柴 樂 耿曉兵

（1.安徽科技學院人文學院，安徽 滁州 239000；2.安徽知秋律師事務所，安徽 滁州 239000）

案情介紹：在企業(yè)A公司的破產程序中，清算組申請人民法院對企業(yè)A的不動產進行拍賣，經過人民法院決定后，人民法院將該企業(yè)A的不動產委托給拍賣機構拍賣，對不動產的歸屬狀況進行了必要性的調查?，F在進入拍賣實施環(huán)節(jié)，經過競買人資格審查過的競買人參與了該拍賣會并對該不動產進行了拍定，人民法院在制作拍賣成交裁定之時卻被告知該不動產被公安機關以涉嫌相關罪名被查封，認定該不動產為贓物，且拍賣程序與刑事程序所認定的事實依據相同。在此案例中存在的問題有三：對企業(yè)破產拍賣程序性質的認定；公安機關查封破產拍賣程序的拍賣標的該如何處理；對買受人和債權人利益如何去保護。

一、企業(yè)破產拍賣程序的性質

企業(yè)破產拍賣是指經過破產清算的企業(yè)在依照相關的法律規(guī)定的情況下，由清算組將需要進行變現的破產財產變?yōu)榻疱X財產的一種變價方式。企業(yè)破產拍賣是強制拍賣，所以具有一般強制拍賣的特點，也有其不同之處。一般的強制拍賣是依照法律規(guī)定，由國家機關（如法院）把已經查封、扣押的財物進行公開競價出售，財物的所有權歸出價最高者。但企業(yè)破產拍賣在一般的強制拍賣的基礎上卻有不同的地方：首先，拍賣的財物標的涉及范圍大于一般的強制拍賣，除了不動產、動產以外還包括了相關的無形資產，這也就使得破產拍賣所需要依照的法律規(guī)范要多于一般的強制拍賣，如《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）等；其次，企業(yè)破產拍賣的程序要比一般的強制拍賣要復雜一些，企業(yè)破產拍賣程序要遵循“企業(yè)破產”這一前提條件，在經過拍賣的準備后，由接受破產申請的人民法院在拍賣之前進行公告，對相關的競買人資格進行審查，并讓其繳納保證金，組織拍賣實施人員（除去相關專業(yè)人員還需要有清算組、債權人在場進行監(jiān)督）；最后，在破產財產拍賣完成后，需要進行相關破產財產的權屬轉移和所得金錢財產的分配。對于金錢財產的分配，根據《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）的第一百一十三條規(guī)定，在進行金錢財產的分配時，應當在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆罩?，再對破產企業(yè)所欠職工的相關工資以及對員工的補償金進行清償，然后再是破產企業(yè)的所欠稅款進行清償，最后才能對普通破產債權進行清償，如果在進行最后的破產債權清償時出現清償數額不足時，還需要按照比例進行清償。因此整體來說，企業(yè)破產拍賣比一般的強制拍賣要求更加嚴格。［1］

在實際操作過程中，破產拍賣程序是由人民法院來委托拍賣。因此需要對人民法院拍賣委托拍賣這一性質進行認定。就目前為止，理論界一共有三種學說：公法說、私法說、折中說。公法說認為：人民法院的委托拍賣屬于強制處分行為，具有公法的性質。因為人民法院作為委托拍賣執(zhí)行機關是依照法定的權力將破產財產的所有權轉移給競買人，其產生的權利與義務之間的關系就應當受到公法的調整；私法說認為，人民法院的委托拍賣是一種特殊的買賣方式，人民法院在進行拍賣實施環(huán)節(jié)之前發(fā)布了相關的拍賣公告，這個公告就屬于買賣合同里面的要約，而競買人之間相互出價、競價就屬于買賣合同中間的承諾，在拍賣實施并成交之后競買人就與人民法院成立了買賣合同，競買人也就成了買受人。因此，即使人民法院委托拍賣需要依據《中華人民共和國民事訴訟法》《企業(yè)破產法》《公司法》以及相關的司法解釋來進行調整，但是其本質仍然是民事買賣行為；折中說認為，法院的委托拍賣既具有公法的處分性質又具有私法的買賣性質，具有二者的雙重屬性。但僅上述三種學說還不足以完全展示人民法院的委托拍賣這一行為的性質，因此一般通說認為應當將該行為認定是私法對公法的參與和介入，形成類似行政合同的關系，而不是簡單地認為這是將公法的處分性質與私法的買賣性質進行折中。［2］首先，人民法院的委托拍賣系強制拍賣，具有強制性，破產企業(yè)對于拍賣結果必須服從；其次，該拍賣合同的訂立需要以人民法院和競買人的共同意思表示為前提；再次，拍賣行為本身就是法定行為，其程序、合同、所收的報酬的形式均為法定形式；最后，人民法院在解除合同上屬于強勢的一方，具有“司法優(yōu)益權”，可以由人民法院來決定所拍賣的財物的歸屬問題。因此，人民法院根據破產拍賣程序的需要可以對拍賣標的進行查封，從而保證程序的進行，對拍賣標的的處分可以采用出具拍賣裁定書的形式來進行，而出具裁定書這一行為人民法院處于強勢的一方，具有“司法優(yōu)益權”。本文采用通說所認定的人民法院委托拍賣的性質。

綜上，企業(yè)破產拍賣性質為強制拍賣，但比一般強制拍賣更加嚴格，破產拍賣程序系民商事程序，應當遵循《民事訴訟法》等對程序的規(guī)定。

二、公安機關對破產標的的查封措施的沖突問題

查封的主體多種多樣，公安機關、國家安全機關、人民檢察院等等都可以對涉案財物進行查封；查封的時間不僅可以在偵查機關的偵查過程中，還可以在人民法院審理案件之時；查封的對象必須要是用來證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的財物；而查封的期限一般來講不能超過兩年，兩年期限屆滿之后可以由作出查封決定的公安機關上一級負責人進行批準，可以續(xù)封兩次，每次不超過一年。

從《破產法》第三十條來看，債務人財產是破產申請受理時，破產申請受理后到破產程序終結前的債務人的全部合法財產。只有債務人，也就是破產企業(yè)的財產受到刑事查封，這就表明該財產可能為贓物或者違法所得，而對犯罪分子的因違法犯罪所得的財產根據刑法相關條文，不屬于債務人的合法財產。

查封程序作為公安機關打擊犯罪，維護社會利益的常用程序，在實踐中，也經常與破產拍賣程序產生交叉。破產拍賣程序與刑事程序出現交叉、沖突的范圍一般都位于偵查程序，至于偵查程序以后的刑事程序，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》所規(guī)定的刑事程序的期限內容與《企業(yè)破產法》所規(guī)定的期限來看，刑事程序的期限遠長于破產拍賣程序，在基于刑事程序和民事程序所認定的事實依據相同的情況下，幾乎不會出現當刑事程序進入審查起訴階段后仍然沒有對拍賣標的進行查封。而關于財物的糾紛都是在偵查程序中的對于涉案財物的處分、查封或者扣押。在法院審理相關破產案件時，刑事查封程序是致使破產程序無法順利地進行下去的一大原因。

根據《關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》中規(guī)定，在相關的刑事程序中，應該劃分清楚什么是經濟糾紛，什么是經濟犯罪，并對兩者界限進行合理區(qū)分，不允許出現將經濟糾紛當作經濟犯罪來進行處理。對于短時間內不能進行及時劃清的應當報上級進行請示和報告，由上級機關來進行磋商。嚴禁以詐騙罪等經濟類犯罪為名，干預經濟糾紛。而在司法實踐中，司法機關往往沒有考慮其所借資金的真正用途，也并未對其不動產的資產的真正屬性進行查明。目前，國家正在大力倡導保護各種合法企業(yè)，營造良好的營商環(huán)境，區(qū)分經濟糾紛以及經濟犯罪的界限。因此在案件事實僅就經濟犯罪而言，應該合理區(qū)分經濟犯罪和經濟糾紛。對于屬于經濟糾紛的，公安機關就應該撤銷相關的查封，使得該不動產重新進入破產拍賣程序，通過民事訴訟解決破產企業(yè)的經濟糾紛；對屬于經濟犯罪的，那么公安機關查封人民法院進入強制拍賣程序的房產是合法的。作為房屋產權的登記部門就應該依法配合和協(xié)助公安機關，無條件執(zhí)行公安機關所下達的決定，這樣才能做到保護債務人的合法權益，使法律效果、政治效果和社會效果相統(tǒng)一。

根據2017年公布的《最高人民檢察院公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《辦理經濟犯罪案件規(guī)定》）第四十九條，對于已經被人民法院采取保全措施的涉案財物，公安機關不能重復查封、凍結，但是可以輪候凍結。也就是說在類似破產拍賣程序這種民事程序中對于保全等措施，采用的是先來后到的原則，在后的查封只能采用輪候的手段。而公安機關要是有充足的證據證明該不動產是破產企業(yè)由詐騙等手段所購的，該不動產就屬于刑事訴訟中所認定的贓物，公安機關就有權力對該不動產進行查封，那么競買人的利益就必然會受到損失。若屬于民事經濟糾紛就應該保持刑法的謙抑性，由案件相關當事人來進行起訴維護自己的權利。

而單從人民法院查封與公安機關查封這一沖突的實質價值來看：如果刑事程序的查封只是為固定證據的話，而正在進行拍賣程序的查封標的物正在進行實質性處理，在此種情況下應當采用的是實質性處理優(yōu)先。在實際操作中，公安機關會擔心出現不必要的麻煩而采用“先刑后民”原則；如果出現被害人的情形，破產拍賣程序所保護的是債權人的財產性利益，刑事程序所保護的是被害人的經濟損失，這兩種沖突的本質本來就是私權利之間的沖突，在沒有優(yōu)先權的情況下應當采用的是先來后到這一原則。因此，對于兩種情況均應當認定在破產程序中針對拍賣標的的查封應當采用私權優(yōu)先。但是在實際經驗中，往往都是破產程序暫停，先進行沒有采取刑事強制措施的財產的拍賣，等刑事程序有了結果之后再考慮處理涉案財產。

綜上，當刑事查封措施與民事查封措施相沖突的時候，首先，應當對債務人的財產進行定性，看財產是否屬于合法財產；其次，應當對案件性質進行定性，看案件是否屬于經濟糾紛；最后，在二者發(fā)生沖突時，可以采取輪候查封的辦法保障刑事程序的進行。究其沖突本質，無非是私權利之間的沖突，從《破產法》和《刑法》的效力位階來看，采用的是時間順序優(yōu)先。因此，在面對此類情況：在立法層面，應該制定相關法規(guī)，對查封措施的沖突作出明確的解決方法，避免出現這種“先行查封”的現象；在司法實踐中，應該在法院的刑事判決里，寫明對涉案財產性質的認定，從而加強對刑事查封措施的監(jiān)督和救濟。

三、查封標的的相關權利人的合法利益的保護方式

（一）競買人能否取得涉案不動產的所有權

競買人作為拍賣實施程序不可或缺的參與人，對競買人的資格也應當進行審查。企業(yè)破產拍賣一般以整體拍賣為原則，也就是說由于企業(yè)資產有一定的專用性，只具有特定的用途（例如寫字樓等）。因此，競買人也需要由相應的條件限制，避免出現惡意競拍的現象，在一般的企業(yè)破產拍賣中，清算組成員是不允許參加競拍的。

在參加拍賣之前，競買人需要繳付保證金，一般的保證金價格按照破產財產的10%進行繳付。如果競買成功，競買人繳付的保證金就轉化為拍賣財產的對價；如果未成功，繳付的保證金全數返還給競買人。拍賣一旦成交，拍賣人就需要根據事實情況對拍賣結果進行記錄并辦理拍賣成交確認書。那么，對于涉案不動產應該怎么樣去認定所有權的歸屬呢？

如果涉案不動產并非贓物，根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，對于不動產的財產權拍賣成交后，該不動產的所有權等權益自拍賣成交后裁定書送達買受人時轉移，也就是說對于該不動產的所有權隨著裁定書的送達而轉移；如果涉案不動產為贓物，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，對于他人采取善意取得財物的，不予追繳。在甘肅某房地產開發(fā)有限公司審判監(jiān)督民事判決書（2016）中，某公司在經過拍賣程序對涉案不動產進行了拍定，支付了對價，并由拍賣公司作出了《土地使用權拍賣出讓成交確認書》和《建設大廈拍賣成交確認書》，并進行了不動產登記。在最高院的審理過程中根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第七條認定拍賣成交裁定書是法律文書，并根據拍賣的相關事實認定某房地產公司善意取得涉案不動產的所有權。從現有的法律、行政法規(guī)來看，并沒有要求對不動產的轉讓進行登記，法無禁止即自由，結合相關的司法實踐來看，對于那些出于善意，支付了對價的競買人，對于經過拍賣程序的認定后，是可以取得不動產的所有權。［3］

（二）買受人合法利益的保護方式

在拍賣過程中，競買人的主要權利有：自主加價競買；委托他人競買；了解拍賣標的的瑕疵，查驗拍賣標的的相關資料。對于以最高價拍定拍賣物的競買人就被稱為買受人，買受人所享受的權利要大于競買人，如果買受人發(fā)現拍賣標的存在拍賣時應該標明卻未標明的瑕疵，就有權要求賠償；拍賣人未按照合同約定期限交付拍賣物時，買受人有權要求拍賣人或者委托人承擔合同的違約責任。因此對買受人的合法利益的保護可以從這兩個方面進行考慮。關于拍賣物的瑕疵未予告知這一方面這屬于民事訴訟程序應當考慮的問題，在兩個程序交叉時應當考慮在拍賣程序中由于公安機關的查封導致涉案不動產不能按照約定期限登記轉讓。根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第十條，對于拍賣的財產，執(zhí)行人員必須對其權屬狀況、占有使用情況進行必要性調查。在拍賣實施環(huán)節(jié)之前，人民法院對涉案不動產進行了權屬狀況等必須進行調查，但不動產的狀況是會發(fā)生改變的。因此對于涉案不動產的權屬狀況等信息需要執(zhí)行人員進行多次核查?，F由于出現的公安機關查封的情況，人民法院應當及時與公安機關聯(lián)系，確認拍賣標的物的性質是否為贓物，如果是贓物，買受人通過強制拍賣獲得房產，屬于善意取得，對于其取得所有權的期限問題，根據《九民紀要》第一百零九條第二款規(guī)定，在破產案件的審理過程中，對于債務人的財產被其他具有強制執(zhí)行權力的國家機關采取相應的保全措施或者執(zhí)行程序的，人民法院應當積極與這些具有強制執(zhí)行權力的國家機關就涉案財產解除相關保全措施進行協(xié)調和溝通，來保障破產程序的進行。也就是說，在司法實踐中，買受人可以請求人民法院與不動產所在地公安機關進行協(xié)商，來保障自己的權利。

（三）債權人合法利益的保護方式

在拍賣過程中，債權人享有權利主要有：監(jiān)督拍賣的進行；就拍賣款進行受償等。對于監(jiān)督拍賣的進行在此不多做贅述。當涉案不動產被公安機關查封后，債權人不能及時就拍賣款進行受償時（需要等到刑事程序完結），如何才能保障債權人的合法權益？根據《九民紀要》第一百零九條規(guī)定與公安機關進行協(xié)調處理。如果涉案不動產為贓物，那么經過強制拍賣所獲得的價款就屬于贓款，債務人在進行刑事程序的審判過程中進行追償，被害人則可以提起附帶民事訴訟，在劉某某合同詐騙案（2010）皖刑終字第0004號中，劉某某在公司注冊成立及變更后，向多家銀行申請抵押貸款（未果），并在無資金、無規(guī)劃許可證的情況下與多家企業(yè)簽訂施工合同，被安徽省高院裁定認為一審判決認定其構成合同詐騙罪事實清楚，證據充分，定罪準確，量刑適當。因而在劉某某合同詐騙案中的被害人是可以提起附帶民事訴訟，而該公司的債權人可以就公司破產清算后的財產進行追償。

四、結語

從破產拍賣程序來看，人民法院根據破產拍賣程序的需要可以對拍賣標的進行民事查封，從而保證程序的進行；從查封措施的沖突來看，在《辦理經濟犯罪案件規(guī)定》中也說明了破產拍賣程序中查封措施的適用還是需要根據時間先后順序來進行查封，采用的是輪候查封。但是在實踐過程中卻經常出現“后”來反而先“到”，“刑事優(yōu)于民事”這種做法這種不符合法律規(guī)定的現象；從買受人和債權人利益來看，結合上述案例可以總結出在破產案件中以涉案不動產是否為贓物存在的兩種追償情形：一種是采用“刑事優(yōu)于民事”采用輪候查封的手段，等案件審理終結后進行追償；一種是由人民法院與不動產所在地公安機關進行協(xié)調。但是僅就其查封措施來看，刑事訴訟的查封措施與民事訴訟的查封措施的區(qū)別并不明顯，都是旨在控制財產的手段，將所有的刑民沖突都采用“先刑后民”是沒有法律依據的，可以在刑事程序尚未完結之時，根據破產企業(yè)的債權人的實際需要，預留相應的份額，由債權人先行分配，避免出現刑事程序遲遲不終結，破產程序得不到實質性進展的情況，從而更好地維護社會的經濟秩序。