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        國際私法領(lǐng)域判例法適用問題研究

        2021-11-24 22:09:57曾婧潔
        法制博覽 2021年3期
        關(guān)鍵詞:法律

        曾婧潔

        (江南大學(xué)法學(xué)院,江蘇 無錫 214122)

        我國是成文法國家,判例不被視為我國正式的法律淵源,它不能作為法院裁判案件的依據(jù),法官只能在處理類似案件時將其作為參照使用。但在國際私法領(lǐng)域,有大量涉外民事法律案件的審理會涉及外國法的適用,此時亦可能出現(xiàn)需要以外國判例法為裁判依據(jù)的情形。為此,還應(yīng)當(dāng)考慮判例法的法律傳統(tǒng)、法律觀念、司法技術(shù)、運作模式與我國的成文法傳統(tǒng)本身存在的差異,如何妥善處理外國判例式審判與我國法條式審判之間的沖突,并將外國判例法適用于我國涉外民商事審判機制,[1]這些都是值得討論的問題。

        一、適用判例法的必要性

        隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,我國經(jīng)濟活動的外向性特征日益增強,涉外民商事糾紛的數(shù)量也在不斷增多。根據(jù)我國法律規(guī)定,在涉外民事關(guān)系中當(dāng)事人可以合意選擇適用的法律,此時便可能出現(xiàn)當(dāng)事人選擇適用英美法系國家法律的情形;此外,亦可能出現(xiàn)根據(jù)我國沖突規(guī)范的指引,需要適用外國判例的情形??紤]到對當(dāng)事人意思自治的尊重,以及促進和發(fā)展我國對外民商事活動的需要,在國際私法領(lǐng)域,不能僅因為判例法不屬于我國正式法律淵源,就當(dāng)然排除對以判例法為主要法律淵源國家的法律進行援引適用。

        首先,判例法有其自身優(yōu)勢,其具體性、靈活性、針對性強的特點,有利于更好地解決錯綜復(fù)雜且不斷發(fā)展的涉外民商事糾紛,維護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益,實現(xiàn)公平正義。

        其次,涉外案件涉及與外國法院判決的相互承認(rèn)或協(xié)助執(zhí)行問題,而許多國家的法院判決是依據(jù)司法判例作出的,如果判例的法律效力不被我國承認(rèn),則會對國家間民商事關(guān)系的處理產(chǎn)生許多不利影響。

        最后,“判例法”或“成文法”僅是法律的不同表現(xiàn)形式:判例的本質(zhì)是從具體案情中抽象出一般性的法律原則,而成文法則是將判例中蘊含的法律精神以法的形式固定下來,即直接規(guī)定了法律原則;二者本質(zhì)上是相同的。從法律傳統(tǒng)上看,判例法對國際私法的發(fā)展也起著重要作用,許多國際私法原則正是通過判例法確立的。

        綜上,我們不能因為外國法律的表現(xiàn)形式是判例就否定其適用性,考慮社會背景、司法實踐的現(xiàn)實需要以及判例法自身特點,在涉外民事審判中適用判例法是必要的。

        二、外國判例法的適用

        (一)判例的查明

        1.責(zé)任主體

        根據(jù)我國法律規(guī)定①《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明.當(dāng)事人選擇適用外國法律的,應(yīng)當(dāng)提供該國法律.”,法院及當(dāng)事人都有義務(wù)查明外國判例;同時,考慮到我國法官在訴訟中的主導(dǎo)地位,以及“以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則,可以確認(rèn)法院應(yīng)當(dāng)對查明外國判例負(fù)主要責(zé)任。

        2.查明路徑

        (1)當(dāng)事人提供;(2)國際條約規(guī)定的途徑;(3)中外法律專家提供;(4)使領(lǐng)館提供;(5)其他合理途徑,如數(shù)據(jù)庫、權(quán)威教科書與學(xué)術(shù)專著等。

        3.判例的內(nèi)容

        (1)案件名稱;(2)法院級別和判決日期;(3)案件事實;(4)原告方的訴求;(5)雙方各自的辯論觀點;(6)待解決的問題;(7)該案件之前所經(jīng)過的訴訟程序和前審的判決結(jié)果;(8)法官的推理及主張;(9)判決理由;(10)法官的附帶評論。

        (二)對判例的分析解讀

        法官在援引判例法時,所援引適用的并非所謂的判決本身,而是有關(guān)判例所揭示的深層次的法律理念與規(guī)則。[2]為了獲得判例背后代表的深層法律規(guī)則,法院需要對所查明的判例法有清晰、深刻的理解。

        首先,一個判例規(guī)則得以形成,往往是經(jīng)過了一定時間的發(fā)展演變才能最終確立;為此應(yīng)探尋有關(guān)先例規(guī)則的歷史背景和發(fā)展脈絡(luò),了解其形成過程,才能準(zhǔn)確理解其所傳達的立法意圖與法律精神。

        其次,判例法也是相對靈活的,先前的判例可能被新的判例所更改甚至推翻,必須跟蹤關(guān)注有關(guān)判例的形成時間,確認(rèn)所查明判例的效力狀態(tài)。

        最后,還應(yīng)該對判例進行實質(zhì)性審查,比較盡可能多的判例,確認(rèn)待處理案件與判例之間具有相同或相似的本質(zhì)屬性。

        綜上,法院應(yīng)對所援引適用的外國判例進行充分的分析解讀,了解判例所屬國家的法律制度、司法傳統(tǒng)、深入考察判例內(nèi)容[3],梳理相關(guān)的爭議事實,以期對所涉及的判例規(guī)則有清晰的理解與正確的適用。

        (三)外國判例的適用方法

        1.類比推理

        區(qū)別于我國法官通常采用的演繹推理法,類比推理是一種從特殊到特殊的思維方法,法官應(yīng)將待處理案件和先例進行比較,考察二者在事實、爭議焦點等方面的實質(zhì)相似度,以判斷判例中確定的法律原則能否適用于待審理案件。

        2.歸納推理

        當(dāng)可以遵循的先例數(shù)量較多,且當(dāng)事人雙方提供的先例相互抵觸時,法官應(yīng)綜合審查數(shù)個先例[4],再從中提煉出能夠適用于待處理案件的法律原則。此時可以采用歸納推理法,比較數(shù)個先例的相同與不同之處,歸納出其中的核心法律原則并進行判決。

        三、我國的司法實踐

        以華恒國際實業(yè)有限公司與高明國際貿(mào)易有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案①(2012)浙甬商外初字第16號.為例,本案中,有關(guān)爭議焦點根據(jù)我國沖突規(guī)范的指引,應(yīng)適用澳大利亞法律,原告為此提供了3個判例;而被告對此存有爭議。其認(rèn)為原告所提供案例在形式上有所欠缺,在內(nèi)容上則與本案情況不同,不滿足“遵循先例”原則的前提條件,因此案例所示規(guī)則不能適用于本案;且根據(jù)制定法與判例法的關(guān)系,也應(yīng)該優(yōu)先適用澳大利亞的成文《公司法》為依據(jù)。

        根據(jù)法律規(guī)定,法院依職權(quán)委托法律專家查明了相關(guān)法律,經(jīng)審理后認(rèn)為,由于有關(guān)爭議焦點在制定法上并無具體規(guī)定,本案應(yīng)適用判例法處理;由此首先解決了法律適用問題。其次,法院查明原告華恒公司所提供判例均為澳大利亞最高法院作出,具有不容置疑的來源和有效性,肯定了它們在形式上可以作為本案參照的依據(jù)。最后,針對當(dāng)事人對判例適用存在的爭議,法院充分考慮了“法律規(guī)則蘊含于判例之中”[5]這一判例法的特殊性,并對案例進行細(xì)致的研究,以辨識、判斷相關(guān)內(nèi)容是否確為法律規(guī)則、其含義及適用范圍,在分析對比了待處理案件與判例的相似之處后,得出本案與所提供判例具有相類似案情的結(jié)論,判例所揭示的規(guī)則可以適用于本案。

        在判決理由上,法院則采用類比推理的方法,以“……一案中……與本案……的情形類似;該案中……而在本案……故本案可參……一案,適用……”“本案誠……如……一案法官所謂……本案亦應(yīng)認(rèn)定……”等語詞串聯(lián)進行說理,邏輯清晰,體現(xiàn)了較為規(guī)范、成熟的援引技巧。

        綜上,不僅是受案法院,從本案中有關(guān)當(dāng)事人提出的主張與爭議,也可以看出其對相關(guān)外國判例有相當(dāng)深入的認(rèn)識??梢哉f,本案是我國法院援引、適用外國判例較為適當(dāng)?shù)姆独?/p>

        四、結(jié)語

        從理論到實踐,聯(lián)系我國法院在涉外民事審判中對外國判例法的適用,既有利于我們學(xué)習(xí)判例法的特點、了解依據(jù)判例進行裁判的方法,也有助于我們反思自身,在未來不斷提升援引適用外國判例的水平和質(zhì)量,更合理妥善地解決涉外民事糾紛,促進涉外民商事交往的繁榮。

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