù)，對(duì)于像聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)等這種新興的非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護(hù)雖然并沒有禁止其申請(qǐng)注冊(cè)，但是對(duì)它們的保護(hù)力度還是有待商榷。筆者認(rèn)為，聲音商標(biāo)雖然不是日常生活中常見的商標(biāo)，但是聲音商標(biāo)畢竟也是屬于《商標(biāo)法》所保護(hù)的范疇的，也屬于商標(biāo)的一種，在立法的時(shí)候不應(yīng)該因其特殊性而有所偏頗。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)的審查機(jī)關(guān)在對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行審查注冊(cè)的時(shí)候，不應(yīng)因聲音商標(biāo)的特殊性而不恰當(dāng)?shù)卦黾踊蛘邷p少注冊(cè)條件。筆者認(rèn)為，在我國(guó)以后的司法實(shí)踐中，結(jié)合以前的相關(guān)案例頒布司法解釋作為指導(dǎo)，彌補(bǔ)我國(guó)關(guān)于聲音商標(biāo)立法的漏洞。

（二）我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性特征認(rèn)定中存在的問題

1.對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性特征沒有統(tǒng)一的考察標(biāo)準(zhǔn)［1］。聲音商標(biāo)是否具有顯著性特征，如何判斷顯著性特征是先天具有的還是在后天使用的過程中獲得的等等，這些問題都應(yīng)該在立法的過程中有一個(gè)明確的規(guī)定。目前，我國(guó)對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性特征的認(rèn)定還不夠清楚，關(guān)于聲音商標(biāo)方面案例也很少，所以要想從個(gè)別案例中摸索出一些關(guān)于顯著性特征判斷的標(biāo)準(zhǔn)是很困難的。另一個(gè)問題就是，在我國(guó)最新修訂的《商標(biāo)法》中沒有關(guān)于組合聲音商標(biāo)顯著性特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)，組合聲音商標(biāo)的其他構(gòu)成因素的考察、對(duì)組合聲音商標(biāo)整體的考察等如何判斷都沒有詳細(xì)的規(guī)定。但是，不同的國(guó)家和地區(qū)因?yàn)閲?guó)情等因素在對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性特征考察問題上采取了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)可以申請(qǐng)聲音商標(biāo)的注冊(cè)是從2014年才開始的，對(duì)于其他的相關(guān)規(guī)定還未明確，這就說明了一個(gè)問題：我國(guó)關(guān)于聲音商標(biāo)的立法尚不完備。

2.聲音商標(biāo)的注冊(cè)方式不夠清晰明確。針對(duì)聲音商標(biāo)來(lái)說，主要有三種表達(dá)方式。第一種是圖文的表達(dá)方式［2］，這種方式對(duì)圖文的要求很高，但是由于一些聲音樣本它并不屬于音樂商標(biāo)，這樣一來(lái)很難能夠用圖文表達(dá)出來(lái)。第二種就是描述性的表達(dá)方式，這種方式主要采用的是文字的方式來(lái)對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，只要這些文字能夠清楚、明白、準(zhǔn)確地表達(dá)出所要申請(qǐng)注冊(cè)的聲音標(biāo)示就可以予以批準(zhǔn)其的申請(qǐng)。這種方式的要求就比較寬松了，但是也有其不足之處，因?yàn)閱渭兊奈淖置枋稣娴暮茈y將聲音標(biāo)示的特征全部表現(xiàn)出來(lái)。第三種就是對(duì)前兩種的結(jié)合，聲音標(biāo)示進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)必須有圖樣加文字，我國(guó)在實(shí)踐中更傾向于這種混合方式。

3.對(duì)通用性聲音、功能性聲音的看法有出入。通用性聲音是指人們知曉并且比較熟悉的聲音，功能性聲音是指由該聲音本身的特性或者構(gòu)成元素所產(chǎn)生的聲音。在學(xué)界關(guān)于這兩種聲音是否能夠注冊(cè)商標(biāo)存在很大的爭(zhēng)議，一部分學(xué)者認(rèn)為是可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，另外一部分學(xué)者則認(rèn)為不能。同時(shí)也有第三種觀點(diǎn)，就是功能性聲音是可以申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)的，而通用性聲音則不能。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)常見的一些傳統(tǒng)商標(biāo)的通用性標(biāo)準(zhǔn)有著比較明確的規(guī)定，但是對(duì)于聲音標(biāo)示的通用性卻沒有詳細(xì)的規(guī)定。

四、我國(guó)聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)制度的完善

（一）對(duì)聲音商標(biāo)顯著性特征考察的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一

在聲音商標(biāo)糾紛案中，對(duì)聲音標(biāo)示的顯著性考察就要做到有一個(gè)統(tǒng)一的大前提。筆者認(rèn)為，在對(duì)聲音標(biāo)示顯著性進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，首先就要區(qū)分該聲音標(biāo)示是先天就具有顯著性還是在后來(lái)的使用過程中才具有的顯著性。然后在此基礎(chǔ)上再考察該聲音標(biāo)示的事實(shí)顯著性，也就是考察該聲音標(biāo)示具有顯著性特征的材料和證據(jù)。

（二）對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的形式進(jìn)行必要性選擇

聲音商標(biāo)是不可視的，所以在對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的形式上要與傳統(tǒng)商標(biāo)有所區(qū)分。筆者認(rèn)為，在對(duì)聲音商標(biāo)顯著性特征的表達(dá)形式進(jìn)行選擇的時(shí)候應(yīng)該結(jié)合圖樣加文字的形式，圖樣主要是針對(duì)音樂型聲音標(biāo)示，而非音樂聲音標(biāo)示是很難能夠用圖樣的形式表達(dá)出來(lái)，這個(gè)時(shí)候文字表達(dá)形式就顯得尤為重要。

（三）對(duì)通用性聲音和功能性聲音進(jìn)行區(qū)分

是否具有顯著性是商標(biāo)是否能夠注冊(cè)成功的重要決定因素之一，所以在對(duì)通用性聲音和功能性聲音進(jìn)行考核時(shí)就要考慮到這兩種聲音是否具有顯著性。筆者認(rèn)為，功能性聲音是不能夠申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，因?yàn)楣δ苄月曇羰桥c其本身的性質(zhì)或者構(gòu)成因素有關(guān)。而通用性聲音是可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，雖然通用性聲音是比較常見的，但是只要該聲音標(biāo)示能夠具有顯著性特征，消費(fèi)者能夠區(qū)分，就可以申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)。