王鴻丹

摘要：正當防衛(wèi)的界限一直是法律上所存在的一個空白部分，具體正當防衛(wèi)的界定是存在于“正當”與“過當”之間，但是法學界對此莫衷一是，沒有一個清晰的界定與說法，同時在司法實踐過程中，司法工作者對于正當防衛(wèi)做出判定時也很難進行把握。文章將在對正當防衛(wèi)限度的學理界定作為切入點，進而去探討司法實踐中正當防衛(wèi)限度界定模糊不清的具體原因，而后以《指導意見》的相關理論對正當防衛(wèi)進行研究。

關鍵詞：正當防衛(wèi);防衛(wèi)限度;防衛(wèi)過當

1997年刑法典修正時，將防衛(wèi)過當的標準由原先的“超過必要限度造成不應有的損害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。在最高檢公布的指導案例中有包括“昆山反殺案“等這一類的案子的存在，這些指導案例的公布不僅僅是民意所向，更多的是相關司法機關對正當防衛(wèi)限度放寬的實踐操作。正當防衛(wèi)作為社會焦點的存在，然而事實上正當防衛(wèi)的認定雖然有相關條款的支撐，但在實踐中依舊難以認定，正當防衛(wèi)限度雖然有所放寬，但具體應該怎么放寬，放寬到何種程度，仍然沒有一個具體的指向。因此，對正當防衛(wèi)進行一個研究是非常必要的，并且也能夠為今后的司法實踐具有參考價值。

一、正當防衛(wèi)限度的理論界定研究

正當防衛(wèi)的實質意義上其實是對公民合法范圍內的一種自我保護，在實質危險發(fā)生的情況之下當事人沒有過多的救濟手段，只能依靠自身。當人處于危險處境之下，“法與不法“對于當事人來講是過于機械僵硬的，對正當防衛(wèi)的限度判斷，不能僅僅從一個方面進行考慮，更多的可以是從實踐中正當防衛(wèi)認定從嚴的角度出發(fā)，全方位、多角度對此進行認定研究。

（一）對于正當防衛(wèi)認定從嚴的原因

在我國的現階段的法律實踐中，我們對于公民更多強調的是義務而非是權力，很多的權力也是建立在義務之上的，以及司法實踐中的相關司法工作者，他們追求更多的是一種循規(guī)蹈矩和“原教旨“主義，這一些都會導致對正當防衛(wèi)的標準把握的過于嚴格，更甚者會直接將一些正當防衛(wèi)的案件中的被告人錯誤地對其追究刑事責任。

1、缺乏相關的配套制度

正當防衛(wèi)的這一概念，具體來說，屬于舶來制品，這一制度的具體運用不僅僅需要對這一制度進行把握，更多的是需要其他一系列法律制度的支撐。然而在我國的正當防衛(wèi)制度是以“法“與”不法“為基礎進行建立的，重視的是對于制度的內容，而對于正當防衛(wèi)的程序方面的內容卻沒有一個很好的法律規(guī)定，也就是存在著重實體輕程序的缺點。

2、對于人權保障的相對缺失

人作為一種高等物種，也是有著自己的情緒，在面對危及自身人身安全時，他可能無法對此進行一個很好的判斷，就進行了防衛(wèi)。公權力在私權利受到侵犯時，一般都會介入，但是公權力在很多時候尤其是生命安全受到侵犯時是難以進行救濟，因此正當防衛(wèi)應運而生。正當防衛(wèi)實質上就是不法侵害正在進行時，由于生命權受到了急迫的危險，防衛(wèi)者在逼不得已的情況之下對此做出的一系列保護自身安全的行為。在司法實踐中，司法力圖去還原案件本身，但司法的這種公力救濟依舊屬于事后救濟，同時司法工作人員是無法體會當時的情況，無法感同身受，對于人權保障是相對缺失的。

（二）正當防衛(wèi)限度的明確

我國刑法學界對于正當防衛(wèi)的必要限度這一方面一直都沒有一個統(tǒng)一的學說，那么在對此進行總結之后得出三種比較大眾的說法：“必要說“”基本適應說“”相當說“。這三種學說概括了刑法學界對此的基本理論研究，將通過對這三種學說的出發(fā)點等進行仔細探討。

1、“必需說“

支持這一學說的學者認為對于正當防衛(wèi)，要更注重其實際需要，從實際需要出發(fā)對防衛(wèi)限度進行考量。只要認為當時的客觀情況是需要當事人采取防衛(wèi)措施進行抵制的，不論防衛(wèi)人是采取何種措施，是否超過其必要限度，都認為是合理現象。該學說最大限度地保護了防衛(wèi)人的利益，但是對于其防衛(wèi)行為并未進行約束，也就是說，即便防衛(wèi)人所造成的結果是不合理的，也無法追究防衛(wèi)人的責任，因此該學說整體上是屬于不合理的。

2、“基本相適應說“

支持該學說的學者認為防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為中的防衛(wèi)的工具、時間等與不法侵害相適應。該學說相比“必需說“，考慮到了正當防衛(wèi)的強度及其后果，對這些進行了一定的限制。但當防衛(wèi)人處于極度危險的狀態(tài)下是無法思考關于防衛(wèi)工具的相關問題，無法理性分析，除此之外，對于“基本相適應“防衛(wèi)人也很難對此進行把握，所以這一說法也是存在一定局限性。

3、“相當說“

該學說是目前我國刑法學界的通說觀點。該觀點將以上兩種學說進行了整合，吸取優(yōu)點，認為正當防衛(wèi)的必要限度首先最重要的是能夠制止不法侵害的進行，且防衛(wèi)行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應，不存在過于懸殊的差異。

二、正當防衛(wèi)的相關限度要求

（一）強調正當防衛(wèi)以不法侵害為前提

我國刑法并未對不法侵害進行概念性解釋，一般刑法論理論認為不法侵害是指違反法律禁止性規(guī)定的具有社會危害性的行為。長期以來，我國對不法侵害的認定總是站在具有人身侵害的立場來判斷，即更多考慮危害健康權、生命權的侵害行為是否成立正當防衛(wèi)，相反過少地去評價面對財產權被侵犯的防衛(wèi)行為。英美法系國家和地區(qū)對于正當防衛(wèi)權有針對人身防衛(wèi)與財產防衛(wèi)之分，人身防衛(wèi)和財產防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的兩種基本類型。我國刑法沒有對正當防衛(wèi)進行人身和財產侵害的區(qū)分，容易造成將不法侵害限制在人身侵害范疇的不當結果。《指導意見》將不法侵害進行細化解讀，認為應準確把握正當防衛(wèi)的起因條件，明確規(guī)定不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為;既包括犯罪行為，也包括違法行為?！吨笇б庖姟访鞔_了不法侵害的范圍，避免將其落入僅僅是人身侵害的陷阱之中，也明確了對于那些非法限制人身自由、非法侵入他人住宅，非法侵犯他人財產權利的行為可以行使正當防衛(wèi)權。近幾年，乘客拉拽正在行駛的公交車方向盤、毆打公交車司機的事情頻頻發(fā)生，針對類似危害公共安全的違法行為，公民可以實行正當防衛(wèi)，去阻止、對抗這種行為，保護自己、他人、公共利益。

（二）準確把握正當防衛(wèi)的時間條件

正當防衛(wèi)的時間要件要求防衛(wèi)者只能針對正在進行的不法侵害進行反擊，反對任何形式的不適時防衛(wèi)，不承認事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)。我國司法實踐中對于不法侵害已經開始和尚未結束的時間段沒有規(guī)范化的界定，往往以“正在進行”去機械地判斷時間條件。對于那些沒有實際著手但是已經存在緊迫危險的，若防衛(wèi)人提前進行反抗，便會被扣上“事前防衛(wèi)”的帽子;相反，若在實際侵害已經完成后，但施暴者隨時可能繼續(xù)侵害時，若防衛(wèi)人繼續(xù)反抗，便會被冠以“事后防衛(wèi)”之名。對于不法侵害的已經開始、尚未結束的判斷，不能僅看一個時間節(jié)點，應該進行綜合的判斷，不必要形成統(tǒng)一的標準，應具體案件具體分析。

（三）不能過分苛求防衛(wèi)人防衛(wèi)意圖必要性是大陸法系國家的通說，要求防衛(wèi)者行使正當防衛(wèi)權時應具有防衛(wèi)意圖，即要求其必須是為了本人、他人或者國家公共利益，否則不成立正當防衛(wèi)，我國刑法延續(xù)了這一通說，要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖，所以對于那些挑唆、故意惹事的人不能認定正當防衛(wèi)。然而在對防衛(wèi)意圖進行判斷的時候，難免會對防衛(wèi)人過于苛刻，要求他們沒有一點不正當的內心，用道德潔癖的準則去要求受害人。

《指導意見》規(guī)定，由于正當防衛(wèi)和互相斗毆有著極其相似的外觀，所以在把握是否成立正當防衛(wèi)時，一定要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考慮事情的起因，以及在本是一般互相斗毆但后來一方突然將沖突升級的案件中，應該對沖突升級的程度、過錯等進行考量。不僅如此，也應對各方是否持有兇器進行全面考察，是否存在明顯的不相當的力量等現象，綜合考察行為人的主觀態(tài)度和行為性質。

（四）把握防衛(wèi)限度要堅持明顯超過必要限度與造成重大損失相統(tǒng)一

防衛(wèi)限度問題一直以來都是正當防衛(wèi)最難把握的問題之一，很容易給本無罪的正當防衛(wèi)者扣上防衛(wèi)過當乃至故意傷害、故意殺人的罪名。我國刑法規(guī)定明顯超過必要限度造成重大損害的，為防衛(wèi)過當。然而在司法實踐中，“明顯”具體為何種程度、何種表現難以把握，經常會有死傷一方有理的觀念，即使防衛(wèi)者才是更應該保護的一方。在很長一段時間，對于正當防衛(wèi)的唯結果論成為判斷正當防衛(wèi)限度的一大障礙，這是將必要限度與防衛(wèi)結果混同的表現。在判定是否防衛(wèi)過當時，應把是否超出必要限度與造成嚴重結果進行綜合評價，且這種嚴重結果僅指重傷和死亡的結果，即判定正當防衛(wèi)限度應考慮行為限度和結果限度兩個方面，不能唯結果得結論?！吨笇б庖姟分赋觯J定防衛(wèi)過當明顯超出必要限度和造成損失兩個條件缺一不可。針對司法實踐中對于“明顯”認識不統(tǒng)一，判斷標準不明確等現狀，《指導意見》指出應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結合社會公眾的一般認知做出判斷。并且在考量判斷危害程度時，不能只考察現實已經造成的危險，還應注重此后可能因此造成的緊迫危險。法不能向不法讓步，堅持法、理、情相結合，應就防衛(wèi)限度進行實質性審查，綜合考慮事件的前因后果，不應機械地套用法條，做出有違社會一般認知的事情。

三、結語

在法治國家的建設過程中，國家法制建設逐步完善，公民法治意識不斷提升。在正當防衛(wèi)的正確適用問題上，辦案人員和公民應逐漸轉變對正當防衛(wèi)的認知。首先，在起因條件上，應該明確不法侵害的概念，并在認定是否存在不法侵害的問題上，不應去考量防衛(wèi)人的主觀態(tài)度，只需對不法侵害進行客觀評價。其次，在時間條件上，應對不法侵害“正在進行”統(tǒng)一標準，從法益保障和侵害完全結束兩個角度去考量已經開始和尚未結束的時間點。在對防衛(wèi)者主觀意圖進行評價時，不應過分去苛求一個在案件中處于受害人地位的人，正所謂說正當防衛(wèi)處罰的不是動機而是行為，不能輕重顛倒。在被傷害時我們不能苛求一個處于恐懼之中的人在與傷痛作斗爭時還要兼具高尚的情操。最后，在把握正當防衛(wèi)的限度條件時，應該統(tǒng)一行為限度和結果限度，不能單純以結果去判定是否過當，即應同時滿足明顯超出限度和造成重大損害兩個方面，不可單一去認定。

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