陳春江

（廣東日升律師事務(wù)所，廣東 惠州 516211）

對(duì)于非法吸收公眾存款與民間借貸的區(qū)分的重要性在學(xué)術(shù)界早就已經(jīng)有眾多學(xué)者論述過(guò)，張進(jìn)揚(yáng)先生就在其著作中表示：“非法吸收公眾存款罪在刑法上表達(dá)過(guò)于單一、簡(jiǎn)單，并且司法解釋也是少之又少，在日常的司法活動(dòng)中對(duì)罪與非罪的判定也有很大的差異?！边@就導(dǎo)致了民眾對(duì)法律權(quán)威的懷疑。伴隨著中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革，政府不再是市場(chǎng)的主導(dǎo)者，也將更多的自由還給了市場(chǎng)，在這樣的前提下，也會(huì)讓一些不法分子有機(jī)可乘。非法吸收公眾存款就是其中一種破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的主要罪行，因?yàn)樗兔耖g借貸有著較高的相似度，所以對(duì)雙方進(jìn)行區(qū)分就成為本文論述的重點(diǎn)。

一、民間借貸與非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵

（一）民間借貸

首先民間借貸是屬于民商法調(diào)控的范圍，這是區(qū)別于非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵所在，即二者保護(hù)的法益有區(qū)別。民間借貸在學(xué)術(shù)界當(dāng)前并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定義，有一種觀點(diǎn)是民間借貸與借貸合同相聯(lián)系從而認(rèn)為民間借貸是民事活動(dòng)的一種，中國(guó)銀行曾經(jīng)表達(dá)過(guò)與之相類似的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為民間借貸的含義是自然人、法人、非金融機(jī)構(gòu)之間在不違反法律并雙方合意的情況下，出借人將資金借貸給借款人，并在期限屆滿后歸還本息及其利息的行為。這與民法中的借貸合同有著異曲同工之妙，由此也可以看出民間借貸關(guān)系區(qū)別于金融機(jī)構(gòu)之間的借貸關(guān)系，但是要注意的是當(dāng)民事主體通過(guò)民間借貸多次進(jìn)行并以此作為生活的主要手段，那這個(gè)民事主體就是商主體，他的行為也將變成商行為。

（二）民間借貸的特征

民間借貸的特征在學(xué)術(shù)界的多次討論中逐漸形成以下主要幾點(diǎn)：（1）民間借貸是在主體意思自由的情況下進(jìn)行的。民間借貸因其實(shí)質(zhì)內(nèi)容屬于民法調(diào)整的范圍，而民事規(guī)范的構(gòu)成則以意思自治為前提，包括借貸主體之間對(duì)借貸的數(shù)額、利息、期限等重要內(nèi)容可以根據(jù)真實(shí)意思表示進(jìn)行約定，并且此約定在不違反法律的情況下對(duì)借貸雙方產(chǎn)生法律效力。（2）民間借貸的范圍標(biāo)準(zhǔn)即“法無(wú)禁止即可為”。民間借貸究其本質(zhì)來(lái)說(shuō)也是民法規(guī)范調(diào)整的行為，而民法調(diào)整方式區(qū)別于刑法，民法中的法律條文主要是權(quán)利性規(guī)范，而刑法大多數(shù)則是禁止性規(guī)范，在民間借貸關(guān)系中，一旦一方違反約定對(duì)方就可以追究違約方的違約責(zé)任。（3）民間借貸可以有償也可以無(wú)償。民間借貸中的主體有可能是相互熟識(shí)的人，也有可能是沒(méi)有關(guān)系的陌生人，一般情況下的民間借貸會(huì)規(guī)定利息，但是在中國(guó)的“關(guān)系社會(huì)”中，民間借貸也有可能是基于親密關(guān)系，是無(wú)償?shù)?，所以不能以是否是有償?lái)判斷民間借貸[1]。

（三）民間借貸的表現(xiàn)形式

因?yàn)槊耖g借貸是經(jīng)濟(jì)往來(lái)的一種，其標(biāo)的物是錢(qián)財(cái)，所以也會(huì)受到市場(chǎng)規(guī)律的影響，比如在借貸時(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、市場(chǎng)普遍的借貸率等等。又因?yàn)閲?guó)家已經(jīng)逐漸放寬對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)程度，讓市場(chǎng)自身發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，就允許放貸行為與個(gè)人投資存在，但是并不認(rèn)可其為正常的投資行為，有著國(guó)家性質(zhì)的金融投資才是“正牌”渠道。因?yàn)榍赖膯我灰矊?dǎo)致一些企業(yè)不能取得融資的資金，這時(shí)民間借貸就起到了重要的作用。

（四）民間借貸異化

在如今的社會(huì)背景下，經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展也導(dǎo)致人們對(duì)金錢(qián)的追求欲望逐漸增強(qiáng)，那種因?yàn)槿饲槭拦识皇绽⒒蛘呤鞘丈倭坷⒌那闆r也越來(lái)越少，取而代之的是涉及金融性質(zhì)的民間高利息借貸。民間借貸因?yàn)槠渚哂械慕?jīng)濟(jì)意義，或成為不法之人犯罪的工具，這也是目前民間借貸所呈現(xiàn)出的一種不良的趨勢(shì)。所以在此要對(duì)民間借貸的異化做出分析[2]。

首先民間借貸在經(jīng)濟(jì)層面，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)制度對(duì)其重視不夠并且沒(méi)有對(duì)民間借貸的制度做出詳細(xì)的規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)改革中也未將民間借貸作為改革中的重要部分去考慮，在宏觀的經(jīng)濟(jì)制度上，沒(méi)有充分考慮到中小型企業(yè)的融資困難與民間借貸的前景。民間借貸的存在一定程度上促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中一些企業(yè)的融資，也在一定程度上促進(jìn)了國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和激發(fā)了市場(chǎng)活力，讓更多的企業(yè)有機(jī)會(huì)大展身手。在這樣的經(jīng)濟(jì)環(huán)境背景，民間借貸也逐漸多了起來(lái)，其中有的民間借貸因?yàn)闆](méi)有獲得法律的許可而不具有正規(guī)性，會(huì)出現(xiàn)一些違法的民間借貸，這就造成了非法吸收公眾存款行為的出現(xiàn)[3]。

其次是在法律層面上，在“法無(wú)禁止即可為”的影響下，民間借貸逐漸大膽有所作為。而這些大膽的作為有可能是非法的。目前針對(duì)民間借貸并未有一個(gè)完整的法律體系，在各部法律中都有涉及，但并不系統(tǒng)，而且在司法實(shí)踐中一旦出現(xiàn)一些特殊問(wèn)題，這些法律并不能協(xié)調(diào)地運(yùn)行去解決可能出現(xiàn)的問(wèn)題，甚至在某些情況下各部法律對(duì)事件得出的結(jié)論也會(huì)相悖。

（五）非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪指違反國(guó)家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其保護(hù)的法益就是金融秩序，但是這個(gè)罪名的描述過(guò)于簡(jiǎn)單，直到之后的司法解釋出臺(tái)后才對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。

根據(jù)刑法與司法解釋看來(lái)，非法吸收公眾存款罪有四個(gè)特征，即非法性、公開(kāi)性、利誘性與社會(huì)性。其中非法性是在實(shí)質(zhì)上給予了該行為否定的價(jià)值評(píng)價(jià)，此行為已經(jīng)違反了我國(guó)刑法的規(guī)定，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成了混亂，所以非法吸收公眾存款罪具有違法性；公開(kāi)性是在該行為形式上通過(guò)各種宣傳方式讓人得知，我國(guó)司法解釋中表明公開(kāi)宣傳正是公開(kāi)性的實(shí)質(zhì)條件，并且不論公開(kāi)宣傳的是否為真實(shí)，若非真實(shí)則有可能涉及詐騙罪；利誘性則是借款人向?qū)Ψ皆S諾給予報(bào)答或者利息，從此看來(lái)有償性和許諾是利誘性的必備條件；社會(huì)性的含義就是針對(duì)的是社會(huì)上不特定人，而這也是非法吸收公眾存款罪較嚴(yán)重的地方，因?yàn)樗奈：Ψ秶哂胁淮_定性，有可能會(huì)導(dǎo)致大量的不特定對(duì)象的財(cái)產(chǎn)利益受損，如果對(duì)象是特定的話則就不符合社會(huì)性這一標(biāo)準(zhǔn)。

二、民間借貸與非法吸收公眾存款罪的實(shí)體法律界限

民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限在司法實(shí)踐中存在模糊地帶，就像前文所說(shuō)，客觀經(jīng)濟(jì)原因和法律本身的原因，造成了法官在司法實(shí)踐中對(duì)于一個(gè)行為是否構(gòu)成刑法中的違法行為、是否符合民法中民事行為沒(méi)有準(zhǔn)確性的判斷，在其中法律因素——法律規(guī)范本身對(duì)就具有不確定性，負(fù)有很大的責(zé)任，但是這兩者依然可以在法律層面上加以區(qū)分[4]。

首先從其主觀目的上加以區(qū)分，民間借貸與非法吸收公眾存款的主觀目的是不相同的，從犯罪構(gòu)成上說(shuō)后者作為一種違法犯罪并不需要以非法占有為目的，但是依然需要使用吸收過(guò)來(lái)的資金進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，并且所謂的經(jīng)營(yíng)必須是法律所允許的有資格進(jìn)行的合法經(jīng)營(yíng)。其次是在結(jié)果方面的區(qū)分，非法吸收公眾存款罪是一種通過(guò)非法吸收資金從而破壞了經(jīng)濟(jì)秩序，造成經(jīng)濟(jì)混亂的罪，它的危害具有范圍廣、涉案金額大的特點(diǎn)，所以對(duì)于打擊非法吸收公眾存款罪是非常有必要的；反觀民間借貸則是在法律的規(guī)定下進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)交往，沒(méi)有對(duì)社會(huì)以及個(gè)人產(chǎn)生不良的結(jié)果，加之民間借貸雙方的主體是特定的，也沒(méi)有造成主體不確定性，就算是出現(xiàn)了損害利益的結(jié)果也只作用于確定的雙方之間，由此看來(lái)二者的結(jié)果也是區(qū)分的重要因素之一。

三、對(duì)于民間借貸和非法吸收公眾存款罪的法律完善

在實(shí)體法中，應(yīng)當(dāng)對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行更加詳細(xì)司法解釋，要隨著社會(huì)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)狀況的改變而與時(shí)俱進(jìn)地展開(kāi)調(diào)整，對(duì)于民間借貸的問(wèn)題也要加以規(guī)定，尤其是民間借貸的目的與行為并非是擾亂金融秩序時(shí)，但依然有違法行為，這時(shí)就需要適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定去調(diào)整或處罰。

而在程序法中，出現(xiàn)民刑交叉的情況，這也是民間借貸中異化出現(xiàn)非法吸收公眾存款所導(dǎo)致的。在程序法中解決的方式就是刑事附帶民事，其中也包括了先刑后民或者是刑民并進(jìn)兩種方式。但是司法實(shí)踐中具體選擇哪種要根據(jù)實(shí)際情況展開(kāi)相應(yīng)的判斷，而影響選擇的因素是民事和刑事程序不會(huì)產(chǎn)生矛盾，可以讓當(dāng)事人獨(dú)立地承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，也要保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。