張 虎

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100086）

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）是新中國(guó)第一部以法典命名的法律，在我國(guó)國(guó)家法律體系中的地位僅次于《憲法》，是我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)在新時(shí)代的重大成果，體現(xiàn)我國(guó)在民事法律領(lǐng)域的理論創(chuàng)新與進(jìn)步。黨的十九大報(bào)告指出“房子是用來(lái)住的，不是用來(lái)炒的”，為了實(shí)現(xiàn)全國(guó)人民都能住有所居，需要建立多種住房制度，因此立法者因時(shí)而變、隨事而制，將居住權(quán)編入《民法典》，確立了其法律地位，將居住權(quán)通過(guò)法律明文形式進(jìn)行規(guī)定和保護(hù)。

一、居住權(quán)的歷史

所謂居住權(quán)，是指以居住為目的，對(duì)他人的住房及其附屬設(shè)施所享有的占有、使用的權(quán)利。［1］

居住權(quán)源于羅馬法，隸屬于羅馬法中的人役權(quán)。人役權(quán)是特定人利用他人所有物的權(quán)利，利用他人的所有物的特定人為需役人，以自己所有物供他人利用的人為供役人［2］。它分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴隸及家畜使用權(quán)，其中居住權(quán)是賦予權(quán)利人合法地使用他人房屋達(dá)到居住目的的權(quán)利。受羅馬法的影響，法國(guó)民法的居住權(quán)在性質(zhì)上具有人役權(quán)的特性，德國(guó)民法則通過(guò)明文規(guī)定將居住權(quán)設(shè)定為限制的人役權(quán)，它只能在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為特定人群進(jìn)行設(shè)定，其權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓和繼承，《意大利民法典》《西班牙民法典》等都對(duì)居住權(quán)進(jìn)行了明文規(guī)定，其定位均為具有人身屬性的人役權(quán)。［1］近現(xiàn)代大陸法系各國(guó)更重視居住權(quán)制度，通過(guò)法律修改擴(kuò)展居住權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)上的適用空間，減少居住權(quán)的設(shè)立難度，使得居住權(quán)能使更多人達(dá)到居者有其屋的目的。［3］

二、居住權(quán)在《民法典》中的理解

在我國(guó)《民法典》中從第三百六十六條到第三百七十一條共計(jì)6個(gè)法律條文對(duì)“居住權(quán)”在定義、權(quán)利義務(wù)、設(shè)立，消滅等方面做了明確的規(guī)定。［4］

《民法典》第三百六十六條是對(duì)居住權(quán)進(jìn)行定義，明確了居住權(quán)的概念、設(shè)立的方式和客體等內(nèi)容。居住權(quán)人可通過(guò)合同的方式獲得居住權(quán)，獲取居住權(quán)后就可以對(duì)具有住宅所有權(quán)人的住宅進(jìn)行占有和使用，當(dāng)不具有居住權(quán)的人對(duì)其居住的住宅主張各項(xiàng)權(quán)利（如所有權(quán)）或?qū)嵤┡懦梁φ?qǐng)求權(quán)時(shí)，獲得居住權(quán)的人可以根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行排除。居住權(quán)人對(duì)于權(quán)利的客體即住宅只享有占有和使用的權(quán)利，不能通過(guò)利用居住權(quán)對(duì)其居住的住宅進(jìn)行出租等營(yíng)利活動(dòng)，即不能利用居住權(quán)享有收益的權(quán)利。

《民法典》第三百六十七條是對(duì)設(shè)定居住權(quán)的合同進(jìn)行了規(guī)定。該條明確要求應(yīng)通過(guò)書面形式訂立居住權(quán)合同達(dá)到設(shè)立居住權(quán)的目的，并且在合同中應(yīng)當(dāng)列明居住權(quán)合同需約定的主要內(nèi)容，比如當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所、住宅的位置、居住的條件和要求、居住權(quán)期限和解決爭(zhēng)議的方法，［4］以便能明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

《民法典》第三百六十八條是對(duì)居住權(quán)的設(shè)立進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，一方面，明確在合同無(wú)約定的情況下，居住權(quán)可以無(wú)償設(shè)立，也可以根據(jù)雙方當(dāng)事人在合同中約定，進(jìn)行有償設(shè)定居住權(quán)；另一方面，居住權(quán)的設(shè)立采用的是登記要件主義，可以形成有效的對(duì)抗第三人效力。需要注意的是當(dāng)讓與人對(duì)居住權(quán)是無(wú)權(quán)處分的，而受讓人符合善意取得的構(gòu)成要件時(shí)，居住權(quán)益可善意取得。

《民法典》第三百六十九條是對(duì)居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓、繼承和設(shè)立居住權(quán)的住宅出租進(jìn)行了規(guī)定，明確了居住權(quán)的人身屬性，在沒(méi)有另行約定的情況下，對(duì)居住權(quán)人對(duì)其居住的住宅的處分權(quán)利進(jìn)行了限制，禁止對(duì)其轉(zhuǎn)讓與繼承。同時(shí)法條還規(guī)定，通過(guò)允許當(dāng)事人通過(guò)另外約定，可以讓擁有居住權(quán)的人對(duì)該住宅進(jìn)行出租，充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則。

《民法典》第三百七十條是對(duì)居住權(quán)的消滅進(jìn)行了規(guī)定。該條文明確了設(shè)立的居住權(quán)期限屆滿時(shí)，居住權(quán)消滅。結(jié)合《民法典》第三百七十一條，居住權(quán)期限的確定包括兩方面，一方面合同約定或者遺囑載明了期限的，按照約定或者按照遺囑；另一方面沒(méi)有約定或者遺囑沒(méi)有載明的，期限截止于居住人死亡時(shí)。為了保證在居住權(quán)消滅后，基于該房屋的其他物權(quán)能正常行使，該條文還明確規(guī)定了必須以明示方式處理居住權(quán)消滅，即辦理注銷登記手續(xù)。

《民法典》第三百七十一條規(guī)定了“遺囑式”居住權(quán)的設(shè)立規(guī)則。

三、居住權(quán)在當(dāng)前實(shí)踐中的法律適用

江蘇省南通市高某的祖父于1993年在南通市區(qū)購(gòu)得一處房產(chǎn)，2006年高某的祖父與張某菊登記再婚。2008年高某的祖父立下遺囑并進(jìn)行公證，在遺囑中明確記錄將房產(chǎn)遺贈(zèng)給孫子高某。2013年6月，高某的祖父去世。張某菊因名下沒(méi)有其他住房，一直住在該房屋中。2013年8月，高某通過(guò)法院判決領(lǐng)取了涉案房屋產(chǎn)權(quán)證。2014年，高某將張某菊告到法院，要求排除妨害，請(qǐng)求法院判決張某菊限期搬離。法院做出一審判決，判令張某菊搬出涉案房屋。張某菊不服，向二審法院提起上訴，二審法院認(rèn)為高某的房屋所有權(quán)系繼受取得，不能排斥原居住權(quán)，遂改判駁回高某的訴訟請(qǐng)求。2019年，高某將房屋賣給了張某。由于張某菊一直在房屋里居住，導(dǎo)致張某獲得了住宅的所有權(quán)但是無(wú)法行使其權(quán)利，因此張某將張某菊告到法院，要求她立即搬離。一審法院審理后認(rèn)為，根據(jù)已生效的南通中院終審民事判決書，確認(rèn)了張某菊對(duì)涉案房屋的居住權(quán)，尊重和支持張某菊所享有居住權(quán)，張某對(duì)其購(gòu)買的住宅行使所有權(quán)時(shí)不得損害張某菊的合法權(quán)益?；诖艘粚彿ㄔ号袥Q駁回張某的訴訟請(qǐng)求。張某不服，向二審法院提起上訴。2021年4月，江蘇省南通市中級(jí)人民法院作出終審判決，確認(rèn)張某菊對(duì)涉案房屋享有居住權(quán)，駁回張某的訴訟請(qǐng)求。

本案雖然為排除妨礙糾紛，實(shí)際上是居住權(quán)與所有權(quán)沖突引發(fā)的糾紛。

根據(jù)《民法典》第二百四十條，對(duì)所有權(quán)人所具有的所有權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)定，規(guī)定所有權(quán)人依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)是所有人對(duì)于其所有動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行全面支配，其內(nèi)容是最充分和最全面，它不僅包括對(duì)于其所有動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益，還擁有最終處分權(quán)。因此所有權(quán)是物權(quán)中具有最完全的權(quán)利，具有絕對(duì)性、排他性等特征。

當(dāng)物權(quán)遭受到侵害時(shí)，為了使物權(quán)恢復(fù)到不受侵害的圓滿狀態(tài)，《民法典》提供了相應(yīng)的救濟(jì)方法為物權(quán)人賦予物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其中《民法典》第二百三十六條規(guī)定的排除妨害請(qǐng)求權(quán)，就是其中一個(gè)救濟(jì)方式，其特征為：1.該請(qǐng)求權(quán)的成立不以加害人的過(guò)錯(cuò)為要件；2.僅要求物權(quán)遭受到侵害，不要求物權(quán)人受到損害。

本案中高某與張某菊對(duì)涉案房屋依法先后具有所有權(quán)，當(dāng)他們對(duì)房屋的所有權(quán)受到侵害時(shí)，可以按照《民法典》第二百三十六條規(guī)定對(duì)高某提出排除妨害請(qǐng)求權(quán)。但在當(dāng)張某與高某對(duì)涉案房屋依法獲取所有權(quán)之前，張某已經(jīng)取得了房屋的居住權(quán)，根據(jù)《民法典》第三百六十六條規(guī)定，居住權(quán)是對(duì)他人的住宅根據(jù)雙方的約定享有的占有、使用的權(quán)利，當(dāng)?shù)谌藢?duì)住宅主張各項(xiàng)權(quán)利或?qū)嵤┡懦梁φ?qǐng)求權(quán)時(shí)，獲得居住權(quán)的人可以根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行排除。但是，因?yàn)閺埬车木幼?quán)以居住為目的，當(dāng)出現(xiàn)居住權(quán)與所有權(quán)沖突時(shí)，盡管所有權(quán)具有絕對(duì)性、排他性，但此時(shí)根據(jù)《民法典》第三百六十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)以居住權(quán)為準(zhǔn)，并排除住宅所有人對(duì)所有權(quán)的主張。

因?yàn)榘讣l(fā)生在《民法典》生效之前，所以其居住權(quán)的設(shè)定，并沒(méi)有按照《民法典》三百六十七條規(guī)定要求當(dāng)事人采用書面形式訂立居住權(quán)合同，而是根據(jù)公序良俗的原則確立張某享有居住權(quán)。

我國(guó)目前已初步形成多種形式的社會(huì)基本住房保障體系，使大部分中低收入者通過(guò)社會(huì)基本住房保障體系解決了基本住房問(wèn)題，但是保障不是很完善，因此，被納入《民法典》的居住權(quán)在實(shí)現(xiàn)住房保障目的方面提供了有效的法律依據(jù)，相信在不久的將來(lái)，杜甫的《茅屋為秋風(fēng)所破歌》中的“安得廣廈千萬(wàn)間，大庇天下寒士俱歡顏”的夢(mèng)想將成為現(xiàn)實(shí)?！睹穹ǖ洹肪幼?quán)在立法設(shè)計(jì)上還存在著不完善之處，還不能完全實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的立法目的，需要今后將通過(guò)司法解釋等多種司法方式進(jìn)行不斷的完善。