王維納

（江蘇開(kāi)炫律師事務(wù)所，江蘇 無(wú)錫 214000）

企業(yè)合規(guī)具有預(yù)防企業(yè)犯罪的作用，可以對(duì)企業(yè)形成有效的行政監(jiān)管，為了使企業(yè)的合規(guī)責(zé)任得到強(qiáng)化，目前很多國(guó)家已經(jīng)在刑法中對(duì)企業(yè)或相關(guān)責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任做出了規(guī)定，不合規(guī)可以作為刑事處罰的重要依據(jù)。目前世界經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)全球化的態(tài)勢(shì)，在這樣的大背景下我國(guó)也順應(yīng)時(shí)代發(fā)展，引導(dǎo)企業(yè)實(shí)施企業(yè)合規(guī)，這也是我國(guó)企業(yè)走出國(guó)門(mén)必須完成的一項(xiàng)任務(wù)，否則會(huì)舉步維艱。通過(guò)企業(yè)合規(guī)，有效預(yù)防企業(yè)的違法犯罪，緊緊圍繞企業(yè)合規(guī)構(gòu)建完善的責(zé)任體系與司法體系，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展具有非常重要的意義。

一、對(duì)企業(yè)合規(guī)的解讀

（一）企業(yè)合規(guī)的基本理論

目前對(duì)于企業(yè)合規(guī)并沒(méi)有形成統(tǒng)一的定義，但是從字面的意思可明確是指合乎法律的相關(guān)規(guī)定。歸納起來(lái)法律規(guī)定主要包括四類：一是國(guó)家出臺(tái)的相關(guān)法律法規(guī)，比如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等等，各種具有法律效力的規(guī)范性文件都必須遵守。二是商業(yè)慣例，包括已經(jīng)形成文件性的條款，比如行業(yè)協(xié)會(huì)所制定的具有法律效力的行為準(zhǔn)則，還包括一些沒(méi)有形成文件性的行為習(xí)慣等。三是來(lái)自企業(yè)內(nèi)部的各項(xiàng)規(guī)章制度，如有違反同樣會(huì)受到相應(yīng)的制裁。四是國(guó)際組織的相關(guān)法律法規(guī)，比如某些跨境交易平臺(tái)，如果賣家存在違規(guī)行為同樣會(huì)受到來(lái)自平臺(tái)的制裁，比如近期鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的某電商平臺(tái)封店事件，其根本原因就是合規(guī)問(wèn)題。以上這幾個(gè)方面只是合規(guī)字面上所表現(xiàn)出來(lái)的含義，而在實(shí)際中企業(yè)合規(guī)卻存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此我們需要深入了解合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，幫助企業(yè)建立一套完善的治理體系，以應(yīng)對(duì)企業(yè)合規(guī)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，做到有效防范、識(shí)別與應(yīng)對(duì)。

由于企業(yè)存在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，內(nèi)部分工較細(xì)，并且企業(yè)內(nèi)部存在較多的管理部門(mén)，國(guó)家制定的法律法規(guī)想要直接滲透到企業(yè)內(nèi)部是非常困難的，從而無(wú)法形成有效的監(jiān)督管理。另外，企業(yè)的犯罪行為往往存在漸進(jìn)性、積累性的特點(diǎn)，通常是從一些微小的違規(guī)行為開(kāi)始逐步發(fā)展演變成重大犯罪。企業(yè)犯罪與傳統(tǒng)的刑事犯罪有著較大差別，對(duì)于企業(yè)犯罪的治理需要治理對(duì)象的配合，因此有些國(guó)家對(duì)企業(yè)犯罪的治理從原來(lái)的完全依靠法律法規(guī)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家與企業(yè)共治的模式，在這樣的背景下企業(yè)合規(guī)制度應(yīng)運(yùn)而生。

從刑法的角度來(lái)看，要想真正發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的功能，應(yīng)在企業(yè)合規(guī)后從刑事立法與刑事司法兩個(gè)方面作為切入點(diǎn)，在立法階段要明確企業(yè)的合規(guī)義務(wù)，在司法方面認(rèn)定企業(yè)刑事責(zé)任時(shí)將合規(guī)計(jì)劃作為重要依據(jù)?，F(xiàn)階段企業(yè)合規(guī)的相關(guān)理念已經(jīng)普遍被眾多企業(yè)接受，但是企業(yè)最為關(guān)心的還是自身的根本利益，關(guān)注的重點(diǎn)在于企業(yè)合規(guī)計(jì)劃對(duì)刑法上過(guò)失犯罪行為的認(rèn)定、犯罪行為的構(gòu)成要件要素，以及刑法的裁量等等，而對(duì)于合規(guī)體系能否增強(qiáng)對(duì)犯罪行為的處罰力度并不是太過(guò)關(guān)心。

在刑法上對(duì)于合規(guī)并沒(méi)有做出硬性的規(guī)定，僅是對(duì)企業(yè)內(nèi)部的違法犯罪行為防范機(jī)制的建立進(jìn)行表述。因此，當(dāng)前應(yīng)發(fā)揮教義刑法學(xué)的邏輯推理、法律解釋及體系化功能，對(duì)刑法體系內(nèi)的相關(guān)概念、規(guī)則等進(jìn)行深入解讀，深入分析企業(yè)合規(guī)后對(duì)刑法方面不法要素、責(zé)任要素判定等方面的影響，使企業(yè)合規(guī)與刑法之間達(dá)到有機(jī)結(jié)合。要想刑法的激勵(lì)效果得到有效發(fā)揮，需要刑法對(duì)企業(yè)合規(guī)所作出的評(píng)價(jià)具有相當(dāng)?shù)念A(yù)測(cè)可能性，在這個(gè)基礎(chǔ)上企業(yè)高層才能真正重視企業(yè)合規(guī)，才能提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，從而在企業(yè)發(fā)展過(guò)程中能夠制定具有針對(duì)性的、必要的、可行的合規(guī)計(jì)劃，并付諸實(shí)施，從而起到預(yù)防企業(yè)違規(guī)犯罪的目的［1］。

（二）企業(yè)合規(guī)的刑事處罰模式

企業(yè)是刑事合規(guī)的主體，做刑事合規(guī)的主要目的是預(yù)防企業(yè)所面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)，一旦企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)了違法犯罪行為，承擔(dān)相應(yīng)的刑事處罰風(fēng)險(xiǎn)的就是刑事合規(guī)的主體，而企業(yè)合規(guī)對(duì)主體刑事責(zé)任的界定有著重要的影響。在實(shí)際工作中，企業(yè)的處罰模式可以分為兩類：

一是個(gè)人抑制模式。當(dāng)判定企業(yè)是否犯罪時(shí)并不僅僅指企業(yè)自身的行為，還包括了企業(yè)成員的個(gè)人行為，這在西方發(fā)達(dá)國(guó)家都有著相關(guān)的規(guī)定，因此通過(guò)調(diào)整企業(yè)成員的個(gè)人行為來(lái)抑制犯罪行為的發(fā)生是一種非常有效的模式。

二是組織抑制模式。有時(shí)企業(yè)的犯罪行為來(lái)自企業(yè)的組織性疏忽，而不是因?yàn)槠髽I(yè)成員個(gè)人的行為造成的犯罪，因此可以對(duì)企業(yè)的組織行為進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，能夠有效地抑制犯罪行為的發(fā)生。

在個(gè)人抑制模式下，如果企業(yè)成員的行為是為企業(yè)謀取利益而產(chǎn)生了違法犯罪，那么就應(yīng)該由企業(yè)來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在組織抑制模式下，當(dāng)企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度缺失或者不完善，就可以判定“企業(yè)違反必要的注意義務(wù)”，從而根據(jù)這一項(xiàng)做出相應(yīng)的處罰。通常個(gè)人抑制模式居于主導(dǎo)地位，主要是因?yàn)樾谭w系的誕生是建立在道義的基礎(chǔ)上的，個(gè)人抑制模式更能夠體現(xiàn)出刑法體系中的道義責(zé)任論，并且個(gè)人抑制模式也更側(cè)重侵權(quán)違法中的責(zé)任分配原則，由雇主承擔(dān)部分雇員的違法責(zé)任，更有利于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的被害人。但這也存在一些弊端，在定罪時(shí)忽視了企業(yè)自身的過(guò)錯(cuò)，即使企業(yè)已經(jīng)制定且執(zhí)行了合規(guī)計(jì)劃，但也很難按照“已履行合理的注意義務(wù)”這一要素來(lái)出罪。因此要想更好地激勵(lì)企業(yè)構(gòu)建并執(zhí)行有效的合規(guī)計(jì)劃，組織抑制模式更加適合。

二、企業(yè)合規(guī)機(jī)制下的刑法激勵(lì)

雖然企業(yè)合規(guī)與刑事合規(guī)并不相同，但是企業(yè)合規(guī)與刑法之間存在較為密切的關(guān)聯(lián)。國(guó)際上首先將合規(guī)納入刑法范疇的是美國(guó)，《美國(guó)聯(lián)邦量刑指南》是首次提及合規(guī)的相關(guān)概念，后來(lái)又增加了對(duì)企業(yè)量刑的相關(guān)條款。這也是首次在企業(yè)違法犯罪量刑中將合規(guī)體系建設(shè)、合規(guī)計(jì)劃的制定作為重要依據(jù)。通過(guò)這次法案后，在企業(yè)內(nèi)部逐步建立并完善合規(guī)體系，實(shí)現(xiàn)自我監(jiān)管、自我披露、自我報(bào)告，大大降低了企業(yè)受罰的力度，企業(yè)罰金最多降低超過(guò)了90%，一般情況企業(yè)罰金也可以減少約三分之一，這一數(shù)據(jù)說(shuō)明企業(yè)合規(guī)對(duì)減輕處罰方面效果顯著。據(jù)資料顯示，美國(guó)大概有70%的企業(yè)犯罪案件是采用DPA（暫緩起訴協(xié)議）或NPA（不起訴協(xié)議）的方式進(jìn)行處理的，另外的30%會(huì)獲得相應(yīng)的罪名，不過(guò)大部分企業(yè)都經(jīng)過(guò)了辯訴交易，而合規(guī)在其中發(fā)揮了非常重要的作用，成為量刑寬大處理的重要依據(jù)。

通過(guò)上述表述可以發(fā)現(xiàn)，有效的合規(guī)對(duì)刑事司法產(chǎn)生了重要影響，即DPA和NPA，這兩者之間并不存在本質(zhì)上的區(qū)別，不同的僅僅是訴訟階段，因此DPA和NPA對(duì)合規(guī)計(jì)劃都具有一定的激勵(lì)效果。如果企業(yè)具備了有效的合規(guī)計(jì)劃，并且按照政府提出的要求對(duì)合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行完善、接受相關(guān)部門(mén)的監(jiān)管與調(diào)查等等，就可以滿足DPA和NPA的要求，在經(jīng)過(guò)3～5年的考查期后，如果達(dá)到了考核標(biāo)準(zhǔn)要求就不予以起訴。因此，在刑法上的激勵(lì)機(jī)制可以理解為暫緩起訴，滿足相應(yīng)的條件后可以不起訴，甚至最終獲得無(wú)罪處理。比如在2002年發(fā)生的“安達(dá)信案”，由于美國(guó)政府按照法律程序?qū)ι嫦臃缸锏陌策_(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所提起訴訟，最終經(jīng)過(guò)法院判決后安達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)被處以50萬(wàn)美元的罰款，但卻因此而產(chǎn)生了一系列嚴(yán)重的后果，原來(lái)?yè)碛?5000名員工的安達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所僅僅剩下了不足2000人，大量人員失業(yè)。這次事件加速了美國(guó)直斥政策的改革，成為主要使用DPA和NPA的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，企業(yè)合規(guī)成為刑法激勵(lì)的重要手段［2］。我國(guó)很多企業(yè)一到國(guó)外就會(huì)按照要求建立合規(guī)體系，如果涉嫌犯罪時(shí)按照合規(guī)計(jì)劃就可以得到不起訴處理，或者被寬大量刑，甚至最終得到無(wú)罪判決，這也是西方發(fā)達(dá)國(guó)家合規(guī)制度對(duì)我國(guó)的啟示。

三、企業(yè)合規(guī)機(jī)制下的刑事責(zé)任的認(rèn)定

在英、美等西方發(fā)達(dá)國(guó)家，基本都已經(jīng)對(duì)企業(yè)賦予了合規(guī)出罪的功能，針對(duì)已經(jīng)建立合規(guī)體系的企業(yè)基本都會(huì)被判定為無(wú)罪，或者不予以起訴。而在我國(guó)推行這一機(jī)制時(shí)卻面臨著一些實(shí)際困難。在我國(guó)刑法中針對(duì)違法犯罪的企業(yè)往往依據(jù)罪刑法定原則、罪刑均衡原則、責(zé)任主義等相關(guān)法律條款來(lái)判定，要求不能放任違法犯罪行為不管，通常企業(yè)涉及洗錢(qián)、商業(yè)賄賂等違法犯罪行為金額龐大，按照上述定罪原則都是比較重大的，甚至已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重犯罪。如果按照建立合規(guī)體系就可以免除刑事責(zé)任來(lái)進(jìn)行處理，則有可能是放縱犯罪，這個(gè)問(wèn)題也正是困擾我國(guó)刑事理論界的第一難題。

在英、美等國(guó)的刑法體系中引入了民法中的大量歸責(zé)原則，比如嚴(yán)格責(zé)任就是其中之一。嚴(yán)格責(zé)任是從民事侵權(quán)法中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任演變而來(lái)，英國(guó)在《反賄賂法》中制定了“公司企業(yè)預(yù)防商業(yè)賄賂失職罪”，后來(lái)又增加了“公司企業(yè)預(yù)防逃稅失職罪”，這些條款都是針對(duì)企業(yè)設(shè)立的嚴(yán)格責(zé)任，按照這些條款，當(dāng)企業(yè)員工存在相關(guān)違法犯罪行為時(shí)就可以判定企業(yè)構(gòu)成本罪。但是，在我國(guó)刑法體系中是按照主客觀相統(tǒng)一的原則，當(dāng)只有客觀行為而沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)時(shí)是無(wú)法構(gòu)成犯罪的，因此嚴(yán)格責(zé)任在我國(guó)刑法體系中并不適用。目前需要探討的是當(dāng)大量民法歸責(zé)原則進(jìn)入刑法體系時(shí)怎么才能解決法理上的障礙問(wèn)題［3］。

（一）解決企業(yè)因合規(guī)而判定無(wú)罪的正當(dāng)性問(wèn)題

要想解決這一問(wèn)題，需要從企業(yè)刑事歸責(zé)原則的角度進(jìn)行分析。一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)歸責(zé)理論是建立在自然人犯罪的基礎(chǔ)之上的，只有自然人被判定存在違法犯罪行為時(shí)才能夠追究企業(yè)的刑事責(zé)任。按照這一理論，必須以自然人歸責(zé)為基礎(chǔ)才能追究企業(yè)的相關(guān)責(zé)任，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)必須存在犯罪事實(shí)，還應(yīng)存在犯罪的意志。但是，按照這一理論分析，我們還需要解決幾個(gè)實(shí)際問(wèn)題。一是很難確定自然人的違法犯罪責(zé)任，比如企業(yè)內(nèi)部通過(guò)集體表決的方式通過(guò)某項(xiàng)決定時(shí)，一般會(huì)采用不記名投票、少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行，當(dāng)企業(yè)存在違法犯罪行為時(shí)卻沒(méi)有哪一個(gè)自然人存在違法犯罪行為，也就無(wú)法追究自然人的刑事責(zé)任。二是沒(méi)有實(shí)際證據(jù)表明企業(yè)的意志，比如企業(yè)的內(nèi)部人員存在違法犯罪行為時(shí)，并沒(méi)有以企業(yè)的名義實(shí)施犯罪行為，也并非為了企業(yè)謀取利益，這種情況下就無(wú)法證明是否是企業(yè)的意志。

針對(duì)這種情況，有學(xué)者提出了“組織體責(zé)任理論”，在該理論體系中企業(yè)是一個(gè)具有生命的有機(jī)整體，企業(yè)責(zé)任有著自己獨(dú)立的意志，而不需要依存于自然人的行為和主觀過(guò)錯(cuò)，也就是說(shuō)即使不存在自然人違法犯罪的行為也照樣能夠追究企業(yè)的刑事責(zé)任。在這一理論支持下又出現(xiàn)了幾個(gè)分支：“企業(yè)文化歸責(zé)理論”“企業(yè)預(yù)防失敗理論”和“人格理論”。在“組織體責(zé)任理論”中，因?yàn)槠髽I(yè)是一個(gè)生命有機(jī)體，有效的合規(guī)計(jì)劃能夠證明企業(yè)不存在違法犯罪的主觀意志，當(dāng)企業(yè)員工、第三方機(jī)構(gòu)或者投資并購(gòu)方為了個(gè)人利益存在違法犯罪行為時(shí)，不應(yīng)追究企業(yè)的刑事責(zé)任，只需要追究相關(guān)違法犯罪人員責(zé)任即可。

（二）解決歸責(zé)原則是否可以引入刑法體系中的問(wèn)題

站在自然人的角度，在我國(guó)刑法中引入歸責(zé)原則時(shí)應(yīng)慎重，否則可能在追究相應(yīng)責(zé)任的時(shí)候出現(xiàn)擴(kuò)大的情況，造成規(guī)模擴(kuò)張。站在以法人為代表的企業(yè)的角度，引入歸責(zé)原則是為了免除企業(yè)需要承擔(dān)的刑事責(zé)任，此時(shí)合規(guī)計(jì)劃與民法中的嚴(yán)格責(zé)任和繼承責(zé)任存在一種互補(bǔ)的關(guān)系。表面上看在嚴(yán)格責(zé)任下企業(yè)會(huì)承擔(dān)更加嚴(yán)格的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其實(shí)企業(yè)可以通過(guò)合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，達(dá)到免除責(zé)任的目的［4］。同理，在企業(yè)并購(gòu)過(guò)程中，假如被收購(gòu)企業(yè)曾經(jīng)存在違法犯罪行為，需要追究母公司相應(yīng)的刑事責(zé)任，但是母公司提供了合規(guī)計(jì)劃就能夠?qū)⑿枰袚?dān)的刑事責(zé)任分離出去，達(dá)到免除承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的目的。因此，當(dāng)歸責(zé)原則引入到我國(guó)刑法體系中后并不是造成嚴(yán)刑峻法，反而為企業(yè)免除刑事責(zé)任提供了無(wú)罪抗辯的機(jī)會(huì)，其中發(fā)揮作用的正是合規(guī)計(jì)劃，對(duì)企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃起到了良好的激勵(lì)作用。

四、結(jié)束語(yǔ)

對(duì)于現(xiàn)代企業(yè)來(lái)說(shuō)，企業(yè)合規(guī)就是企業(yè)治理方式的偉大變革，在企業(yè)法律治理過(guò)程中涉及多個(gè)法律部門(mén)。同時(shí)企業(yè)合規(guī)也是新時(shí)代對(duì)企業(yè)進(jìn)行行政監(jiān)管的有效手段，在企業(yè)內(nèi)部形成一套自我監(jiān)管、自我披露、自我報(bào)告的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制，從而對(duì)違法犯罪行為起到良好的預(yù)防、監(jiān)控作用，推動(dòng)企業(yè)的健康發(fā)展。