袁加孟

（上海市普陀區(qū)人民法院，上海 200333）

剖析權利表象要件的價值基礎和理論基礎，探討權利表象要件的特征，明確判定權利表象的主要考量因素，以期為司法實踐中法官更準確高效地認定權利表象提供有益參考。明晰相對人善意且無過失的具體含義及其必要性，探討相對人善意的判定及其考量因素，提出判定相對人信賴具有合理性的參照標準。論證引入本人可歸責性的必要性和可行性，以學說探討、司法實踐和比較分析的形式來對可歸責性進行詳細闡述。

一、表見代理制度的立法和司法檢視

（一）表見代理制度的立法檢視

第一，我國《民法典》第一百七十二條關于表見代理制度的規(guī)定與我國原《合同法》四十九條如出一轍，這樣極具抽象性規(guī)定，并未彌補之前的立法漏洞，同樣沒有給司法實踐以具體的指導。這一方面給法官解釋留下了較大的空間，有利于自由裁量權的發(fā)揮。另一方面則可能造成法官自由裁量權的不規(guī)范行使，主要原因是表見代理的成立缺少統一的判斷標準和類型化的指導案例，容易造成同案不同判的現象，從而損害司法公信力。

第二，關于表見代理的構成要件一直是爭議不斷的，尤其是對于表見代理的構成要件中是否應當加入本人可歸責性存在諸多爭議。通過梳理中國裁判文書網的判決書，發(fā)現僅有極少數在判決主文部分涉及本人可歸責性的認定問題。

在我國的民法學術界主要存在兩種觀點。一種被稱為單一要件說，持此種觀點的人認為：相對人對代理人享有代理權的事實是無過失信賴的，或者說對代理人存在代理權的事實，相對人可以提供充足的理由，如此表見代理即為成立。［1］另一種被稱為雙重要件說，主張該觀點的學者認為：欲使表見代理成立，需要滿足兩個要件，即相對人善意且無過失信賴代理人有代理權、因被代理人的過失行為導致相對人相信其有代理權。

（二）表見代理制度的司法檢視

第一，各級法院對權利表象的客觀考量因素缺乏統一的認識。例如在對無權代理人私刻公章是否發(fā)生權利表象的問題上就存在不同認識，有些法院認為即便無權代理人私刻公章，若是被代理人對代理人私刻公章的行為沒有盡到監(jiān)督管理義務，應當承擔相應的過錯責任。

第二，司法實踐中對相對人善意且無過失的判斷標準不一，對相對人產生合理信賴的是否通過考量相對人的調查審核義務的方式來判定持不同態(tài)度。實際上，相對人善意且無過失由兩個部分構成，一是相對人對行為人有代理權的權利表象的情形是不知或者不應知的，二是相對人不知道行為人沒有代理權并非因疏忽大意或者懈怠造成的。按通常情況考慮，所謂的相對人無過失是指其不知或者不應知代理人無代理權的事實在主觀上不存在疏忽大意。

二、表見代理構成要件之判定

（一）權利表象要件的特征及考量因素

1.權利表象要件的特征

作為表見代理構成要件的權利表象是客觀物質的，其作為表見代理制度的核心和法律適用的前提。根據相關學說及司法實踐，作為表見代理構成要件的權利表象一般具有以下特征：

第一，權利表象應是虛假的法律事實狀態(tài)，給相對人傳遞的是真實權利的虛假表象。第二，權利表象具有公知性，從一般人的視角來判斷，均會對此權利表象達到合理信賴的程度。第三，權利表象是可以為一般人感知的或者直接可見的事實，這些虛假外觀事實通常具有表征性，且相對人從事交易時對這些權利表象是確信無疑的，以至于使相對人難辨真?zhèn)?。第四，權利表象的存在具有持續(xù)性。第五，權利表象與常態(tài)法律關系中的真實權利具有極高的相似度，且它的產生與代理關系具有密切聯系。

2.權利表象要件的判定和主要考量因素

權利表象作為表見代理要件的客觀基礎，是司法實踐中判定表見代理能否成立的關鍵所在。法官在審查權利表象時，通常從表征代理權的權利證書、交易當事人之間關系的密切程度、交易時間和地點、無權代理人的職責權限、交易標的額、交易當事人的經驗和知識能力等方面來綜合判定。

法官在審判中認定權利表象是否存在要考量權利表象存在的時間、場所、授權證書等，筆者認為在具體個案中認定權利表象的存在要綜合考慮多種因素，具體展開如下：

第一，無權代理人與被代理人是否存在特殊身份關系。若存在表征無權代理人和被代理人存在特殊關系的權利表象，比如“他們之間是夫妻關系、雇傭關系等特殊關系都可以依據具體的交易情況來認定相對人具有正當理由信賴無權代理人具有代理權”。［2］

第二，無權代理人宣稱其具有代理權時出具的證明文件。在商事交易中，出具代理證書是常見的委托形式，包括在授權委托書、委托書、介紹信等，代理權限和代理期限會記載在代理證書中。

第三，合同訂立的地點、時間和訂立的過程等。若無權代理人與相對人是在被代理人的營業(yè)場所或者以公司職員的身份且在被代理人的特定營業(yè)場所，就應當認定表見代理的成立。

第四，由民商事交易習慣或者慣例導致的權利表象。在某個交易領域會有許多的交易習慣或者交易慣例，從事此類交易時人們都會自覺遵從，從而維護正常的市場交易秩序。

（二）相對人善意且無過失之判定，相對人善意的判定及其考量因素

表見代理中信賴合理性的認定沒有固定的模式，因為個案的權利表象、表征強度、相對人的知識結構和能力都是不盡相同的，是故法官的生活經驗、認知模式等對合理信賴的判斷尤為重要?！皡⒄辗▏痉▽嵺`，可以從權利表象的表現形式、交易慣例、特殊的交易空間、交易標的額等方面來判定信賴合理性?！保?］

權利表象在不同客觀環(huán)境下對相對人審核義務的要求程度是不同的，因此在司法實踐中對權利表象形成的客觀環(huán)境進行類型化的總結意義深遠。通過對裁判文書網判決書和司法解釋等進行分析，以下幾種客觀環(huán)境對判斷相對人的合理信賴性具有重要參考價值：

第一，表征權利表象的代理證書的可信度。第二，相對人與代理人交易的頻次、交易經歷。第三，交易標的額大小或者關涉相對人利益的大小。第四，相對人的交易經驗、交易復雜度、審核成本和是否具有約定的特殊法律行為。

（三）本人可歸責性之判定

本人可歸責性要件的判斷標準又稱為歸責原則，有學者提出：“表見代理領域屬于需要數種歸責原則并存的領域，是故需要一種貫通性的思考，形成連續(xù)的歸責性系列，無需以過失為界認為的切割歸責性?！保?］王利明教授認為：“應當采用原因主義來解決表見代理責任的歸責問題，若以本人無過錯作為表見代理構成要件，將會無端加重相對人的舉證負擔，使表見代理難以成立。對權利表象的形成造成原因的人應無條件地承擔責任?！保?］

筆者認為建構一個系統的風險基準分配體系是采用風險歸責原則必須要解決的問題，可以通過以下三個基準來解決被代理人應否被非難而負擔表見代理的法律效果：第一是在決定權利表象形成的原因力中，被代理人的客觀行為是否引致了不必要的風險；第二是比較被代理人和善意相對人之間對風險因素的控制力，誰控制力更強，則由誰承擔表見代理的風險；第三是從公平正義的角度衡量哪方承擔表見代理責任更符合公平原則。當被代理人的授權行為有瑕疵或者內部授權無效時，此時權利表象已經產生，由此引發(fā)的權利表象責任由被代理人承擔，因為此種風險屬于被代理人控制的領域。

三、表見代理構成要件判定之完善建議

（一）完善表見代理立法，明確其構成要件

1.明確表見代理的構成要件，納入可歸責性要件

建議采納限定類型主義的立法規(guī)范模式，并列舉表見代理適用的若干排除情形，使司法實踐有相對明確的參考標準，有利于統一法院的裁判標準，促進司法公正。明確表見代理的構成要件，即代理人產生了權利表象、相對人善意無過失的相信代理人有代理權和被代理人對代理人形成權利表象有牽連。建議將我國《民法典》第一百七十二條修改為：行為人無代理權，因可歸責于被代理人的事由致使行為人存在權利表象，相對人善意且無過失地對該權利表象產生合理信賴，該代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。

2.準確理解表見代理的價值

具體到表見代理制度，維護交易安全、規(guī)范交易秩序和提高交易效率是其制度價值之所在。在民商事交易領域，交易安全對各方當事人而言尤為重要，交易者均期待交易行為的合法、有效，各方基于對彼此權利表象真實性狀態(tài)的信賴而為交易行為，因此期待利益和信賴利益值得保護。除了要維護交易安全中“動”的安全，也要維護被代理人財產的“靜”的安全。表見代理是交易安全之“動”的安全和財產安定之“靜”的安全互相協調的結果，對表見代理中風險的合理分配有利于實現二者利益的平衡。

（二）統一司法裁判標準，嚴格適用

1.制定明確具體的適用規(guī)則

表見代理立法規(guī)定的抽象性使法官對其構成要件存在不同的認知，產生了同案不同判的現象，嚴重損害了司法公信力。是故統一表見代理的法律適用標準顯得尤為迫切，通過最高院發(fā)布典型案例的方式來明確表見代理的適用標準是較為有效的解決途徑。梳理每年的典型案例進而匯編成冊，以供各級法院參照適用。

2.從嚴適用表見代理制度

表見代理是代理制度的例外，之所以將表征性權利表象的虛假權利擬制為有權代理的法律效果，主要是相對人對可信程度高的權利表象產生了合理信賴，并期待民事行為合法有效，其信賴利益值得保護。但是表見代理是違背被代理人自由意志的，與代理制度必須基于當事人的意思自治之原則相抵觸，因此對其適用應當秉持謙抑的原則。

在個案中適用表見代理構成要件時，法官要考量原告和被告雙方的利益多寡，同時考慮適用表見代理的社會效益，發(fā)揮訴訟引導、權利釋明和合理分配舉證責任等準確適用表見代理，正確運用表見代理制度的利益調節(jié)功能，既能使相對人的信賴利益和交易安全得到保護，又能使被代理人的財產安定受到維護。

四、結語

表見代理的法律適用實際上是對其構成要件進行逐個判斷的過程，即在個案中對權利表象、相對人善意無過失和本人可歸責性這三個要件事實綜合分析認定，從而得出合理的結論。本文從理論和司法實踐角度考察了表見代理的構成要件，認為應當把本人可歸責性作為表見代理的構成要件之一，并提出了采用風險原則判斷被代理人的可歸責性，同時運用類型化指導性案例統一適用標準的途徑解決其適用標準不一的問題，以期對我國表見代理的法律適用標準的統一有所助益。