周婷婷

（重慶大學，重慶 400044）

《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2019年工作報告》顯示，2019年貿(mào)仲委受理仲裁案件同比增長10%以上；標的額上億元案件同比增長20%以上，仲裁在替代性糾紛解決途徑中居于顯著地位。然商事仲裁需當事人承擔沉重的經(jīng)濟成本，第三方資助能有效緩解成本問題。我國當前僅有三套仲裁規(guī)則涉及第三方資助仲裁，針對第三方資助存在的問題，我國的第三方資助監(jiān)管在法律上存在著空白。

一、第三方資助仲裁的一般性問題

（一）第三方資助仲裁的內(nèi)涵

當前第三方資助仲裁的定義缺乏統(tǒng)一標準。我國國際經(jīng)濟貿(mào)仲委《國際投資糾紛仲裁規(guī)則（試行）》采用了廣義的第三方資助仲裁定義：“第三方資助是指自然人或者法人提供承擔全部或部分仲裁費用的融資方式?！敝袊愀邸兜谌劫Y助仲裁指引》規(guī)定，第三方資助仲裁是資方對一個仲裁案件享有的或?qū)⑾碛械墨@法律認可的利益僅源于其與該仲裁案件一方的仲裁當事人（即受資方）的融資安排，并對提供資助的自然人或法人的利益提出限制。同時，該指引將集團公司成員之間的資金支持、仲裁當事人購買保險及仲裁當事人遲延支付，或通過風險代理模式支付法律服務費用排除在資助之外。國際律師協(xié)會在《國際律師協(xié)會關于國際仲裁利益沖突的指南》中，將仲裁中的第三方資助界定為“對案件起訴或抗辯提供資金或其他物質(zhì)支持，與仲裁裁決有直接經(jīng)濟聯(lián)系或者有義務向一方付款的人或機構(gòu)”。

目前對于第三方資助仲裁的定義各有差異。本文認為第三方資助仲裁是指，在仲裁程序中，無利害關系的第三方的專門資助公司或個人與仲裁當事人簽訂資助協(xié)議，按約定向當事人提供資金支持，若勝訴，則資助方收取一定比例勝訴收益或金額作為報酬；若敗訴，資助方對已提供的資助費用無追索權(quán)。第三方資助仲裁是一種資金投資，以盈利為目的資助活動。

（二）第三方資助仲裁的問題

第三方介入仲裁中，會對仲裁產(chǎn)生影響，把握第三方資助對仲裁的負面影響，是對第三方資助仲裁進行監(jiān)管和規(guī)制的基礎。

濫訴風險。第三方資助仲裁助長濫訴風氣，使訴訟數(shù)量增加。以澳大利亞為例，在開放第三方資助仲裁后，澳大利亞的仲裁訴訟案件數(shù)量明顯增加。資助者獲得的高收益回報刺激，資助關系的不透明、復雜性及仲裁費用負擔制度的不確定性產(chǎn)生的利益沖突以及當事人的利益偏好和資助資金支持，都可能會激勵當事人對另一方當事人濫訴。［1］

透明度缺失。第三方資助主體的復雜性導致仲裁程序的不透明性。第三方資助者的介入，使受資助一方當事人具備雙重身份，既是仲裁案件當事人，又是資助協(xié)議締約人。仲裁員的裁決將影響到資助者利益，使仲裁員與資助者之間產(chǎn)生聯(lián)系［2］，仲裁員可能會因個人利益做出不公裁決。仲裁員身份的多樣性與專業(yè)仲裁員數(shù)量的限制催生仲裁員潛在利益沖突［3］，若仲裁員與第三方資助人之間有事實或法律上的利害關系，會影響仲裁員的公正性和中立性。第三方資助協(xié)議可能涉及商業(yè)秘密，因此受資助人可能不愿披露。第三方資助人不是仲裁當事人，資助人有權(quán)不向仲裁庭披露資助信息，這增加了不透明度。第三方資助人對仲裁程序的間接控制要求第三方資助人承擔保密責任，而當前缺失對資助人的責任監(jiān)管。

此外，第三方資助還存在著其他問題。諸如，第三方資助人為獲得利益最大化，可能企圖參與并干擾仲裁程序，這就觸犯了受資助方作為仲裁案件當事人對仲裁程序性事項的選擇權(quán)和實體性權(quán)利的處分權(quán)［4］。第三方資助人僅基于協(xié)議能影響仲裁當事人的決定，第三方資助者應享有建議權(quán)而非決定權(quán)，其對受資助方當事人所享有的權(quán)利應以雙方籌資協(xié)議項下約定為限。［5］

二、主要國家和地區(qū)第三方資助仲裁監(jiān)管之規(guī)定

（一）澳大利亞

雖然澳大利亞認可了第三方資助的合法性，但第三方資助的直接規(guī)制主要依靠法院的規(guī)則程序和澳大利亞議會通過的《第248號監(jiān)管指南》規(guī)定。該指南對可能的倫理道德風險進行防范，此外，目前并無其他對特定監(jiān)管。［6］澳大利亞生產(chǎn)委員會在《接近正義的最終報告》中承認了第三方資助的合法地位，并建議對第三方資助人提出金融服務執(zhí)照的準入門檻?？傮w來看，澳大利亞目前暫未形成完善的監(jiān)管或規(guī)制體系，其第三方資助主要靠法院在個案中的引導發(fā)展，其行業(yè)監(jiān)管較為寬松。

（二）英國

英國暫無有關第三方資助仲裁立法的規(guī)定，對第三方資助的監(jiān)管主要依靠單純的行業(yè)自律。自1967年廢除了《西敏法令》禁止幫訴的規(guī)定，英國逐漸開放第三方資助。因2018年版守則將英格蘭和威爾士訴訟資助者協(xié)會“第三方訴訟資助”的定義限于第三方資助訴訟中，《訴訟資助者行為守則》已不再適用于英國第三方資助仲裁。仲裁融資投資者協(xié)會的《仲裁融資投資者行為準則》是英國規(guī)范第三方資助仲裁行為的主要依據(jù)，英國通過市場和行業(yè)自律來規(guī)范仲裁融資投資者的行為，調(diào)整著資助人和當事人之間的法律關系。

（三）新加坡

新加坡對第三方資助保持著“有限但限制性”的態(tài)度，后續(xù)性立法與行業(yè)自律并行監(jiān)管。新加坡通過修訂《民法法案》廢除了禁止助訟（公共政策例外）的規(guī)定，肯定并將第三方資助限于國際仲裁領域?！睹穹ㄓ嘘P第三方資助條例》對第三方資助者提出了資本充足率的要求。此外，《新加坡法律執(zhí)業(yè)規(guī)則》增加了律師的第三方資助的披露義務。新加坡國際仲裁中心《投資仲裁規(guī)則》還規(guī)定仲裁庭有獲得信息披露的權(quán)利，仲裁員協(xié)會的《第三方資助人指南》對第三方資助提出建議。

（四）中國香港

中國香港《仲裁條例》第609章10A對第三方資助中受資助人、資助人、資助協(xié)議均做了規(guī)定，明確了受資助人應在規(guī)定時間內(nèi)就第三方資助存在和資助人的姓名或名稱的事項進行披露的義務。根據(jù)律政司制定的《第三者資助仲裁實務守則》對第三方出資人提出了資本和保密義務的要求。

三、我國第三方資助仲裁的多元監(jiān)管的引入分析和設計

（一）我國引入第三方資助仲裁的必要性和可行性

將第三方資助引入我國仲裁領域并監(jiān)管具有必要性。一是我國仲裁需求的增大。二是增強國際競爭的應對。世界上主要國際仲裁中心均已允許第三方資助，對第三方資助確認，會增強有意愿申請第三方資助的仲裁當事人選擇我國仲裁機構(gòu)的可能。三是，社會實際的需要。我國雖然暫無相關立法規(guī)定，但在我國實踐中已出現(xiàn)當事人借助第三方資助尋求救濟的實例。第三方資助的問題是法律和資本進行碰撞的火花，實踐證明當前我國仲裁市場有該類需求，需要有關部門引導。

我國引入第三方資助仲裁具有可行性。針對第三方資助協(xié)議本身來看，資助協(xié)議是兼具實體和程序的實體程序混合合同［7］。根據(jù)《合同法》，資助協(xié)議具有效力。“法不禁止即自由”，中國暫無禁止助訟的規(guī)定，《仲裁法》對第三方提供仲裁相關費用并無禁止性規(guī)定，第三方資助在我國無法律理論障礙。此外，有學者認為雖然律師風險代理從法律關系和費用標準及支持上都不同于第三方資助，但兩者都允許他人與當事人締結(jié)風險代理協(xié)議，且我國允許律師實行風險代理，我國引入第三方資助制度有習慣法上的邏輯基礎。

（二）我國第三方資助的多元監(jiān)管設計

結(jié)合前述分析，中國可對第三方資助的合法性予以確認。由于第三方仲裁存在著濫訴、利益沖突等問題和監(jiān)管缺位問題牽制著第三方資助制度的發(fā)展。因此，有必要在仲裁中的第三方資助不同主體間進行區(qū)別的基礎上，借鑒前文提及的澳大利亞、英國、新加坡和中國香港的監(jiān)管經(jīng)驗，設計并搭建囊括多方主體的兼具立法和行業(yè)自律的監(jiān)管體系。

1.仲裁員的披露義務

承認第三方資助的國家對第三方資助進行規(guī)制的主要手段是披露。仲裁員為確保自身的獨立性和公正性，要求參與案件的仲裁員對相關情況進行披露已經(jīng)是大多數(shù)國家、地區(qū)和仲裁機構(gòu)的普遍做法。［8］《仲裁法》第三十四條規(guī)定了仲裁員的回避，在中國經(jīng)貿(mào)仲委《國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》中要求仲裁員書面披露可能引起對其產(chǎn)生合理懷疑的任何事實或情況。在確定何為對仲裁員的公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑的“事實或情況”的認定上，可以參照《國際律師協(xié)會關于國際仲裁利益沖突的指南》中的雙色清單，分別對仲裁員與第三方資助人或關聯(lián)機構(gòu)有直接或間接利益往來的事項做出披露，如仲裁員是否曾與第三方資助人有法律往來。

2.當事人的義務

為最大限度地規(guī)避利益沖突的發(fā)生，在設計我國的第三方資助仲裁的監(jiān)管體系時，應當注意資助協(xié)議雙方的義務。一是第三方資助人要遵循保密性原則。第三方資助的引入，使仲裁中某些事項的透明度受損，因此，要擴大保密義務的主體，第三方資助人承擔保密責任，對案件具有保密義務。二是受資助方的披露?，F(xiàn)行仲裁規(guī)則未對當事人有關仲裁庭就有關第三方資助的信息進行披露提出要求。僅對仲裁員設立披露義務，易發(fā)生仲裁員不知或即使知道第三方資助但是不知與其存在利益沖突的情況，這需要受資助人承擔披露義務。在披露范圍上，可借鑒中國香港和新加坡，對資助關系的存在和第三方資助人的信息進行披露，同時可參照中國香港要求在15日之內(nèi)的披露時間。受資助方如果在仲裁程序開始后才接受第三方資助，則要立刻向仲裁庭、仲裁員、仲裁當事人披露。

3.相關部門的監(jiān)管

當前我國金融市場中暫無對仲裁勝訴權(quán)的具體規(guī)定，金融市場對第三方資助融資方式的監(jiān)管缺失，需要有關金融監(jiān)管部門制定相應的措施，可以借鑒對金融不良資產(chǎn)的監(jiān)管辦法，對第三方資助業(yè)務實施金融監(jiān)管和產(chǎn)業(yè)扶持。金融監(jiān)管應當有序地規(guī)范信息披露、資本充足率等問題，具體來講，有關部門可考慮設置第三方機構(gòu)的行業(yè)準入門檻，要求第三方資助人應當持有相關資質(zhì)許可。另外，針對可能出現(xiàn)的第三方資助機構(gòu)中止資助從而影響仲裁程序的有效進行，相關部門應加強誠信體系建設。

在法定監(jiān)管層面，建議參照新加坡“有限但有針對性”的立法辦法。根據(jù)《國際商事仲裁理事會中國仲裁第三方資助報告》，由于中國第三方資助仲裁發(fā)展特征，將第三方資助仲裁先實行在國際仲裁領域。此外，也可借助自由貿(mào)易區(qū)平臺試點，即在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)先行確認第三方資助，積累試點區(qū)域的實踐經(jīng)驗。在行業(yè)自律層面，制定具有引導性的指南規(guī)則，著重對仲裁員職業(yè)道德進行規(guī)范，強調(diào)透明度問題；有關部門牽頭并引導第三方資助行業(yè)組織編制行業(yè)規(guī)范和行為細則。