陳 婧

（中國水利水電第五工程局有限公司，四川 成都 610000）

無論是在大陸法系還是在英美法系，情勢變更都有著悠久的歷史。在中國，關(guān)于情勢變遷理論的討論由來已久，立法和司法實踐對此也歷經(jīng)了諸多變化。本文結(jié)合《民法典》情勢變更理論與適用要件的基礎(chǔ)，嘗試探討建設(shè)工程施工領(lǐng)域的一些實務(wù)應(yīng)用問題。

一、我國情勢變更制度的立法沿革

關(guān)于情勢變更制度，學(xué)理解釋一般為“法律效力發(fā)生原因之法律要件（法律行為或其他法律事實）之基礎(chǔ)或環(huán)境之情勢，因不可歸屬于當事人之事由，致有非當時所得預(yù)料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有悖于誠信原則（顯失公平）時，應(yīng)認其法律效力有相當變更之規(guī)范”［1］。1993年《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中多次提及與情勢變更問題有關(guān)的概念①《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》［法發(fā)（1993）8號］：“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同”。，1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）建議稿也設(shè)置過情勢變更原則，但因執(zhí)行時的難于操作，最終立法者未在《合同法》成稿中作出規(guī)定。

為了應(yīng)對受金融危機經(jīng)濟動蕩影響下的合同糾紛，2009年4月《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱：《合同法司法解釋（二）》）在第二十六條正式確立了情勢變更制度②《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。。此外，為防止實務(wù)中情勢變更制度被濫用，最高人民法院在同月作出更深入的規(guī)定，明確了情勢變更在個案中的認定須由高級人民法院審核，必要時提請最高人民法院審核③《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（2009年4月27日，法〔2009〕165號）。，這使得審判實務(wù)中法院對情勢變更制度一直秉持著審慎適用的態(tài)度。由此可見，我國制定情勢變更制度的目的就是為了通過司法手段重新平衡交易各方獲得的利益和承擔的風險，消除因情勢變更帶來的顯失公平，以此維護實質(zhì)正義。

二、《民法典》中的情勢變更制度

2021年1月1日開始實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百三十三條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同”。

相較于司法解釋的規(guī)定，《民法典》中的情勢變更制度有五大變化：一是將“客觀情況”改為“合同的基礎(chǔ)條件”。這種基礎(chǔ)條件，是當事人在訂立合同時不能預(yù)見但客觀上已構(gòu)成合同締結(jié)基礎(chǔ)的情勢。二是將“非不可抗力造成”這一限定條件刪除。使情勢變更與不可抗力二者從之前涇渭分明銜接到如今的交叉競合，適用上更為科學(xué)和合理。三是刪去了“不能實現(xiàn)合同目的”的規(guī)定。合同目的的不能實現(xiàn)可經(jīng)由《民法典》第五百六十三條法定解除權(quán)的規(guī)定來達到效果，而情勢變更的精神內(nèi)核則是一方繼續(xù)履約將明顯違反公平原則。四是增加“受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商”。該增加的條款對于建設(shè)工程尤為重要。因為原來情勢變更按《合同法司法解釋（二）》規(guī)定只能請求法院作出裁判，由法院認定，就算當事人協(xié)商同意了變更項目價款、工期等有關(guān)內(nèi)容也可能被認定為是違反合同實質(zhì)性內(nèi)容的無效變更。新增的再交涉義務(wù)杜絕了這一隱患，既充分保障了當事人意思自治，又有效節(jié)約了司法成本。五是增加仲裁機構(gòu)作為解決爭議的裁決方式，這使得適用情勢變更報高院核準的必經(jīng)程序是否會被建筑施工當事人約定排除目前還未定論，仍需要仔細研究。至此，情勢變更制度在《民法典》中予以正式確立。立法的意義在于從經(jīng)濟利益和靈活交易的角度，公平合理地校正分配各方的權(quán)利義務(wù)，避免合同僵局，實現(xiàn)利益平衡和經(jīng)濟效益的最大化。

三、建設(shè)工程施工合同中情勢變更制度的適用

（一）建設(shè)工程施工合同適用情勢變更的必要性

《民法典》中關(guān)于建設(shè)工程合同有明確約定①《民法典》第七百八十八條：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同”。。由于施工合同履約期長，整體利潤低，易受自然環(huán)境和城市規(guī)劃、拆遷補償、土地流轉(zhuǎn)等政策影響，造成了合同履行中的諸多困難。此外，建設(shè)工程招標投標程序的不規(guī)范，違法轉(zhuǎn)包非法分包的禁而不止，更加劇了施工企業(yè)對市場風險的承受能力。無疑，為了應(yīng)對施工合同中的各類糾紛，情勢變更制度的適用非常必要且重要。

（二）建設(shè)工程施工合同適用情勢變更的要件

綜上分析，由于項目工程現(xiàn)場的復(fù)雜性和合同標的的特殊性，在建筑工程施工合同領(lǐng)域適用情勢變更的構(gòu)成要件如下：

1.須存在情勢變更的事實，且是不屬于商業(yè)風險的重大變化。司法實踐中一般認為商業(yè)風險是從事商業(yè)活動的固有風險，而情勢變更則意味著合同訂立時當事人無法合理預(yù)見的非市場系統(tǒng)的固有風險②《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉的通知》（2009年7月7日，法發(fā)〔2009〕40號）。。兩者之間的微妙區(qū)分點就在于是否“異常”。一般情況下法院會根據(jù)當事人簽訂的合同條款，結(jié)合項目實際，綜合評估工程因情勢變更事由造成的損失大小、成本控制、責任劃分等內(nèi)容來判斷風險，在個案中還需要具體識別當事人是否事先無法預(yù)見風險、是否可以采取防范措施等因素進而全面客觀合理地適用。

2.須當事人無法預(yù)見。這是適用情勢變更制度的前提條件，判斷要素有二：第一，是預(yù)見的時間、節(jié)點應(yīng)在合同締約之時，如果當事人在簽訂合同時就可以合理預(yù)見某些情形的發(fā)生，卻仍然選擇訂立合同，就構(gòu)成了可預(yù)見性。第二，是預(yù)見的標準，一般以實際遭受的損失一方為準。例如具有較高建筑資質(zhì)等級的企業(yè)，相較于施工資質(zhì)較低的主體，對施工合同中可能發(fā)生的情勢變更便可以理解為具有較高的風險預(yù)期。

3.須情勢變更的發(fā)生不可歸責于各方。也就是說任何一方都沒有過錯。因為過錯一方可以承擔責任，也可以通過其他法律規(guī)定達到變更或者解除合同的結(jié)果，不需要適用情勢變更原則。

4.須情勢變更發(fā)生在合同成立后完成前。這是適用情勢變更制度的時間要件。如發(fā)生在合同成立前且當事人是知情的，則意味著當事人自愿承擔該風險繼續(xù)履行合同，法律無需特殊保護；如果發(fā)生在履約完成后，由于原合同已履行完畢無法再約束當事人，故也不屬于情勢變更的調(diào)整范圍。

5.須繼續(xù)履行合同將顯失公平。這是適用情勢變更制度的結(jié)果要件。在判斷是否會對當事人造成顯失公平的結(jié)果時，應(yīng)當總體考慮其收益和損失的平衡。例如，承包人以低價中標，但發(fā)包人在合同外給予一定補償，或者承包人能夠據(jù)此得到提升自身商譽開拓市場份額的結(jié)果，則在損失分擔時就不適用情形變更原則。

6.須“再交涉義務(wù)”的前置適用。這是適用情勢變更制度的行為義務(wù)，本著鼓勵交易及維持社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的原則考慮，各方只要經(jīng)過協(xié)商的過程，并不必然有合意的結(jié)果。當事人進行斡旋、調(diào)停仍無法調(diào)解時，方可訴諸人民法院或仲裁機構(gòu)處理以消除顯失公平。

四、結(jié)語

在施工合同中深入理解并正確運用情勢變更，不僅對當事人利益的平衡意義重大，還將有利于我國建筑行業(yè)的發(fā)展。本文在對施工企業(yè)管理認識的基礎(chǔ)上提出了一些初步的思考，關(guān)于情勢變更制度在施工合同糾紛中的更多有效應(yīng)用，還需要進一步的理論研究和案件實務(wù)積累。