王文龍 王 靜

（西藏大學(xué)，西藏 拉薩 850100）

一、問題的提出

妨害傳染病防治罪首次規(guī)定在1989年實(shí)施的《傳染病防治法》中，之后1997年《刑法》第三百三十條中增設(shè)了妨害傳染病防治罪。妨害傳染病防治罪設(shè)立已有30年之久，而直至目前《刑法修正案<十一>》對其構(gòu)成要件進(jìn)行相應(yīng)修改，妨害傳染病防治罪才算真正走進(jìn)公眾的視野。根據(jù)筆者所搜集的案例，妨害傳染病的適用被“激活”以來，其主觀方面的認(rèn)定以及其與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)分存在許多困惑性問題，影響其正確適用。本篇將從妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)分展開，對妨害傳染病防治罪在主觀方面的認(rèn)定做出進(jìn)一步的厘定。

二、妨害傳染病防治罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)分

（一）保護(hù)法益差異

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所保護(hù)法益是廣義上的公共安全，包含一切公共安全的組成部分，妨害傳染病防治罪所保護(hù)的是公共安全的一個(gè)組成部分，僅包含公共衛(wèi)生安全。可以說妨害傳染病防治罪保護(hù)的法益是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪保護(hù)法益的下位概念。與一些刑法分則所具體規(guī)定的抽象危險(xiǎn)犯不同，其屬于根據(jù)侵害方式和危害程度對公共安全法益的再分和單獨(dú)羅列，對公共衛(wèi)生安全的法益進(jìn)行單獨(dú)的特殊保護(hù)，而不是將法律推定的危害行為和具體的危害結(jié)果分開獨(dú)立成罪的立法方式；其雖然有實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯兩種模式，但均屬于結(jié)果犯，即危害結(jié)果犯和危險(xiǎn)結(jié)果犯。［1］

（二）構(gòu)成要件主體差異

新《刑法修正案<十一>》中關(guān)于本罪的條款中規(guī)定了五種犯罪形式，前三種均為單位主體，后兩種為一般主體，而單位犯罪有規(guī)定的才構(gòu)成犯罪。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪沒有規(guī)定單位犯罪，所以其構(gòu)成主體只能是一般主體；其次，根據(jù)2020年《司法意見》的規(guī)定，針對妨害傳染病防控的行為，可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主體有確診病人、確診的病毒攜帶者以及疑似的病毒攜帶者，筆者認(rèn)為，上述主體在經(jīng)過確診或者告知疑似之后，已經(jīng)具有可以認(rèn)識到其行為可能造成對公共安全的直接危害，而如果上述主體做出違反傳染病防治法的行為，則可以根據(jù)其自己的特殊狀態(tài)推定其具有明知的故意；如從高風(fēng)險(xiǎn)區(qū)返回的無癥狀感染者違反隔離的規(guī)定，肆意進(jìn)出公共場所，造成他人感染或感染的巨大危險(xiǎn)，應(yīng)該構(gòu)成妨害傳染病防治罪，而已經(jīng)被告知確診或疑似的患者，則應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

（三）構(gòu)成要件主觀罪過差異

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀罪過可以是故意，也可以是過失，而妨害傳染病防治罪的主觀罪過根據(jù)通說只能是過失。筆者認(rèn)為，由于其犯罪構(gòu)成要件的相似性和保護(hù)法益的包含性可以認(rèn)為妨害傳染病防治罪屬于過失，可看做以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的特殊罪名，即二者之間屬于法條競合的關(guān)系，但和故意的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不存在競合關(guān)系。

三、對妨害傳染病防治罪的主觀罪過分析

（一）妨害傳染病防治罪的罪過形式

目前，有關(guān)妨害傳染病防治罪的罪過表現(xiàn)形式，我國存在著以下三種觀點(diǎn)：（1）故意說，即行為人明知自己的行為會(huì)造成危害公共衛(wèi)生的后果而故意為之；（2）混合過錯(cuò)說，即行為人抗拒疫情防控措施是故意的，對危害公共衛(wèi)生的后果既可以是故意也可以是過失；（3）過失說，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致危害公共衛(wèi)生的后果發(fā)生而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。［2］本文贊同過失說，主要理由是：本罪以違反行政法規(guī)為前提，只有出現(xiàn)傳播危險(xiǎn)或者實(shí)害結(jié)果的時(shí)候才對行為人進(jìn)行處罰［3］。這符合我國對過失只處罰結(jié)果犯的規(guī)定。其次，本罪的法定刑是三年以上七年以下，如果認(rèn)定為故意犯罪，顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則［4］。

（二）妨害傳染病防治罪主觀罪過的認(rèn)定方法討論

本罪當(dāng)中具有兩個(gè)客觀構(gòu)成要件：第一是造成了傳播傳染病的結(jié)果或造成了傳染病傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，第二是行為人違反了行政法規(guī)定的禁止性規(guī)定或者義務(wù)。兩個(gè)條件均滿足且后者與前者之間具有直接的因果關(guān)系時(shí)，才可以對行為人主觀罪過進(jìn)行審查。值得注意的是，此處的因果關(guān)系雖然是客觀構(gòu)成要件要素，但對于因果關(guān)系的相當(dāng)性的認(rèn)定是認(rèn)定行為主觀罪過的前提；筆者認(rèn)為在本罪中對行為人主觀罪過的認(rèn)定，需要對行為人妨害傳染病防治法規(guī)的行為與結(jié)果之間的高概率伴隨性的認(rèn)識可能性與能力進(jìn)行判斷，即首先對因果關(guān)系相當(dāng)性的存在進(jìn)行事實(shí)判斷，而后對行為人對因果關(guān)系相當(dāng)性的預(yù)見可能性是否存在進(jìn)行綜合性的規(guī)范評價(jià)；如果行為人已經(jīng)預(yù)見出現(xiàn)結(jié)果可能性的存在，則需要具體判斷行為人采取的預(yù)防措施或支撐其實(shí)施行為的內(nèi)心倚仗是否可以切斷因果關(guān)系，進(jìn)行規(guī)范上的價(jià)值評判。

在司法實(shí)踐中，筆者搜集到的公開判例中，大多數(shù)相關(guān)裁判文書在對裁判結(jié)果進(jìn)行說理時(shí)認(rèn)定行為人的主觀罪過為明知其行為違反傳染病防治法規(guī)定的預(yù)防、控制措施，即認(rèn)定主觀罪過為“明知故犯”，但是筆者認(rèn)為對違反傳染病防治法的明知不等于對出現(xiàn)危害后果的明知，更不能由于危害后果的出現(xiàn)而推定行為人具有對危害后果出現(xiàn)的“明知”，如果行為人明知危害后果一定或具有高概率的可能出現(xiàn)，那么其主觀罪過表現(xiàn)形式就是故意而非過失，明顯這種簡單的認(rèn)定方法與本罪的立法原意、刑期幅度均是相悖的。根據(jù)《刑法》第十五條過失犯罪的規(guī)定，判斷行為人具有過失的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致危害社會(huì)的結(jié)果；筆者認(rèn)為裁判文書的原意應(yīng)當(dāng)是以行為人客觀違反傳染病防治法的行為推定行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”造成傳染病傳播或者有傳播危險(xiǎn)的危害結(jié)果可能會(huì)發(fā)生，也就是在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)往往將行為人違反行政法規(guī)的行為作為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害后果的判斷依據(jù)，認(rèn)為本罪的主觀罪過為法律擬定的主觀罪過，只要行為人具有違反傳染病防治法的行為，就推定其具有過失，將本罪認(rèn)定為抽象的過失犯，然而這與本罪構(gòu)成要件是不相符的。筆者認(rèn)為在認(rèn)定本罪時(shí)不能忽略對預(yù)見能力、預(yù)見可能性以及預(yù)見到以后其內(nèi)心倚仗或預(yù)防補(bǔ)救措施的審查，本罪的主觀罪過和其他普通過失犯罪并無二致，均應(yīng)該按照具體案件的客觀條件與一般人的認(rèn)識能力進(jìn)行事前的代入來判斷其是否具有過失，而不是僅以行政違法行為的出現(xiàn)來進(jìn)行判斷。違反傳染病防治法的行為只能證明行為人具有預(yù)見義務(wù)，但是過失犯罪當(dāng)中行為人具有的結(jié)果預(yù)見義務(wù)應(yīng)包含至少三個(gè)層面，即預(yù)見義務(wù)、預(yù)見能力和預(yù)見可能性的整體［5］；在案件中具體的預(yù)見能力和預(yù)見可能性要根據(jù)行為人行為的危害性以及當(dāng)時(shí)的具體客觀環(huán)境和條件進(jìn)行具體審查和判斷，由司法機(jī)關(guān)對罪狀當(dāng)中包含的規(guī)范構(gòu)成要素綜合考量進(jìn)行價(jià)值判斷之后再進(jìn)行填補(bǔ)，利用客觀條件來判斷行為人的主觀心態(tài)，而非忽略價(jià)值判斷，把預(yù)見義務(wù)等同于預(yù)見能力和預(yù)見可能性。

因而，在討論行為人的行為是否構(gòu)成了妨害傳染病防治罪時(shí)，要通過事前一般人的標(biāo)準(zhǔn)以及客觀條件把握行為人通過對違反傳染病防治法的行為以及行為和可能產(chǎn)生的危害或危險(xiǎn)結(jié)果之間是否具有高度的牽連性，在具體案件中著重判斷行為人的行為是否足以令法律期待其擁有對危害結(jié)果的預(yù)見能力，以及行為人的內(nèi)心倚仗是否足以滿足社會(huì)一般人可以否定危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)；如果行為人僅滿足本罪的客觀構(gòu)成要件，但是從主觀上判斷根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)不能肯定其具有預(yù)見能力的時(shí)候，行為人不構(gòu)成本罪，而應(yīng)構(gòu)成意外事件。