趙 寧

（桂林電子科技大學(xué)，廣西 桂林 541000）

一、比例原則概述

（一）比例原則的演進(jìn)

德國學(xué)者奧托· 邁耶最早提出比例原則這一理念，他在《德國行政法》中提出：“不得過度侵犯人權(quán)”。［1］而后，著名行政法學(xué)者弗萊納又提出了更深層次的構(gòu)想，他認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)只有在萬般無奈的情形下才可實(shí)施最為嚴(yán)厲的處罰手段?！?913年，德國學(xué)者耶律納克又進(jìn)一步提出了“適當(dāng)性”原則。1950年德國制定的《行政執(zhí)行法》和1953年制定的《聯(lián)邦行政執(zhí)法法》規(guī)定了手段與目的之間的比例應(yīng)當(dāng)適度。至此，比例原則的三個內(nèi)涵層面得以構(gòu)建。

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）從制定到修改，一直都秉承“比例原則”精神，并在實(shí)踐中不斷指導(dǎo)行政行為。

（二）比例原則的內(nèi)涵

比例原則在行政處罰中具有重要的地位，要求行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰時，充分考量處罰措施與行政目的實(shí)現(xiàn)及行政相對人合法權(quán)益之間的關(guān)系，在合理的范圍內(nèi)將侵害盡可能降低。它主要包括三個子原則：

妥當(dāng)性原則：要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰時是基于實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)男姓康模?］。行政處罰在使用過程中必然會產(chǎn)生國家權(quán)力與公民權(quán)利的沖突，因此只有以維護(hù)公共利益為目的的處罰才能夠真正實(shí)現(xiàn)立法者的初衷。

必要性原則：在非必要的情況下不要動用行政處罰。如果行政機(jī)關(guān)采取其他的行政措施可以保護(hù)公共利益時，就不必進(jìn)行行政處罰。“不用大炮打小鳥”就是最形象的解釋。伴隨著公民權(quán)利的不斷擴(kuò)張，就必然對公權(quán)力進(jìn)行合理限縮。

狹義的比例原則：即不得超越所保護(hù)的公共利益所要求的比例。行政機(jī)關(guān)被賦予自由裁量權(quán)的目的就是為了讓行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體的違法情節(jié)選擇不同的處罰力度。既要防止處罰畸輕，不能有效規(guī)范違法行為；也要防止處罰畸重，侵犯公民合法權(quán)益［3］。

二、41項(xiàng)行政處罰案例實(shí)證分析

（一）案件總況

以最高人民法院和部分地方人民法院發(fā)布的41項(xiàng)典型案例為樣本，通過歸類對比發(fā)現(xiàn)：行政處罰類案件爭議焦點(diǎn)較為突出，上訴率高，當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)的論證分歧較大，主要集中在程序是否公正和證據(jù)是否充分。41項(xiàng)典型案例由中級人民法院管轄的有30例，其余的11例由高級人民法院管轄。

同時，41例案件判決均為二審判決。當(dāng)事人對于行政機(jī)關(guān)的處罰和一審案件的判決結(jié)果均表示不服，提起上訴，其訴訟理由集中于事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)不明，程序違法，行政處罰力度與違法行為不成比例。

然而，終審判決大部分維持了原審判決，駁回了原告的訴訟請求。其判決理由集中于：事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)充分，程序適用正確，行政處罰措施適當(dāng)。小部分行政處罰和一審判決因違反“比例原則”而被撤銷。

僅有一例案件當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，和解撤訴。

（二）實(shí)踐中比例原則的適用困境

1.缺乏行政處罰量化基準(zhǔn)

目前，行政機(jī)關(guān)在處罰種類及幅度上擁有較大的自由裁量權(quán)。例如：《行政處罰法》之五條：行政處罰遵循公正，公開的原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)在事實(shí)為依據(jù)的基礎(chǔ)上，采取公開公平的方式，依照懲罰與違法行為相匹配的理念作出行政處罰。

《行政處罰法》之十條：“法律可以設(shè)定各種行政處罰”。但在法規(guī)層次上并未對處罰幅度作出具體規(guī)定，更多的是參照“比例原則”進(jìn)行。綜上，我國行政處罰的規(guī)定多以定性為主，定量為輔。這主要是由于現(xiàn)實(shí)中行政管理事項(xiàng)千差萬別，各地經(jīng)濟(jì)水平參差不齊，很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這也就造成了執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中濫用執(zhí)法權(quán)的情形的發(fā)生。例如：在“樂活”商標(biāo)侵權(quán)案中，當(dāng)事人的侵權(quán)行為所造成的危害結(jié)果并沒有那么嚴(yán)重，而且主觀過錯程度相對較低。行政機(jī)關(guān)通過責(zé)令其停止侵權(quán)行為就可以達(dá)到保護(hù)另一公司商標(biāo)權(quán)的目的，但是仍然對其進(jìn)行了50萬元罰款的行政處罰。

2.行政處罰不規(guī)范

相較于執(zhí)法過程，行政機(jī)關(guān)在管理中更加關(guān)注執(zhí)法效果，甚至可能出現(xiàn)矯枉過正的情況。在此過程中主要表現(xiàn)為程序違法，忽視案件事實(shí)收集程序和處罰程序。仇某某與縣公安局治安行政處罰上訴案中之所以原處罰決定和一審判決被撤銷，就在于證人證言與詢問筆錄發(fā)生沖突，證明事實(shí)的主要證據(jù)缺失，證據(jù)不足。

其次，根據(jù)當(dāng)時的《行政處罰法》第三十八條之規(guī)定，“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！笨h公安局未按照法定程序進(jìn)行負(fù)責(zé)人集體討論，這體現(xiàn)了執(zhí)法者“重實(shí)體，輕程序”的傾向，而程序的不公正很大程度上會導(dǎo)致實(shí)體上的不公正。程序上的違法最終導(dǎo)致了原處罰行為被撤銷。

三、行政處罰中比例原則的適用優(yōu)化

（一）建立并完善行政處罰量化基準(zhǔn)

我國學(xué)者余凌云提到：“裁量基準(zhǔn)不僅規(guī)范化、程式化，而且是帶有結(jié)構(gòu)性的建章立制”［4］。

裁量基準(zhǔn)意指立法機(jī)關(guān)在規(guī)定整體處罰原則的基礎(chǔ)上，對處罰種類與處罰幅度建立數(shù)字模型，將具有普遍性的行政處罰數(shù)據(jù)化和模型化。這個過程可以從以下兩個維度進(jìn)行分析。第一，完善行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和可行性。由于各個地域情形各異，應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展水平以及守法意識，切莫一刀切式地訂立標(biāo)準(zhǔn)。第二，依托大數(shù)據(jù)技術(shù)，由省級或更高級別的主管部門建立統(tǒng)一處罰標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代化科技與智能化技術(shù)正在逐步塑造行政管理模式，為精細(xì)化管理帶來了諸多可能性。在某一領(lǐng)域進(jìn)行數(shù)據(jù)試點(diǎn)，探討可應(yīng)用的模式。比如：生態(tài)環(huán)境部為了規(guī)制生態(tài)污染處罰行為，以函數(shù)計算為基礎(chǔ)，預(yù)設(shè)環(huán)境違法行為作為因子，通過大數(shù)據(jù)智能模擬計算，判定處罰標(biāo)準(zhǔn)①2019年生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》。。不僅僅是在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，在具備可能性的前提下，這種量化處罰的做法可以在其他處罰領(lǐng)域展開。當(dāng)然，這并不意味著所有處罰行為都要建立數(shù)據(jù)模型，完全依賴數(shù)據(jù)計算?，F(xiàn)實(shí)情況中的違法行為多種多樣，意圖通過數(shù)據(jù)模擬一以概之所有的違法行為，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，對于復(fù)雜情形下的處罰，仍然以執(zhí)法人員自由裁量結(jié)果為準(zhǔn)。

（二）完善監(jiān)督機(jī)制，優(yōu)化行政行為

權(quán)力是一把雙刃劍，只有完善監(jiān)督行政處罰行為，才能實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益的價值取向。讓權(quán)力運(yùn)行在陽光下，接受人民和社會的監(jiān)督，可以從以下角度進(jìn)行構(gòu)建監(jiān)督機(jī)制。第一，完善執(zhí)法流程是實(shí)現(xiàn)正當(dāng)行政處罰行為的必要條件。執(zhí)法過程中，行政行為必須嚴(yán)格符合法律法規(guī)的條件，非必要不得隨意濫用。第二，執(zhí)法主體必須符合相應(yīng)的資格，提升執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強(qiáng)行政處罰行為的公信力，提升人民群眾的信賴感。第三，完善權(quán)責(zé)體系，優(yōu)化行政主體責(zé)任制，切實(shí)增強(qiáng)為人民服務(wù)的責(zé)任意識。

（三）完善聽證制度

行政處罰聽證制度是基于《行政處罰法》賦予行政相對人陳述權(quán)和申辯權(quán)而設(shè)立的，是其維護(hù)自身合法權(quán)益的重要救濟(jì)制度。就聽證申請主體而言，應(yīng)當(dāng)放寬利害關(guān)系人申請聽證程序的限制，擴(kuò)大聽證參加主體的范圍；就聽證主持者而言，應(yīng)當(dāng)具體細(xì)化聽證主持者的主持流程與職責(zé)，以及相應(yīng)的行政責(zé)任，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定由誰負(fù)責(zé)；就聽證的適用范圍而言，進(jìn)一步擴(kuò)寬納入聽證范圍的行為。行政處罰聽證制度應(yīng)當(dāng)以公正與效率作為價值基準(zhǔn)，切實(shí)維護(hù)程序正義。