馬立軍

（甘肅旭祥律師事務(wù)所，甘肅 蘭州 730050）

一、什么是電子數(shù)據(jù)

在我們使用的電子產(chǎn)品中有模擬信號(hào)和數(shù)字信號(hào)兩種信號(hào)。模擬信號(hào)一旦復(fù)制一次，信號(hào)就會(huì)刪減一次，依次刪減，所以模擬信號(hào)的原件特別重要。而以數(shù)字信號(hào)存儲(chǔ)的，只要0和1正確傳達(dá)，數(shù)字信號(hào)就永遠(yuǎn)都不會(huì)變形，所以電子數(shù)據(jù)沒有原件規(guī)則。

隨著科技的發(fā)展，通過光學(xué)手段等傳輸信息和存儲(chǔ)信息的也屬電子數(shù)據(jù)。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》第二條：“本規(guī)則所稱的電子數(shù)據(jù)，是指以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)?！庇纱说弥?，電子數(shù)據(jù)形成于案件發(fā)生過程，是可以證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)，其傳輸、處理及存儲(chǔ)都采用數(shù)字化形式。[1]

二、電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)

電子數(shù)據(jù)需要相應(yīng)的設(shè)備和介質(zhì)才能識(shí)別，極具有易變性。電子數(shù)據(jù)是利用接通與不接通，代表著1和0，需要通過一系列的程序或者是計(jì)算進(jìn)行轉(zhuǎn)化，最后通過各種介質(zhì)才能夠識(shí)別出來，否則沒辦法進(jìn)行識(shí)別。同時(shí)電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是以電子形式存儲(chǔ)及傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，其具有易變性的特征，電子數(shù)據(jù)容易被修改，并且修改了還不容易被發(fā)現(xiàn)，如果在取證的過程中不嚴(yán)格按照規(guī)定來，就會(huì)出現(xiàn)和事實(shí)不符、不真實(shí)的問題。這就決定了電子數(shù)據(jù)完整性的重要。[2]《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》將完整性作為真實(shí)性的下位概念，是真實(shí)性的前提和基礎(chǔ)。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，均需具備三性；客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。

電子數(shù)據(jù)又具有不變性的特點(diǎn)。只要電子介質(zhì)還在，手機(jī)上面刪掉的內(nèi)容，隨時(shí)可能恢復(fù)；電腦上面相應(yīng)的文件，修改一次它自然會(huì)顯示修改的時(shí)間以及其所占的CPU的相應(yīng)的一些所有信息，甚至還可以及時(shí)還原。

三、電子數(shù)據(jù)的收集、提取、凍結(jié)、封存

（一）電子數(shù)據(jù)的收集、提取

第一、扣押電子數(shù)據(jù)的原始存儲(chǔ)介質(zhì)。通過粘貼封條、信號(hào)屏蔽、切斷電源等方式，保證電子數(shù)據(jù)的完整性和穩(wěn)定性。

第二、對(duì)于原始存儲(chǔ)介質(zhì)不能扣押的情況，可采用提取電子數(shù)據(jù)的方式，也就是辦案單位完整復(fù)制電子數(shù)據(jù)進(jìn)行保存。同時(shí)，要配置兩名偵查人員在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，偵查人員應(yīng)當(dāng)制作《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場(chǎng)提取筆錄》，并且要將電子數(shù)據(jù)的事由與目的、對(duì)象、來源、數(shù)據(jù)提取的地點(diǎn)、時(shí)間及方法過程、原始存儲(chǔ)介質(zhì)不可扣押的原因、存放原始存儲(chǔ)介質(zhì)的地點(diǎn)等注明，附《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，對(duì)完整性校驗(yàn)值等予以注明，同時(shí)電子數(shù)據(jù)持有人和偵查人員都須簽字。為確保電子數(shù)據(jù)有著合法的來源，且足夠清晰，例如電子數(shù)據(jù)持有人不配合在筆錄上簽名，或是不能簽名，需要由見證人簽名，表示已對(duì)取證過程進(jìn)行見證。偵查人員對(duì)相關(guān)情況也在筆錄中注明。

第三、對(duì)于不能根據(jù)上述兩種方法進(jìn)行處理的，可以采取傳統(tǒng)的打印、拍照的輔助方式進(jìn)行證據(jù)固定。[3]采取打印、拍照方式固定證據(jù)的，要能對(duì)電子數(shù)據(jù)內(nèi)容做清楚反映，在相關(guān)筆錄中由偵查人員對(duì)存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的地點(diǎn)、原始存儲(chǔ)介質(zhì)位置和特征、無法提取數(shù)據(jù)或是原始存儲(chǔ)介質(zhì)不能扣押的原因進(jìn)行注明，須電子數(shù)據(jù)持有人和偵查人員進(jìn)行簽名。若電子數(shù)據(jù)持有人拒絕或不能簽名，為確保電子數(shù)據(jù)來源的合法性，需偵查人員注明在筆錄中，然后需要見證人簽名。

（二）電子數(shù)據(jù)的凍結(jié)

凍結(jié)電子數(shù)據(jù)應(yīng)通過縣級(jí)以上檢察長(zhǎng)或是公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，以下為幾種能夠凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的情況：1．由于有著龐大的數(shù)據(jù)量，提取不方便或是不能提取。例如：涉案有80個(gè)網(wǎng)絡(luò)云盤，涉及視頻130余萬部，將近1000T，這么大的數(shù)據(jù)量下載到硬盤中，根據(jù)傳統(tǒng)固定證據(jù)方式，就要用500塊2T硬盤，造成資源的大量耗費(fèi)。2．較長(zhǎng)的提取時(shí)間，這會(huì)很大程度加大電子數(shù)據(jù)被銷毀、篡改的風(fēng)險(xiǎn)。例如：辦案單位查扣了涉案網(wǎng)盤近千個(gè)，按照一條100兆光纖下載速度計(jì)算，即便全程不中斷，也將花費(fèi)15-16個(gè)月的時(shí)間。3．借助網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用才能使電子數(shù)據(jù)得到更直觀地展示。例如，一起案件為網(wǎng)絡(luò)買賣電子幣，需要通過云系統(tǒng)來提取大量的電子數(shù)據(jù)，但也因?yàn)檫@一點(diǎn)需要在云環(huán)境下才可篩選和查看這些數(shù)據(jù)。

在對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行凍結(jié)時(shí)，我們可采用如下幾點(diǎn)方法：一是，做好電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值的計(jì)算。二是，完善電子數(shù)據(jù)被刪除、修改及增加的措施。三是，將網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用賬號(hào)鎖定。

（三）電子數(shù)據(jù)的封存

封存的目的是保證電子數(shù)據(jù)不被修改，確保收集的電子數(shù)據(jù)完整、統(tǒng)一。比較常見的封存方式，如使用封條封住臺(tái)式機(jī)機(jī)箱開口、用屏蔽袋封存手機(jī)、用物證袋封存硬盤等。不管采用什么方式封存，我們都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的第18條規(guī)定。第一，在將電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)封存的時(shí)候，要確保在封存狀態(tài)不解除的前提下，電子數(shù)據(jù)無法修改、刪除和增加。第二，進(jìn)行電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)封存時(shí)，要進(jìn)行封存前及封存后的照片拍攝，確保照片能將張貼封條處或是封口的情況清晰反映出來。第三，倘若是對(duì)擁有無限通信功能的存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行封存，比如手機(jī)，應(yīng)采用切斷電源、阻斷和屏蔽信號(hào)等方式。第四，對(duì)于整個(gè)封存電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的過程制作封存筆錄。

四、司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)的收集、提取、凍結(jié)、封存過程中容易出現(xiàn)的問題

（一）單人提取

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條明確指出，電子數(shù)據(jù)的收集與提取，需要由超過兩名偵查人員負(fù)責(zé)。取證方法要與有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相符合。但現(xiàn)實(shí)工作中，常常僅有一名偵查人員進(jìn)行電子數(shù)據(jù)的收集和提取，提取筆錄中有時(shí)僅有一名偵查人員簽字。這樣會(huì)造成取證過程無人監(jiān)督，取證過程的合法性難以保障，提取筆錄內(nèi)容的客觀性不能保障。該種情形是取證瑕疵，沒有經(jīng)過合理解釋或是補(bǔ)正，不能用作定案的依據(jù)。

（二）沒有見證人、見證人不在場(chǎng)、見證人的身份不適合、以及沒有電子證據(jù)提供人或者見證人簽名

實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)在提取電子數(shù)據(jù)時(shí)沒有見證人，或者有見證人，但未在筆錄中詳細(xì)記錄見證人身份信息，不符合《刑事訴訟法解釋》第八十六條新增內(nèi)容“人民法院可以通過相關(guān)筆錄載明的見證人的姓名、身份證件種類及號(hào)碼、聯(lián)系方式以及常住人口信息登記表等材料進(jìn)行審查”的規(guī)定。存在《刑事訴訟法解釋》第八十條規(guī)定的不得擔(dān)任見證人的情形，以及沒有見證人的手寫簽名等。

（三）沒有全程錄像的問題

實(shí)踐中，仍有偵查機(jī)關(guān)僅對(duì)扣押的部分過程進(jìn)行錄像。雖然《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，在沒有見證人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)“相關(guān)活動(dòng)”錄像，但后來頒布的《刑事訴訟法解釋》《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都明確規(guī)定沒有見證人時(shí)，對(duì)扣押過程進(jìn)行全程錄像。

（四）采取打印、拍照或者錄像等方式，出現(xiàn)不連貫、不完整的情形

往往是偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行取證到半中間才開始拍照或者錄像的，沒有完整的反映整個(gè)取證過程，是偵查機(jī)關(guān)的取證過程存在瑕疵，甚至出現(xiàn)不能作為證據(jù)使用的結(jié)果。出現(xiàn)以上問題的根本原因是我們不熟悉電子數(shù)據(jù)，未對(duì)電子數(shù)據(jù)的提取、收集、凍結(jié)及封存方法和法律規(guī)定做到全面掌握。不是電子數(shù)據(jù)滅失、被篡改污染的原因，就是因沒有按法律規(guī)定收集、提取、凍結(jié)、封存，而無法使用電子數(shù)據(jù)使其不具有證據(jù)能力。

現(xiàn)在，電子數(shù)據(jù)大量存在于我們的社會(huì)生活中，案發(fā)后對(duì)于證明案件事實(shí)起到了至關(guān)重要的作用。我們只有熟悉了電子數(shù)據(jù)，掌握了電子數(shù)據(jù)的收集、提取、凍結(jié)、封存方法和法律規(guī)定。依法收集、提取、凍結(jié)、封存的電子數(shù)據(jù)，才能在刑事案件的證據(jù)中發(fā)揮“證據(jù)之王”的作用。