唐敏健

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作廣東中心，廣東 廣州 510555）

在發(fā)明專利申請的審批過程中，審查員與申請人最容易產(chǎn)生意見分歧的地方在于現(xiàn)有技術(shù)究竟有沒有技術(shù)啟示進(jìn)而所述發(fā)明是否符合創(chuàng)造性的要求。

中國《專利審查指南》［1］認(rèn)為在判斷一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性通常使用“三步法”，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見是第三步。要確定的現(xiàn)有技術(shù)整體上是否能產(chǎn)生某種技術(shù)啟示，也就是說現(xiàn)有技術(shù)中有沒有給出將上述的區(qū)別特征來應(yīng)用到所述最接近現(xiàn)有技術(shù)，從而能解決所述的存在的技術(shù)問題的啟示。這種啟示能否使得本領(lǐng)域所屬技術(shù)人員在面臨該技術(shù)問題的時(shí)候，產(chǎn)生動機(jī)對其改進(jìn)，并獲得所要求保護(hù)的方案。如果存在了技術(shù)啟示，則發(fā)明就是不具備所規(guī)定的創(chuàng)造性［1］。只有當(dāng)區(qū)別技術(shù)特征在另外一份對比文件中所起的作用或所獲得的技術(shù)效果與其在要求保護(hù)的發(fā)明中所起到作用或效果相同時(shí)，才能認(rèn)為該對比文件給出了結(jié)合的技術(shù)啟示?；诎l(fā)明的技術(shù)方案以及所用對比文件的整體構(gòu)思，發(fā)明的技術(shù)效果是創(chuàng)造性評判中的重要因素，在創(chuàng)造性的評判中，不能忽略技術(shù)效果以及技術(shù)特征的關(guān)聯(lián)性而僅停留在片面的技術(shù)特征是否公開的層面上［2］。

下面筆者結(jié)合在實(shí)際審查過程中的一些案例對專利創(chuàng)造性評判中的結(jié)合啟示進(jìn)行一些思考。

一、案例分析

（一）案情介紹

某發(fā)明專利申請A，其說明書中指出在石英砂或硅砂原料的加工過程中，產(chǎn)生大量尾礦。所述尾砂大部分沒有得到合理利用，既占用大量土地，也嚴(yán)重污染大氣和水域。本發(fā)明提供一種以粉煤灰和石英砂或硅砂尾砂為主原料的建筑用輕質(zhì)泡沫陶瓷材料，對工業(yè)廢渣石英砂或硅砂尾礦和粉煤灰的使用量大，可有效利用石英砂工業(yè)廢渣，減少兩種廢渣對土地的占用。

權(quán)利要求：一種以粉煤灰和硅砂尾礦的高氣孔率泡沫陶瓷，其特征是泡沫陶瓷組成為：粉煤灰40-60wt%、石英砂或硅砂尾礦25-45wt%、添加劑15-20wt%。審查員指出：對比文件1公開了一種粉煤灰基高強(qiáng)度高氣孔率泡沫陶瓷，包括粉煤灰25-40wt%，赤泥30-50wt%，碳酸鈣15-25wt%，硼砂5-20wt%。因此，該權(quán)利要求與對比文件1區(qū)別為采用石英砂或硅砂尾礦替換赤泥。而對比文件2公開了一種采用石英砂為主要原料制備的泡沫陶瓷，并指出所采用的石英砂是利用低品位石英砂（如：河沙、沙漠沙等），生產(chǎn)成本低，因此，對比文件2公開了一種可以以石英砂為主要原料生產(chǎn)泡沫材料的技術(shù)啟示，且赤泥、石英砂、硅砂尾礦等都屬于低成本的原料，本領(lǐng)域技術(shù)人員在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件2是本領(lǐng)域技術(shù)人員的普通技術(shù)知識，該權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性。

某發(fā)明專利申請B，其說明書記載了氧化石墨烯，具有優(yōu)異的力學(xué)性能，具有較高的光熱轉(zhuǎn)換效率和優(yōu)異的導(dǎo)熱性，同時(shí)在一定的濃度范圍內(nèi)可促進(jìn)新骨的生成。本發(fā)明的目的在于提供一種具有光熱效應(yīng)的鈣硅基復(fù)合骨水泥材料，其包括鈣硅基材料和負(fù)載于所述鈣硅基材料上的氧化石墨烯，使骨水泥具備明顯的光熱性能。權(quán)利要求1：一種骨水泥材料，其特征在于，包括鈣硅基材料和負(fù)載于所述鈣硅基材料上的氧化石墨烯。審查意見指出：對比文件1公開了一種氧化石墨烯改性骨水泥，由粉體和液體兩部分組成，粉體：氧化石墨烯改性羥基磷灰石和硫酸鈣；液體：海藻酸鈉水溶液。對比文件1公開了一種氧化石墨烯改性骨水泥，其中粉體包含氧化石墨烯改性羥基磷灰石。該權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別是：前者限定了為硅鈣基材料而對比文件1為羥基磷灰石材料。對比文件2公開了一種抗?jié)⑸⑩}硅基復(fù)合骨水泥：以硅酸三鈣、硅酸二鈣為代表的新型鈣硅基骨水泥與水調(diào)和后形成的水泥漿體具有自行固化、任意塑形的特點(diǎn)，并且該體系骨水泥具有良好的生物活性和降解性，在降解過程中溶出的硅離子能促進(jìn)成骨細(xì)胞增殖和分化，提供一種抗?jié)⑸⑩}硅基復(fù)合骨水泥，所述鈣硅基復(fù)合骨水泥由固相原料鈣硅基材料與液相原料海藻酸鈉溶液調(diào)和得到?？梢?，對比文件2給出了使用硅鈣基材料作為固相原料制備新型鈣硅基骨水泥的技術(shù)啟示，基于該技術(shù)啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)想到使用硅鈣基材料為原料制備骨水泥材料，其技術(shù)效果可以預(yù)期。

（二）分析

在判斷技術(shù)啟示是否合適于評判創(chuàng)造性時(shí)，需要判斷現(xiàn)有技術(shù)是否有給出將所述區(qū)別技術(shù)特征結(jié)合到所給的最接近現(xiàn)有技術(shù)以解決所存在的技術(shù)問題的動機(jī)及啟示。

從案例A來看，對比文件1記載：赤泥中主要成分是CaO，粉煤灰中主要成為是SiO2和Al2O3，兩種礦渣在成分上互補(bǔ)，形成CaO-Al2O3-SiO2系陶瓷。前者賦予燒結(jié)制品的高強(qiáng)度、高穩(wěn)定性，后者賦予燒結(jié)制品相對低的燒成溫度。本發(fā)明制得的泡沫陶瓷主晶相主要是鈣鐵榴石和藍(lán)方石，在赤泥20wt%，粉煤灰50wt%中，出現(xiàn)鈣長石；當(dāng)赤泥30wt%，粉煤灰40wt%時(shí)，主要是鈣鐵榴石和藍(lán)方石兩種晶相；在赤泥40wt%，粉煤灰30wt%時(shí)，主晶相仍然是鈣鐵榴石和藍(lán)方石，但有霞石相出現(xiàn)。可見，對比文件1是利用粉煤灰于赤泥中的CaO通過特定比例混合，作為陶瓷骨料，從而得到高強(qiáng)度泡沫陶瓷，其以鈣鐵榴石為主晶相。本領(lǐng)域技術(shù)人員公知，國內(nèi)赤泥中CaO含量可高達(dá)40%，而石英砂/硅砂尾礦中以SiO2為主要成分（SiO2的含量高達(dá)95%），其CaO含量低于赤泥。因此，對比文件1的赤泥的使用是為了提供CaO，使得陶瓷形成鈣鐵榴石晶相。因此，即使粉煤灰、石英砂/硅石尾礦、赤泥均為本領(lǐng)域常用陶瓷骨料，但由于其在不同的配方中所發(fā)揮的作用不同，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法預(yù)期石英砂/硅砂尾礦可以按照對比文件1公開的比例與粉煤灰混合制備得到具有對比文件1公開的晶相組成的陶瓷材料。因此，基于現(xiàn)有證據(jù)，難以將對比文件2中使用的石英砂/硅砂尾礦代替對比文件1所述赤泥的技術(shù)啟示。要充分考慮對比文件1對原料組成的特定需求，而僅僅基于各組分的一般共性，就認(rèn)為相互之間可以互相組合、替代，從而認(rèn)為存在將對比文件2或本領(lǐng)域公知常識與對比文件1相結(jié)合的技術(shù)啟示的理由不充分。

對于案例B，申請文件所述具有光熱效應(yīng)的骨水泥固化體，由單一的自固化骨水泥粉體和液體調(diào)和得到的骨水泥漿體進(jìn)一步自固化而得，所述骨水泥材料包括具有自固化性能的鈣硅基材料和負(fù)載于所述鈣硅基材料上的具有光熱性能的氧化石墨烯。而對比文件1主要提供一種氧化石墨烯改性羥基磷灰石，其本身不具有固化作用，需要額外添加另一種粉體硫酸鈣材料才能進(jìn)行固化。因此，在充分考慮對比文件1的技術(shù)方案對原料組成的特定需求的前提下，難以省略對比文件1所述硫酸鈣的配合固化作用而將對比文件2所述鈣硅基材料替代所述羥基磷灰石，該技術(shù)結(jié)合啟示欠妥。

二、思考

上兩個(gè)案例的審查意見均欠妥，其原因是將各技術(shù)特征分裂，缺乏對特征之間的關(guān)聯(lián)性以及技術(shù)特征在具體技術(shù)方案中的作用的考慮，并沒有從一個(gè)完整技術(shù)方案的角度出發(fā)考慮。我們在專利創(chuàng)造性評判中的結(jié)合啟示的考量過程中，不能把“現(xiàn)有技術(shù)存在某種技術(shù)啟示”過于狹義和片面地等同于該技術(shù)特征被公開，還要考量該區(qū)別技術(shù)特征在現(xiàn)有技術(shù)中起到的作用是否等同于其在本申請中的作用［3］。在創(chuàng)造性審查過程中，當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)披露了與權(quán)利要求技術(shù)方案中相同或相似的技術(shù)特征時(shí)，應(yīng)基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)方案整體內(nèi)容，即要整體判斷以下現(xiàn)有技術(shù)是否可結(jié)合的技術(shù)啟示，然后判斷上述技術(shù)啟示是否足使本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨該技術(shù)問題的時(shí)候，可以產(chǎn)生一定的動機(jī)對所述最接近現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，并能產(chǎn)生相應(yīng)的技術(shù)效果。

三、結(jié)語

在創(chuàng)造性評判中，要嚴(yán)格遵守“三步法”，遵循整體原則，從本領(lǐng)域技術(shù)人員的身份，綜合判斷最接近現(xiàn)有技術(shù)是否存在技術(shù)問題、現(xiàn)有技術(shù)是否公開了解決所述技術(shù)問題的技術(shù)手段、最終的技術(shù)效果是否可以合理預(yù)期，這樣才能避免審查意見錯(cuò)誤，從而獲得客觀的審評結(jié)論。