林舒雯

（浙江省樂(lè)清市人民檢察院，浙江 樂(lè)清 325600）

一、案情簡(jiǎn)介

2017年9月7日中午12時(shí)許，被告人譚某某持菜刀將被害人易某某左手手臂砍傷。被害人易某某的傷勢(shì)構(gòu)成輕傷一級(jí)。

譚某某涉嫌故意傷害罪，于2017年9月7日被公安機(jī)關(guān)傳喚，次日離開(kāi)，于2017年9月25日被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，因患嚴(yán)重疾病不宜羈押，于同日被取保候?qū)?，?018年2月28日被逮捕。一審法院以被告人譚某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年2月28日起至2019年8月24日止。）

二、主要問(wèn)題

1.傳喚、拘傳是否屬于羈押，能否折抵刑期？2.刑拘當(dāng)日被取保候?qū)?，能否折抵刑期一日?.如何計(jì)算刑期到期日？

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）羈押的含義

刑法說(shuō)：拘役、有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。何為羈押？在我國(guó)，羈押基本上是一種逮捕、拘留決定以后的，依附于拘留、逮捕的剝奪公民人身自由的當(dāng)然狀態(tài)，不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施①百科詞條的解釋.。2006年5月1日起實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)適用刑事羈押期限規(guī)定》第四條：“對(duì)犯罪嫌疑人的羈押期限，按照以下方式計(jì)算：（一）拘留后的提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的期限以日計(jì)算，執(zhí)行拘留后滿二十四小時(shí)為一日；（二）逮捕后的偵查羈押期限以月計(jì)算，自對(duì)犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕之日起至下一個(gè)月的對(duì)應(yīng)日止為一個(gè)月；沒(méi)有對(duì)應(yīng)日的，以該月的最后一日為截止日?！苯Y(jié)合規(guī)定和解釋?zhuān)梢缘贸鰞蓚€(gè)關(guān)鍵信息：一、羈押是一種狀態(tài)而不是一種強(qiáng)制措施，其最小的計(jì)量單位是“日”；二、羈押處于拘留、逮捕決定以后。

（二）傳喚、拘傳不應(yīng)折抵刑期

公安部曾于1993年作出《關(guān)于對(duì)當(dāng)場(chǎng)抓獲或傳喚拘傳的訊問(wèn)查證時(shí)間是否折抵勞教期限請(qǐng)示》的批復(fù)，明確“傳喚、拘傳不屬于先行羈押，不應(yīng)折抵刑期”。雖然該批復(fù)已被廢止，法律對(duì)傳喚、拘傳的規(guī)定未發(fā)生明顯變化。《刑事訴訟法》對(duì)傳喚、拘傳的計(jì)量單位是“小時(shí)”②《刑事訴訟法》第一百一十七條.，且不得超過(guò)二十四小時(shí)，不同于羈押期限至少以“日”作為計(jì)量單位，滿二十四小時(shí)為一日，兩者之間并無(wú)交集。同時(shí)，傳喚、拘傳只能發(fā)生在拘留、逮捕之前，以確保犯罪嫌疑人能夠及時(shí)到案，而羈押發(fā)生在拘留、逮捕以后，以此剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。不論從計(jì)量單位，還是從偵查階段看，傳喚、拘傳不屬于先行羈押，故不應(yīng)折抵刑期。

司法實(shí)踐中，行為人被傳喚、拘傳到案后次日被刑拘的現(xiàn)象很普遍。刑期的起算日為傳喚、拘傳之日，還是刑事拘留之日，筆者選取兩份危險(xiǎn)駕駛罪的判決書(shū)說(shuō)明。第一份判決書(shū)為：被告人彭某某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)于2017年2月27日下午發(fā)生交通事故被查獲，于次日被刑事拘留，判決刑期自2017年2月28日起算；第二份判決書(shū)為：被告人屠某某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)于2018年2月27日23時(shí)10分許發(fā)生交通事故被查獲，判決刑期自2018年2月27日起算。顯然，在判決刑期一致的情況下，第二份判決書(shū)中被告人屠某某的刑期比第一名被告人彭某某至少少一日。而被告人屠某某發(fā)生交通事故被查獲的時(shí)間距當(dāng)日24時(shí)不足50分鐘，就是這個(gè)不足50分鐘的時(shí)間，也被法院判決認(rèn)為屬于“先行羈押一日，折抵刑期一日”。

公安機(jī)關(guān)傳喚、拘傳犯罪嫌疑人后可能采取拘留措施，也可能在傳喚、拘傳結(jié)束后讓犯罪嫌疑人離開(kāi)。如被告人譚某某于案發(fā)當(dāng)日被傳喚到案，于次日離開(kāi)，實(shí)際滯留在公安機(jī)關(guān)的時(shí)間未超過(guò)二十四小時(shí)，傳喚談話并未羈押被告人，亦非法定應(yīng)當(dāng)折抵刑期情形，當(dāng)然不能折抵刑期。一審法院在判決書(shū)中計(jì)算刑期時(shí)，錯(cuò)誤折抵刑期二日。

（三）拘留后改變強(qiáng)制措施，如何計(jì)算刑期

羈押處于拘留執(zhí)行以后，若行為人當(dāng)日被刑事拘留后因故于同日被取保候?qū)?，那么這一天能否折抵刑期一日？羈押是一種狀態(tài)，行為人即使被采取刑事拘留措施，因故不能羈押而變更強(qiáng)制措施，實(shí)際上并未被羈押。既然未被羈押，自然談不上折抵刑期。被告人譚某某于刑拘當(dāng)日，因病不宜羈押而被取保候?qū)彛?dāng)日不應(yīng)折抵刑期。一審法院在判決書(shū)中計(jì)算刑期時(shí)，錯(cuò)誤折抵刑期一日。

若行為人當(dāng)日被刑事拘留后于次日被取保候?qū)?，又?dāng)如何折抵刑期？再具體化，行為人于當(dāng)日下午被刑事拘留，于次日上午被取保候?qū)?，如何折抵刑期？?shí)踐中這個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議，有人認(rèn)為執(zhí)行拘留后未滿二十四小時(shí)，未被羈押一日，故不應(yīng)折抵刑期一日；也有人認(rèn)為行為人處于被羈押狀態(tài)，其人身自由受到剝奪，時(shí)間跨度為當(dāng)日、次日，共計(jì)二日，故應(yīng)折抵刑期二日。該兩種觀點(diǎn)的理由均有失偏頗，第一種觀點(diǎn)不利于行為人權(quán)利的保護(hù)，第二種觀點(diǎn)仍有待商榷。

筆者認(rèn)為至少可以折抵刑期一日，行為人當(dāng)日下午被刑事拘留，次日上午被取保候?qū)彛m然執(zhí)行拘留未滿二十四小時(shí)，但是其人身自由被暫時(shí)剝奪，行為人被羈押的這段時(shí)間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律評(píng)估，否則就是超期羈押。即使羈押時(shí)間未滿二十四小時(shí)，也應(yīng)當(dāng)從保障行為人利益角度出發(fā)，給予折抵刑期一日。而當(dāng)行為人實(shí)際被羈押的時(shí)間未滿二十四小時(shí)的情形下，若給予折抵刑期二日，既不符合邏輯，也不符合生活常識(shí)。之所以認(rèn)為至少可以折抵刑期一日，是因?yàn)榇嬖诹硗庖环N情形：即行為人當(dāng)日被刑事拘留，次日被取保候?qū)?，已滿二十四小時(shí)。這種情況最簡(jiǎn)便的計(jì)算方法是刑拘當(dāng)日算一日，取保候?qū)彯?dāng)日算一日。相當(dāng)于當(dāng)日被刑拘次日被取保候?qū)?，折抵刑期二日。但是?yán)格計(jì)算的話，需要區(qū)分刑拘當(dāng)日的時(shí)間，以及取保候?qū)彯?dāng)日的時(shí)間，若已滿二十四小時(shí)，可以折抵刑期二日，若未滿二十四小時(shí)，則折抵刑期一日。

（四）期間的計(jì)算

《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第一百六十五條①以月計(jì)算的期限，自本月某日至下月同日為一個(gè)月。期限起算日為本月最后一日的，至下月最后一日為一個(gè)月。下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日為一個(gè)月。半個(gè)月一律按十五日計(jì)算。共四句，前三句在實(shí)踐中的運(yùn)用存在分歧。筆者選取兩份危險(xiǎn)駕駛罪的判決書(shū)：第一份判決書(shū)為被告人肖某某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)于2015年12月30日下午被查獲，次日被刑拘，被判處拘役二個(gè)月，刑期自2015年12月31日起至2016年2月28日止。第二份判決書(shū)為被告人郭某某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)于2015年12月30日被查獲，次日被刑拘，被判處拘役二個(gè)月，刑期自2015年12月30日起至2016年2月29日②說(shuō)明：2016年系閏年，2月份有29天，2016年2月29日系當(dāng)月最后一日.止。兩份判決書(shū)起始日相同，刑期相同，因?yàn)橛?jì)算方法不同，導(dǎo)致到期日不同。第一份判決書(shū)中被告人肖某某的刑期計(jì)算是正確的，刑期應(yīng)從刑拘之日起算，且二個(gè)月的期限應(yīng)計(jì)算至2016年2月29日，故到期日為前一日即2016年2月28日。這種以大月份的最后一日為刑期起算日的判決，刑期計(jì)算至小月份的最后一日時(shí)，到期日并非小月份的最后一日，而是前一日。第二份判決書(shū)中的被告人郭某某實(shí)際被多羈押了一日。

筆者再選取一份危險(xiǎn)駕駛罪的判決書(shū)，被告人跑某某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)于2016年2月28日晚被查獲，次日被刑拘，被判處拘役一個(gè)月，刑期自2016年2月29日起至2016年3月28日止。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在2016年2月29日起一個(gè)月的期限，到底是2016年3月29日還是2016年3月31日。規(guī)定中以月計(jì)算的期限，第一句話是普通的規(guī)定，第二句話及第三句話是特殊的規(guī)定，在適用時(shí)，應(yīng)首先適用特殊的規(guī)定。因此，被告人跑某某的刑期應(yīng)至2016年3月30日止。這里存在一個(gè)現(xiàn)象，閏年2月27日至3月27日為一個(gè)月，而閏年2月28日至3月31日也是一個(gè)月，同樣一個(gè)月的時(shí)間，實(shí)際相差4日。這種錯(cuò)誤極可能產(chǎn)生被告人羈押期限少于判決期限的結(jié)果。

四、處理結(jié)果

一審法院判決書(shū)認(rèn)定被告人譚某某的刑期自2018年2月28日起至2019年8月24日止。該份判決書(shū)的刑期計(jì)算，將傳喚時(shí)間折抵刑期二日，將刑拘當(dāng)日被取保候?qū)彆r(shí)間折抵刑期一日，又將刑期期滿之日計(jì)算為2019年8月27日，折抵先前的3日后，到期日就是2019年8月24日。因法院判決刑期折抵、計(jì)算錯(cuò)誤，人民檢察院依法提出抗訴，中級(jí)人民法院采納抗訴意見(jiàn)，認(rèn)為一審刑期折抵及到期日的計(jì)算確有錯(cuò)誤，認(rèn)定被告人譚某某先前的傳喚、取保候?qū)彆r(shí)間不屬于先行羈押，不應(yīng)折抵刑期，并認(rèn)定被告人譚某某的刑期到期日為2019年8月30日，與原判相差6日。