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        律師在法律實(shí)務(wù)中訴訟策略的重要性
        ——以建設(shè)工程施工合同糾紛案為例

        2021-11-24 16:02:54黃富盅
        法制博覽 2021年29期
        關(guān)鍵詞:法律施工

        黃富盅

        (廣西經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院,廣西 南寧 530021)

        關(guān)于律師在訴訟實(shí)踐中價(jià)值和作用的思考,筆者的觀點(diǎn)是律師在訴訟實(shí)踐中發(fā)揮很大的價(jià)值和作用。律師,作為一個(gè)專業(yè)化的職業(yè),了解和熟悉國家法律規(guī)定,國家法律也賦予其制衡社會(huì)公權(quán)、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的神圣使命,相對(duì)一般的社會(huì)公眾而言,能夠更多地參與司法活動(dòng),監(jiān)督司法運(yùn)行。在法律實(shí)務(wù)的訴訟案件中,律師選擇何種訴訟策略,將會(huì)影響案件的訴訟進(jìn)程和效果。[1]案件的結(jié)果一般是有可預(yù)測(cè)性的,但如何實(shí)現(xiàn)這個(gè)預(yù)計(jì)的結(jié)果,使得勝訴的概率和追回資金的概率更大,這就給律師發(fā)揮專業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)能力一個(gè)廣闊平臺(tái)。我認(rèn)為,律師的作用就是基于案件事實(shí),在符合法律規(guī)定的范圍內(nèi),運(yùn)用法律武器,把客戶的利益最大化,實(shí)現(xiàn)客戶需求的高效化。此時(shí),律師在法律實(shí)務(wù)中選擇的訴訟策略就顯得至關(guān)重要。

        一、律師在訴訟實(shí)踐中的價(jià)值

        (一)律師的價(jià)值體現(xiàn)在促進(jìn)司法公正

        公正是法治的生命線,公正司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。習(xí)近平總書記指出,要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義,所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個(gè)目標(biāo)來改進(jìn)工作,就要重點(diǎn)解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。[2]這些法治理念的具體實(shí)施者,離不開律師,離不開律師的親力親為,不管是民事案件、行政案件還是刑事案件的代理,律師要通過每一個(gè)具體案件的代理,從細(xì)節(jié)上、過程中,讓當(dāng)事人、公民感受到法治的力量,感受到國家正義的力量,感受到國家對(duì)律師的支持,通過對(duì)律師的執(zhí)業(yè)過程的體會(huì)到感受到自己賴以生存和發(fā)展的國家是有希望的。律師是促進(jìn)司法公正和提高司法審判質(zhì)量的重要制約力量。因此,在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)司法公正,律師發(fā)揮著不可忽視的作用。

        (二)律師的價(jià)值體現(xiàn)在踐行以人為本的服務(wù)理念

        2004年,我國修訂的《憲法修正案》增加“國家尊重和保障人權(quán)”,這符合中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政理念。在新時(shí)代的前進(jìn)道路上,律師執(zhí)業(yè)過程中依法為當(dāng)事人提供法律服務(wù),是律師的法定義務(wù),也是“以人為本、執(zhí)業(yè)為民”在律師工作中的具體體現(xiàn)。[3]在訴訟、仲裁程序的技術(shù)性和專業(yè)性日益強(qiáng)化的趨勢(shì)下,無論是參與訴訟、仲裁,還是通過其他手段解決糾紛,律師都以排解糾紛、平息沖突為己任,勸導(dǎo)糾紛主體正確理解法律,正確選擇自己的利益訴求,正確對(duì)待他人的利益訴求,以平緩、簡(jiǎn)約的方式化解糾紛。這些都是律師的價(jià)值體現(xiàn)。

        (三)律師的價(jià)值體現(xiàn)在為我國法治建設(shè)貢獻(xiàn)力量

        律師是法治建設(shè)不可忽視的重要力量,是法治建設(shè)的重要組成部分。律師職業(yè)是社會(huì)與國家之間矛盾沖突、妥協(xié)的產(chǎn)物,進(jìn)一步說也是國家法與民間法相互沖突的結(jié)果,是立法與法律實(shí)施之間內(nèi)在矛盾的產(chǎn)物。律師作為法律職業(yè)者并不僅僅是法律規(guī)范的實(shí)施者,同時(shí)也是解決社會(huì)沖突、平衡社會(huì)利益的一個(gè)群體。律師就是直接面對(duì)社會(huì)矛盾和沖突的職業(yè),律師職業(yè)作為一種社會(huì)性法律職業(yè),在協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾中的作用不僅非常重要,而且是其他法律職業(yè)所無法替代的,它是由律師制度的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)和律師處于社會(huì)主流文化沖突中間的位置所決定的。[4]律師是法治建設(shè)的參與者,參與具體法治活動(dòng)。伴隨著“依法治國”這一重要思想的提出并實(shí)施,律師在社會(huì)諸多訴訟活動(dòng)中的作用越來越突出。

        二、律師正確運(yùn)用訴訟策略的重要性

        我國律師事務(wù)所業(yè)務(wù)偏重傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)。由此可見,在律師辦理的案件中,訴訟案件所占比重大。而訴訟案件是否能夠取得良好的社會(huì)效果,訴訟案件是否能夠取得良好的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,往往取決于律師是否能夠正確運(yùn)用訴訟策略。訴訟策略是訴訟的大政方針,是訴訟的方向和道路。糾紛一旦面臨訴訟的時(shí)候,遇到的第一個(gè)問題也是最重要的問題就是確定訴訟策略。民事案件訴訟活動(dòng)是一項(xiàng)專業(yè)性極強(qiáng)的社會(huì)活動(dòng),其對(duì)訴訟策略的要求是非??量毯蛧?yán)格的。眾所周知,正確、科學(xué)的訴訟策略對(duì)解決問題會(huì)起到事半功倍的效果。與之相反,錯(cuò)誤的、荒謬的訴訟策略不僅不能幫助解決問題,甚至?xí)斐筛訃?yán)重的后果。

        三、建設(shè)工程施工合同糾紛中律師訴訟策略的運(yùn)用

        為了更直觀、更清晰地認(rèn)識(shí)律師在法律實(shí)務(wù)中訴訟策略的重要性,本文以某一施工合同糾紛案為例進(jìn)行具體闡述和論證,以期為此類糾紛訴訟策略的運(yùn)用提供有益的借鑒和參考。

        (一)基本案情

        2015年3月20日,某工程項(xiàng)目經(jīng)經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用。該工程項(xiàng)目的業(yè)主是某資產(chǎn)投資發(fā)展有限責(zé)任公司B,該工程由某建設(shè)集團(tuán)有限公司C來承包,C是總承包人,C把該工程分包給自然人D,D又把該工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給A。截至2018年11月4日,D一直拖欠A的一部分工程款,拒不支付剩余工程款10萬元。A與D的施工合同因時(shí)間久遠(yuǎn)A已不慎丟失,A手上只有一份施工內(nèi)容的工程簽證單。

        (二)當(dāng)事人訴求

        當(dāng)事人是實(shí)際施工人A,為了拿回剩余工程款,委托律師處理這一案件,訴求很明確就是拿回自己的血汗錢,盡快追回剩余10萬元的工程款。

        (三)三種訴訟方案

        1.第一個(gè)訴訟方案

        這種案件最常見的方案即為找合同相對(duì)人,要求D支付A剩余的10萬元工程款。合同是雙方達(dá)成合意的意志表現(xiàn),雙方共同簽訂的合同即明確雙方的權(quán)利義務(wù),雙方均有義務(wù)遵守。根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定,雙方在真實(shí)意思的表達(dá)之下所簽訂的合同是具有法律效力的,發(fā)包方有按合同約定支付價(jià)款的義務(wù),承包方有按合同約定承攬建設(shè)的義務(wù),是需要雙方共同遵守的。發(fā)包方違反合同約定未按期支付工程價(jià)款其行為屬于違約,根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定,守約方可以要求繼續(xù)履行合同,也可以要求解除合同。因此,一般訴訟方案就是考慮找到D,索回工程款。雖然說法律關(guān)系很明確,但是在法律事務(wù)當(dāng)中,情況往往比較復(fù)雜。第一,從證據(jù)的角度,當(dāng)事人手上只有工程簽字單,沒有施工合同;第二,訴訟D,必須要有D的詳細(xì)信息,隨著合同的丟失,D是身份信息和住址也無從查起;第三,通過D的名字和手機(jī)號(hào)這條線索找D的信息,發(fā)現(xiàn)手機(jī)號(hào)與名字對(duì)不上,現(xiàn)在當(dāng)事人也聯(lián)系不上D。在這樣的情況下,通過起訴D拿回錢,變得非常困難,估計(jì)都無法立案,如何依法維權(quán)呢?即使找到D的信息,能夠起訴,然后勝訴,但是到執(zhí)行階段拿回錢的概率也很低,耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力,可行性非常低。

        2.第二個(gè)訴訟方案

        換個(gè)角度考慮,難道只能找D拿錢嗎?整個(gè)工程項(xiàng)目,都是以C的名義進(jìn)行施工的,那么可不可把D和C同時(shí)列為被告呢?當(dāng)然可以。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定:“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法承包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”此方案,比第一個(gè)方案略好一些,多一個(gè)被告,就增加了追回資金的可能性。但是依然是行不通的。因?yàn)闊o法找到D的身份信息,回到方案一的老路,并非最優(yōu)方案。

        3.第三個(gè)訴訟方案

        再進(jìn)一步思考,關(guān)于建設(shè)施工合同糾紛案件,有其特殊的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。該條第二款規(guī)定:“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?!边m用這一條款,必須具備幾個(gè)條件:第一,實(shí)際施工人的合同相對(duì)方下落不明,屬于失聯(lián)狀態(tài),沒辦法找到本人;第二,想要訴訟卻無從下手,想訴而沒辦法訴,不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形。因此,具備起訴B和C的條件,通過這個(gè)方法來實(shí)現(xiàn)A的權(quán)利,這是最優(yōu)方案。

        (四)訴訟策略選擇的思考路徑

        建設(shè)工程施工合同糾紛是合同糾紛案件中的一種,不考慮非訴案件,僅僅從訴訟糾紛出發(fā),這類案件有著比較顯著的特殊性,因?yàn)樵趯?shí)際施工過程中,往往存在著不同程度違法分包和轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象,一般來說,真正實(shí)際進(jìn)行施工的一方,不會(huì)是總承包方??偝邪朔职蜣D(zhuǎn)包的現(xiàn)象,在建設(shè)工程行業(yè)中十分常見。為此,最高人民法院專門出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的問題進(jìn)行明確規(guī)定。但是規(guī)定比較籠統(tǒng),具體如何操作,如何運(yùn)用,沒有具體的規(guī)定。因此,在這類案件中法官的自由裁量權(quán)對(duì)案件結(jié)果有很大影響,自由裁量權(quán)是法官對(duì)于案件在自由斟酌的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判的權(quán)力,這里自由裁量權(quán)的行使體現(xiàn)為法官對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件不是依據(jù)法律具體規(guī)定進(jìn)行裁判,而是根據(jù)某種價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行裁判,從現(xiàn)代民事法律看,廣義的誠實(shí)信用原則、其他民法原則以及各種民法一般規(guī)定,既是法官享有自由裁量權(quán)的法律依據(jù),又是法官行使自由裁量權(quán)的準(zhǔn)則即價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。除此之外,法官的知識(shí)、閱歷、對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和看法一定程度上會(huì)影響到這類案件的裁判結(jié)果。

        那么,從律師的角度,如何充分利用法律條文,補(bǔ)充和完善證據(jù)鏈,充分論證,使實(shí)際施工人可以跳出合同相對(duì)性,直接起訴發(fā)包人和總承包人,這是關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)。律師代理案件就是一個(gè)說服法官采納自己提出意見的過程,必須通過大量的事實(shí)和證據(jù)來影響法官的判決,而且要符合邏輯,達(dá)到合法合理合情。律師可以從以下幾個(gè)方面考慮:

        第一,法律依據(jù)。這是從合法的角度考慮,法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。但適用本條規(guī)定,是有前提條件的。

        第二,事實(shí)證據(jù)。這是從合情的角度考慮,無法查詢到違法轉(zhuǎn)包人的身份信息,不知道對(duì)方的身份,通過手機(jī)號(hào)碼查詢,他用的手機(jī)號(hào)碼也不是實(shí)名制認(rèn)證的號(hào)碼。這使得整個(gè)事件陷入困境,訴訟無法正?;顒?dòng)進(jìn)行。與此同時(shí),也提醒當(dāng)事人,涉及自身利益的關(guān)鍵證據(jù),如簽訂的合同、收據(jù)、簽證單等,一定要留好原件,并做好復(fù)印或進(jìn)行電子備份儲(chǔ)存。通過這些努力,確實(shí)是聯(lián)系不上違法轉(zhuǎn)包人D,也找不到他本人。符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定前提條件。一是必須收集好能夠證明當(dāng)事人A是實(shí)際施工人的施工圖紙、施工過程中的紙質(zhì)材料等;二是拿到該項(xiàng)目已經(jīng)驗(yàn)收合格并通車使用的報(bào)告,這些都是需要講究方法和策略的;三是工程款的數(shù)額如何確定問題,就是以發(fā)包人與總承包人結(jié)算的工程價(jià)款為依據(jù)。做好上述三種證據(jù)的收集,就可以開展訴訟了。

        第三,邏輯正確。這是從合理的角度考慮,從建筑市場(chǎng)的情況看,承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后,往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人,第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對(duì)性來講,實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利,而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看,有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后,沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對(duì)工程結(jié)算不主張權(quán)利,由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系,這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款,而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。其次,承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后,建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下,如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,不利于對(duì)實(shí)際施工人利益的保護(hù)。因此,符合法律邏輯和法理的價(jià)值追求。

        律師最終選擇第三個(gè)訴訟方案,此案判決結(jié)果是法院支持了當(dāng)事人A的訴訟請(qǐng)求,判決書出來后,總承包方C也很快履行了支付工程款的法律義務(wù)。當(dāng)事人A非常滿意,給予代理律師高度評(píng)價(jià)。如果采用前兩個(gè)訴訟方案的話,那么,當(dāng)事人可能會(huì)投入更多的時(shí)間、精力和經(jīng)濟(jì)成本,而且效果不一定明顯,甚至很難追回工程款。

        四、結(jié)語

        筆者通過案例的形式論證訴訟策略的重要性,最終是為了表達(dá)一種思路:在司法實(shí)踐中,尤其是訴訟中,經(jīng)驗(yàn)很重要,但訴訟策略更加重要。要盡可能多角度去分析問題,通過參考其他案件、其他律師的方法,甚至是研究相關(guān)類型案件的法院判決書,多提出幾個(gè)訴訟方案,選擇最優(yōu)方案。律師作為代理人,應(yīng)竭盡全力讓每一件案件還原真相,讓合法權(quán)益得到有效保障。因此,對(duì)律師來說在處理案件的過程中不斷積累經(jīng)驗(yàn),不斷增強(qiáng)解決問題的能力是有必要的,但是如何選擇最佳的訴訟策略更為重要。

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