白瀟陽

（中國人民大學，北京 100872）

目前國內(nèi)有關(guān)反向混淆的案例大約有150件，從已有的反向混淆案例來看，各個法院基本遵照了《中華人民共和國商標法》（以下簡稱“《商標法》”）第五十七條以及《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“《商標法解釋》”）第九條、第十條、第十一條和第十二條的規(guī)定進行商標是否混淆/近似的認定，法院在判斷是否構(gòu)成混淆時，考慮的因素包括但不限于商標的顯著性、標識的相似程度、產(chǎn)品的近似程度、使用商標的方式、產(chǎn)品的種類、產(chǎn)品價格、產(chǎn)品銷售所針對的潛在消費者的知識程度、產(chǎn)品的銷售渠道、產(chǎn)品宣傳媒介、主體的知名度、被訴侵權(quán)人的主觀過錯等。但各個法院對混淆的認定標準并不統(tǒng)一，筆者在研讀過程中發(fā)現(xiàn)了如下規(guī)律及問題。

一、部分法院在審理案件時并沒有區(qū)分近似與混淆，而是趨向?qū)蓚€概念混用

從部分案件①浙江省高級人民法院（2020）浙民終264號民事判決書、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書、浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號.的法院論述中可以看出，法院在審理案件時并沒有嚴格區(qū)分近似與混淆，判決普遍反映出法院認為構(gòu)成近似即混淆的趨勢。我國法律在這方面的規(guī)定也模糊不清，且存在司法解釋與商標法矛盾的情形。從《商標法》第五十七條第（二）款來看，近似似乎是構(gòu)成混淆的要素之一，而從《商標法解釋》第九條第二款、第十條來看，混淆似乎僅僅是認定是否構(gòu)成“近似性”的要素之一②王世瑩.商標共存法律問題研析［D］.濟南：山東大學，2018.。

筆者認為，近似與混淆是兩個完全不同的概念。近似描述的是商業(yè)標識本身，是對兩個標識在字形、構(gòu)造、讀音等方面是否相似的客觀評價，而混淆則著眼于觀察到標識的主體，描述的是主體在社會生活的過程中看到兩個商業(yè)標識會將其中一個標識當作另外一個標識，或?qū)⑵渲幸粋€標識所代表的企業(yè)、產(chǎn)品聲譽等與另一個企業(yè)、產(chǎn)品、聲譽聯(lián)系起來。近似與混淆兩者不應該混為一談。目前在商標混淆性侵權(quán)案件中，部分法院仍然更多的是在關(guān)注涉案標識是否相似、涉案商品/服務是否相似，基于是否相似的論證，推導出是否造成消費者混淆的結(jié)論，而不是把消費者是否會發(fā)生混淆作為爭議的焦點，圍繞其進行論述。筆者認為，商標侵權(quán)是否成立應當以混淆可能性為中心而不是以是否相似作為中心進行評價，在有混淆的可能性的情況下，即使商標并不十分相似，也是有可能構(gòu)成商標侵權(quán)的。

二、在反向混淆的案例中，部分法院在認定是否構(gòu)成混淆時，過多關(guān)注在先商標的知名度

部分法院在認定是否構(gòu)成反向混淆時，過分關(guān)注商標的知名度，認為在先注冊商標的知名度不高，因而不太容易發(fā)生混淆①浙江省高級人民法院（2018）浙民終157號民事判決.，或者認為使用相似標識的在后標識的知名度越高，越容易發(fā)生混淆②廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書.。

筆者認為，知名度不應該作為判斷是否發(fā)生混淆的考慮因素，不論該等混淆是正向混淆還是反向混淆。知名度本質(zhì)上是一種聯(lián)系，它并非標識本身所具有的特性，而是權(quán)利人在不斷地使用過程中將自身的公司、產(chǎn)品、商譽與特定標識建立的聯(lián)系，知名度越高，只能證明該標識與特定主體的聯(lián)系越緊密。雖然有很多的消費者知曉某個商標/商品，但有很多的消費者知曉某個商標/商品并不能當然推出混淆越容易發(fā)生的結(jié)論。消費者是否發(fā)生混淆主要還是與消費者在該等商品上施加的注意力、商品標識本身的近似程度、使用標識的服務/產(chǎn)品的類似程度等多個因素有關(guān)③馮曉青，夏君麗.商標授權(quán)確權(quán)中的混淆可能性判斷研究［J］.湖南大學學報（社會科學版），2018，32（06）：139-147.。法院若單純因在先商標的知名度較低，就不提供救濟，那無異于承認實力強大的企業(yè)可以隨意地竊取小企業(yè)商標并且無須承擔責任④任選業(yè).商標反向混淆的司法判定研究［D］.蘭州：蘭州大學，2018.，這顯然不合法理；同樣的，若法院因為侵權(quán)人知名度高，就認為混淆成立顯然也與法理不合。

筆者認為，知名度應當作為衡量商標侵權(quán)行為嚴重程度的一個參考因素，即其可以作為判定賠償金額的一個參考因素，而非作為認定是否成立混淆的一個參考因素。給予不同商標的不同保護范圍/強度，可以通過賠償金額的高低來實現(xiàn)。例如，雖然反向混淆成立，被訴人侵權(quán)，但考慮到在先注冊商標知名度低、使用范圍極其有限甚至沒有實際使用，在先商標權(quán)人獲得的保護范圍/強度也就相對較小，法院可以考慮較低的賠償金的數(shù)額，甚至僅僅認定成立商標侵權(quán)但侵權(quán)人無須支付賠償金。但不能以注冊商標的知名度較低為由而認定不可能構(gòu)成混淆，進而不予以保護。

三、部分法院將被訴侵權(quán)人的主觀意圖納入混淆可能性的考量因素

在部分案件⑤北京市高級人民法院（2018）京民初127號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終289號民事判決書.中，法院將被訴侵權(quán)人的主觀做錯作為是否構(gòu)成混淆的考慮因素之一。筆者認為，混淆是否發(fā)生是一個客觀的評價，其與被訴侵權(quán)人的主觀意圖無關(guān)，被訴侵權(quán)人的主觀意圖并非構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。被訴侵權(quán)人的主觀過錯可用作衡量侵權(quán)程度，用于確認損害賠償?shù)拇笮。皇桥袛嗍欠駱?gòu)成混淆的標準。

四、部分法院確認侵權(quán)賠償金額忽略侵權(quán)人所得收益與商標侵權(quán)之間的因果關(guān)系

部分法院在認定混淆成立后，在計算侵權(quán)賠償數(shù)額時，忽略了侵權(quán)人的收益與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系⑥廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民初字第574號民事判決、浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民初1801號.。事實上，在反向混淆的案例中，侵權(quán)人雖然實施了侵權(quán)行為，但其經(jīng)營所得收入并非完全為侵權(quán)所得利益。侵權(quán)人能夠取得高額利潤，還與其技術(shù)力量、產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務、聘請的代言人等各個因素有關(guān)。筆者認為，對于侵權(quán)人經(jīng)過正當經(jīng)營所取得的商業(yè)成果，應當予以保護。在確定賠償數(shù)額時應當論證侵權(quán)人經(jīng)營所得的金額與使用構(gòu)成混淆的商標之間的因果關(guān)系，注意考察侵權(quán)行為對利潤的貢獻率等。對于商標反向混淆法律責任的承擔，應當兼顧公平。

五、部分法院直接判令侵權(quán)人停止使用，打破了消費者已有穩(wěn)定認知，給消費者造成損害，應當探究商標共存的可能性

筆者認為，在反向混淆的案例中，直接判令侵權(quán)人停止使用相似標識可能并不是定爭止紛的最好方式。在消費者對反向混淆行為造成的錯誤指代已經(jīng)形成了穩(wěn)定的認識時，如果直接判決侵權(quán)人停止使用，無疑會增加消費者理解信息的成本，給消費者造成損害，從經(jīng)濟效益的角度來說也會增加交易成本，打破了已經(jīng)形成的市場平衡。從遵守市場的自然規(guī)律、維護已有的穩(wěn)定認知等方面出發(fā)，筆者認為，反向混淆的案件中需要考慮商標共存的可能性，允許相似標識適當?shù)墓泊妗Ｔ谙拗圃诤笫褂孟嗨茦俗R的主體的使用方式、保證對在先商標合理避讓的前提下，可以考慮允許在后使用相似標識的主體繼續(xù)使用相似標識，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

綜上，筆者認為，近似與混淆并非同一概念，認定商標是否構(gòu)成侵權(quán)，應當以混淆可能性為中心，而不是以是否構(gòu)成近似為中心。商標反向混淆案件中，不應當過多關(guān)注標識的知名度，不應當將主觀過錯納入是否構(gòu)成混淆的考慮因素中。賠償金額的確定應當關(guān)注侵權(quán)人收益與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。從維護穩(wěn)定認知、市場經(jīng)濟效益的角度，應當探尋相似標識共存的可能性。