杜月華

（廣東晟晨律師事務(wù)所，廣東 廣州 510630）

一、流押契約的概念及《民法典》前法律對禁止流押契約的規(guī)定

（一）流押契約的概念

可以從廣義、狹義兩個(gè)層面認(rèn)識(shí)和理解流押契約。從廣義層面上解讀，流押契約可以劃分成流（抵）押、流（質(zhì)）押兩種不同的契約類型，從狹義的層面上理解流押契約，其僅指流（抵）押契約。本文中的流押契約采用的是狹義流（抵）押契約。

流押契約是指，抵押權(quán)義雙方于抵押協(xié)議中明確約定：在債務(wù)到期后，如果債務(wù)不能履行時(shí)，抵押物的所有權(quán)將直接歸屬于抵押權(quán)人。

從流押契約的概念，可以歸納出如下特征：首先，抵押契約的設(shè)定建立在自愿這一基本原則的基礎(chǔ)之上；其次，流押契約簽訂的時(shí)間早于主債務(wù)屆滿履行前；最后，在債務(wù)到期后，如果債務(wù)不能履行，抵押物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移無需另行協(xié)商、也無需獲得抵押人的同意，即會(huì)直接轉(zhuǎn)歸于抵押權(quán)人。

（二）《民法典》前法律對禁止流押契約的規(guī)定

世界各國及地區(qū)對流押契約的立法模式分為三類：禁止模式、允許模式和放任模式三類。禁止模式以德國為代表；允許模式以美國為代表；采取放任模式的地區(qū)也包括我國的澳門。因?yàn)槲覈缮钍艿聡傻挠绊?，所以，我國現(xiàn)行立法禁止設(shè)立流押契約。在《民法典》正式頒行前，流押契約在我國立法中的主要規(guī)定可以歸納如下：

1.《擔(dān)保法》對流押契約的規(guī)定

《擔(dān)保法》第四十條［1］，直接規(guī)定禁止流押契約，是絕對和無條件的［2］。從屬性上看，此立法條款為禁止性立法，如果行為違反了這一規(guī)定，行為及其結(jié)果均歸于無效。故而，抵押權(quán)義雙方自愿于抵押合同里達(dá)成如下約定的，抵押契約不產(chǎn)生效力，抵押合同歸于無效：在債務(wù)到期后，如果債務(wù)不能履行時(shí)，抵押物的所有權(quán)將直接歸屬于抵押權(quán)人。

與此同時(shí)，《擔(dān)保法》第五十三條①《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十三條，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。規(guī)定，在債務(wù)到期后，如果債務(wù)不能被履行，那么抵押雙方可以在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過對抵押物予以折價(jià)變現(xiàn)償還債務(wù)。基于此款規(guī)定，可以明確得出，針對擔(dān)保我國現(xiàn)行立法支持的是在抵押權(quán)義雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過將抵押物折價(jià)變現(xiàn)的方式履行債務(wù)。在折價(jià)變現(xiàn)的過程中，所得的價(jià)值不一定完全和主債權(quán)相一致，可能高于后者，也可能低于后者，抵押人基于自己對抵押物所享有的所有權(quán)，變現(xiàn)抵押物的價(jià)值之后，以變現(xiàn)所得償還債務(wù)，受法律保護(hù)。

解讀前述立法內(nèi)容，筆者從如下兩個(gè)方面展開具體的解讀和剖析：一方面，或者說情形之一，在債務(wù)到期后，債務(wù)人沒有按照抵押合同約定履行主債務(wù)或者發(fā)生了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)情形的，若抵押物自身的實(shí)際價(jià)值和主債權(quán)相比，小于等于后者的，此時(shí)即便是抵押權(quán)義雙方通過抵押協(xié)議明確表示抵押物之所有權(quán)轉(zhuǎn)歸于抵押權(quán)人的，協(xié)議依然無效。此立法是《擔(dān)保法》就流押契約所明確做出的禁止規(guī)定；不過相同情形下，如果抵押權(quán)義雙方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，明確就抵押物進(jìn)行折價(jià)變現(xiàn)而后用折價(jià)所得償還主債務(wù)的，這種經(jīng)協(xié)商后轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)清償主債務(wù)的行為是有效的?；谇笆鰧α⒎l文的分析和解讀，不難得出：其實(shí)這兩個(gè)法律條文的區(qū)別就是在債務(wù)人沒有依約履行主債務(wù)時(shí)或者實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)情形時(shí)，抵押權(quán)義雙方就抵押物的折現(xiàn)予以協(xié)商的具體時(shí)間為何，是主債務(wù)屆期前？還是屆期之后？若主債務(wù)履行期限屆滿前就抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)款協(xié)商的，則為流押契約，該流押契約無效，在法律效果上不受法律保護(hù)；若主債務(wù)履行期限屆滿后就抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)款協(xié)商的，那么此行為的屬性即是對抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行折價(jià)變現(xiàn)，此時(shí)的行為不但合法而且有效，在法律效果上受法律保護(hù)。上述兩種法律行為，其在本質(zhì)上是相同的，只是就抵押財(cái)產(chǎn)協(xié)商的時(shí)間不同，而導(dǎo)致兩種法律行為產(chǎn)生的法律效果出現(xiàn)有效和無效的差別。

另一方面，也即第二種情形：在債務(wù)到期后，債務(wù)人沒有按照抵押合同約定履行債務(wù)償還的義務(wù)抑或是出現(xiàn)了抵押權(quán)需要實(shí)現(xiàn)的條件下的，抵押物自身的實(shí)際價(jià)值和主債權(quán)相比，大于后者的。此情形是在抵押合同簽署時(shí)即能夠預(yù)見到的，抵押人在預(yù)見到此種情形下，依然設(shè)定抵押權(quán)于抵押物之上，也即意味著其認(rèn)可在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中，抵押物需要被處分的事實(shí)。對此事實(shí)，對此約定，對此預(yù)見，法律不能以一刀切的形式，直接禁止流押契約無效。

2.《物權(quán)法》對流押契約的規(guī)定

《物權(quán)法》一百八十六條［3］同樣明確確定流押契約是被禁止的，從規(guī)定上，其和《擔(dān)保法》四十條的內(nèi)容一樣，高度等同。

因上述法律規(guī)范均對流押契約，采取禁止性規(guī)定的模式，而在現(xiàn)實(shí)商業(yè)活動(dòng)中，流押契約“有利于簡化擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序，也有利于充分尊重當(dāng)事人的私法自治［4］”，因此在司法實(shí)踐中，民事主體為規(guī)避流押契約的無效，出現(xiàn)很多與流押契約類似的非典型擔(dān)保合同。同時(shí)也因非典型擔(dān)保合同產(chǎn)生多起糾紛，這類性質(zhì)相同、情形相似的不同案例，在全國各地法院所得的判決結(jié)果卻大相徑庭，不同判決不只是直接影響到了民事主體對法律行為的判斷，削弱法律對社會(huì)關(guān)系的評價(jià)作用。

二、《民法典》前，變相流押契約及其司法亂象

為了適應(yīng)社會(huì)的高速發(fā)展，也為了規(guī)避流押契約無效的法律效果，民事主體自創(chuàng)出多種非法定的擔(dān)保行為，如以物抵債等。因這些非法定擔(dān)保行為，在現(xiàn)有法律規(guī)則規(guī)定的基礎(chǔ)上，缺少立法支持，因此當(dāng)這些非典型擔(dān)保出現(xiàn)爭議時(shí)，全國各地法院對非典型擔(dān)保糾紛作出的判決內(nèi)容千差萬別，即便相同或相似的法律事實(shí)，不同法院的判決內(nèi)容也不盡相同，如以物抵債等同于流押契約為例，司法實(shí)踐各領(lǐng)域、各地區(qū)、各階段，存在不同的認(rèn)定，不同的觀點(diǎn)，不同的處理?？偨Y(jié)起來，可以歸納為兩種不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：抵押人直接將抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值折抵債務(wù)人的主債務(wù)，就應(yīng)該被認(rèn)定為流押契約；另一種觀點(diǎn)可以歸納為：以物抵債絕非流押契約，可以通過抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值與主債務(wù)數(shù)額是否相同等要素來認(rèn)定以物抵債不是流押契約。

司法實(shí)踐是法律規(guī)范是否符合現(xiàn)時(shí)發(fā)展的最好反映。從上文可以看出，法律禁止流押契約的規(guī)定顯然不符合現(xiàn)時(shí)高效的商業(yè)發(fā)展，而且司法實(shí)踐中，因民事主體利用非典型擔(dān)保規(guī)避流押契約無效，導(dǎo)致大量司法資源浪費(fèi)，因此司法實(shí)踐產(chǎn)生的各種亂象倒逼立法機(jī)構(gòu)就禁止流押契約的規(guī)定進(jìn)行解禁。與此同時(shí)，流押契約的解禁，更能促使當(dāng)事人對其法律行為效力確定性的把控，而當(dāng)事人其法律行為效力確定性的把控，不但有利于抵押財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，而且有利于民法意思自治的原則在擔(dān)保物權(quán)領(lǐng)域的充分貫徹（司法實(shí)踐中，之所以針對流押契約設(shè)定禁止性的規(guī)定和司法適用，主要的考量點(diǎn)為：對當(dāng)事人權(quán)益進(jìn)行充分平衡的基礎(chǔ)上，為了避免或者說為了不發(fā)生債權(quán)人基于自己的優(yōu)勢地位侵害居于弱勢地位一方的債務(wù)人的合法權(quán)益［5］）等。綜上，本文認(rèn)為，上述問題確實(shí)存在于司法實(shí)踐領(lǐng)域，其被反饋到立法層面上，就是《民法典》對流押契約解禁。

三、《民法典》對流押契約的解禁以及法律價(jià)值

（一）《民法典》草案對流押契約解禁條款增刪過程

2017年11月版的《民法典》草案，刪除了《物權(quán)法》中禁止流押契約的規(guī)定，即按照該版草案，流押契約被納入有效合同范圍內(nèi)，成為法定的擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。但2018年版《民法典》草案，就流押契約所持的基本態(tài)度，卻再次回歸到原點(diǎn)，即采納絕對禁止的模式。對流押契約采納禁止立法模式還是允許立法模式，在立法過程中，經(jīng)過激烈的博弈和協(xié)調(diào)，最終的結(jié)果可以通過已正式頒行且生效之《民法典物權(quán)編》第四百零一條［6］的內(nèi)容得到體現(xiàn)，最終立法機(jī)構(gòu)采納了流押契約解禁的建議。

（二）流押契約解禁的法律價(jià)值

現(xiàn)時(shí)立法機(jī)構(gòu)立足我國目前的經(jīng)濟(jì)狀況和司法現(xiàn)實(shí)，《民法典》對流押契約解禁，反映出的法律價(jià)值：

1.流押契約解禁體現(xiàn)自由價(jià)值

《民法典》第四百零一條解禁了長期以來我們就流押契約所設(shè)定的嚴(yán)格禁止的立法規(guī)定，將意思自治這一基本的民法原則充分的體現(xiàn)了出來，保護(hù)了真實(shí)意思表示，確認(rèn)了意思自治在民事關(guān)系建立過程中的重要地位。意思自治或者說是契約自由為司法領(lǐng)域至高無上的基本原則，私法領(lǐng)域、民事關(guān)系領(lǐng)域，當(dāng)事人有權(quán)基于自我意思為自己設(shè)定權(quán)義。同時(shí)，流押契約解禁符合時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展，更能體現(xiàn)抵押權(quán)人和抵押人按照平等、自愿原則訂立的契約，法律對該契約法律效果的確認(rèn)。

2.流押契約解禁符合公平的法律價(jià)值

抵押契約或者說是抵押合同簽署達(dá)成時(shí)，對于抵押合同中流押條款的法律后果，抵押權(quán)人和抵押人有充分的認(rèn)知，也就是在債務(wù)到期后，如果債務(wù)不能履行時(shí)，抵押權(quán)人或者抵押人對法律結(jié)果是否受益，其是有預(yù)見可能的。抵押權(quán)人和抵押人在平等、自愿下簽訂的流押契約，就是雙方真實(shí)意思的表示，是對其民事權(quán)益的處分，法律不應(yīng)當(dāng)過多干涉民事主體對其權(quán)益的處分行為?！睹穹ǖ洹方饨餮浩跫s，正恰當(dāng)體現(xiàn)了對抵押權(quán)人和抵押人自身權(quán)利處分的尊重和保護(hù)。而《民法典》對抵押權(quán)人和抵押人自身權(quán)利處分的尊重和保護(hù)，即不干涉行為，這一點(diǎn)無論是于抵押人而言，還是于抵押權(quán)人來講，都為公平的。

3.流押契約的解禁不會(huì)侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益

《民法典》第四百零一條明確表示：在債務(wù)到期后，如果債務(wù)不能履行時(shí)，就抵押財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人享有的權(quán)益為優(yōu)先受償權(quán)。

本文認(rèn)為，這是一種附條件的承認(rèn)抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有。在抵押權(quán)義雙方協(xié)商一致、充分評估的基礎(chǔ)上，判定得出抵押物之價(jià)值和主債權(quán)究竟是彼此等同，還是大于等于后者，小于后者，如果是大于，抵押權(quán)人能優(yōu)先受償，超出部分也會(huì)被返還于抵押人?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定，一方面使得債權(quán)之實(shí)現(xiàn)得到了充分的保障，另一方面也使得其他債權(quán)人就超過主債權(quán)金額的款項(xiàng)可以享有的合法權(quán)益也得到了充分的保障。

基于我國客觀情況，根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)實(shí)況，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)狀，可以得出：抵押權(quán)人和抵押人通過意思表示訂立的流押契約，民法典承認(rèn)其法律效力，這體現(xiàn)了法的目的價(jià)值。《民法典》第四百零一條解禁流押契約的最新立法動(dòng)態(tài)不只是對流押契約的社會(huì)設(shè)定自由予以充分的肯定，同時(shí)也消除了司法實(shí)踐中存在同案不同判的亂象。

綜上所述，本文認(rèn)為，現(xiàn)階段針對流押契約的立法應(yīng)該基于國情，應(yīng)該以社會(huì)的客觀現(xiàn)狀為基礎(chǔ)。在《民法典》正式頒行之前，就流押契約我國立法的基本態(tài)度為禁止，這一立法模式是符合當(dāng)時(shí)中國的國情及客觀實(shí)際。隨著我國近些年經(jīng)濟(jì)形勢的飛速發(fā)展，流押契約已不再適用我國的社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，需要立法機(jī)關(guān)對流押契約的規(guī)定進(jìn)行修改，以彌合法律規(guī)定與司法實(shí)踐存在的裂痕?！睹穹ǖ洹方饨餮浩跫s，不但使得抵押財(cái)產(chǎn)之社會(huì)流轉(zhuǎn)速度得以加快，而且使得抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值得以最大化的發(fā)揮，促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展；另外，對流押契約的解禁，既符合立法的科學(xué)原則，也促進(jìn)了我國法律的完善。