張 敏

（天津工業(yè)大學法學院，天津 300387）

我國《刑法》第一百條規(guī)定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！痹摋l規(guī)定受過刑事處罰的人有前科報告義務，但該條款受到很多批評，關于前科報告義務是否具有合理性、范圍是否應當受到限制等問題的討論也一直沒有停止。

一、前科報告制度

（一）前科報告的目的

前科報告具有社會預防的目的，刑罰兼具懲罰和改造功能，刑罰最理想的狀態(tài)是受過刑事處罰的人完全悔過自新，不再具有人身危險性。但是經過刑罰處罰雖然表面上有犯罪前科的人不具有人身危險性，無再犯的可能，但是鑒于他前期的犯罪經歷，也存在重操舊業(yè)的可能，并且由于有犯罪前科的人具有犯罪的手段和經驗，相比潛在的犯罪分子有更大的犯罪可能性。所以前科報告制度明示有犯罪前科的人的身份，使社會對有犯罪前科的人是否具有人身危險性進行進一步觀察，以達到提前預防的目的。

（二）前科報告主體具有不確定性

前科報告的主體具有不確定性，何為“依法受過刑事處罰的人”，是否包括檢察院作出不起訴決定的人，是否包括定罪免刑的人，是否包括被判處緩刑的人，這些在理論和實踐中未達成一致意見。根據刑法作有利于被告人解釋的原則，受過刑事處罰至少要經過人民法院審判并被判處刑罰，因此，檢察院作出不起訴決定的人并未經過人民法院審判，不符合受過刑事處罰；定罪免刑的人雖然經過人民法院審判判定為有罪，但免于刑事處罰，也不符合受過刑事處罰的要求。被判處緩刑的人在緩刑考驗期內滿足一定條件，原判刑罰將不再執(zhí)行，而“受過”應理解為實際執(zhí)行，因此，如果有犯罪前科的人緩刑考驗期已滿則不應理解為本條的依法受過刑罰處罰的人。

（三）前科報告內容缺乏限制

前科報告義務只規(guī)定了有犯罪前科的人要報告自己曾經受過刑事處罰，但具體如何報告，是否所有與犯罪和刑罰有關的內容都要說明，是否所有求職都要說明是沒有明確規(guī)定的。根據實踐來看，往往一刀切地要求有犯罪前科的人只要經受過刑罰處罰都要報告，無論應聘的職業(yè)與犯罪是否有關，這種報告義務會使有犯罪前科的人一入社會就被標簽化，會對有犯罪前科的人回歸社會產生很大的阻礙。我國并未將前科規(guī)定為就業(yè)歧視內容，因此如果用人單位因“受過刑罰處罰”拒絕有犯罪前科的人的求職申請，有犯罪前科的人也無法通過法律途徑維護自己的權利。有犯罪前科的人能否融入社會對社會的穩(wěn)定性有很大影響，倘若有犯罪前科的人經過刑罰改造后無法在社會中正常工作，即使其已經完全悔過，也可能會迫于生活的壓力或者基于對社會的仇恨心理而再度實施犯罪，這會對公共安全造成極大的威脅。

此外，前科報告會對有犯罪前科的人進行雙重評價，有犯罪前科的人雖然犯過罪，但刑罰處罰已經讓其受到應有的懲罰，不應當再度因自己的犯罪行為受到懲罰，而前科報告義務會讓有犯罪前科的人在就業(yè)時受到歧視，在就業(yè)后還會受到周圍人的“另眼相看”，人都具有社會屬性，這種被社會的隔離和孤立無疑是對有犯罪前科的人的又一重懲罰。這與法律上不因同一行為進行雙重評價的要求是相違背的。[1]

（四）前科報告時間缺乏限制

我國目前對前科報告義務是沒有規(guī)定時間限制的，也就是說無論距離刑罰執(zhí)行完畢多長時間，有犯罪前科的人都有前科報告的義務。前科報告義務的規(guī)定主要是基于社會防衛(wèi)的目的，因為雖然刑罰執(zhí)行完畢默認為已經完全改造成功、不再具有人身危險性，但是由于其剛回歸社會，還是要保持一定謹慎態(tài)度而對其是否具有人身危險性進行一定的考量。前科報告義務主要是給予社會對有犯罪前科的人考察的權利，既然是考察就應當有考察期限和考察結果，雖然有犯罪前科的人相較一般人再犯的可能性要大，但每個人都有可能實施犯罪行為，不能因為之前的犯罪就對其終身防范，因此前科報告義務終身制是不合理的。目前對前科報告設定期限主要有犯罪記錄封存和前科消滅兩種方式，我國犯罪記錄封存只對符合一定條件的未成年人適用，并且沒有建立前科消滅制度。改良犯罪記錄封存制度和引入前科消滅制度哪種方式更符合現實需要呢，需要進一步分析。

二、犯罪記錄封存與前科消滅制度的比較

（一）概念比較

犯罪記錄封存制度是指特定國家司法機關依法對犯罪記錄密封保存，只有在法定條件下才能被查詢。[2]我國《刑事訴訟法》第二百八十六條規(guī)定，犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。

前科是一種刑法的規(guī)范性評價，它以犯罪記錄為對象，體現出犯罪人在承擔過刑事責任后一定期間內的法律地位。那么前科消滅則是這種規(guī)范性評價的禁止。前科著重反映犯罪人的人身危險性，當犯罪人承擔過刑事責任后，若符合一定的條件，如在較長時間內沒有再次犯罪，則應禁止對犯罪人以往的犯罪記錄進行規(guī)范性評價，這便是前科消滅制度的基本運行過程。[3]

（二）適用范圍、條件比較

我國犯罪記錄封存制度適用于犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的人。我國犯罪記錄封存制度將適用對象僅限為判處五年以下的未成年人，體現了對未成年人以教育為主的理念。但是犯罪記錄封存將成年人排除在外不符合讓犯罪人回歸社會的理念，封存記錄是為了減少社會對有犯罪前科的人的犯罪事實知曉，保障犯罪人回歸社會后能夠同一般人一樣生活、工作，不受歧視，而不對成年人的犯罪記錄封存使得犯罪人的犯罪記錄一直存在于犯罪人的檔案中，犯罪人永遠也無法撕掉標簽，這樣的懲罰過于嚴苛，會形成一次犯罪終身受到非議的現象，對犯罪人是非常不公平的。其次，我國對犯罪記錄封存制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對如何啟動、啟動主體、啟動程序等都沒有規(guī)定，缺乏可操作性，會使該制度發(fā)揮的作用大打折扣。

在國外，前科消滅條件一般分為形式上的條件和實質上的條件兩種。在前科消滅的形式條件上。雖然各國對前科消滅的稱謂各有不同，但大多數國家普遍接受的前科消滅的前提是行為人被法院宣告有罪或者行為人的刑事處罰已經全部執(zhí)行后經過的一段時間。對于期限的長短，各國規(guī)定的有所差別，但多數國家認可的時間標準取決于前科者被判處的刑罰的輕重大小。實質條件是指前科者在法定的一段時間，由有關機關考驗前科者是否重新實施犯罪或者是否已經履行特定的義務來降低社會危害性?，F在世界上國家將前科消滅的方式劃分成三種方式：自動消滅的方式、申請消滅的方式以及赦免消滅的方式。申請消滅方式是大多數國家主要采用的方式。

（三）法律效力比較

我國對犯罪記錄封存的效力并沒有規(guī)定，根據法律規(guī)定可推測的效力為封存后犯罪人的檔案中不會出現犯罪記錄，除法律規(guī)定情形任何個人和單位都無權查閱調取犯罪人的犯罪記錄。封存犯罪記錄只是為犯罪人保密的一種手段，犯罪事實和犯罪記錄都依然存在。前述是可以通過法律規(guī)定推理出的封存犯罪記錄的法律效力，除此之外封存犯罪記錄的犯罪人也不應再具有前科報告義務，除法律有明確定規(guī)定外任何人詢問是否有犯罪經歷都可以做否定回答。雖然犯罪人做否定回答看似違背了客觀事實，但是封存犯罪記錄的目的就是為了讓犯罪經歷具有保密性，因此封存犯罪記錄的犯罪人有權否認犯罪經歷是合理的。

前科消滅相關制度旨在禁止對犯罪人進行前科評價，在犯罪記錄依舊存在的前提下禁止相關部門與人員查閱相關記載。同時，根據前科消滅制度的域外立法經驗，犯罪人的前科消滅后，若符合法定條件，其前科依舊能夠恢復評價作用。如此一來，犯罪記錄的封存并非必然處于持續(xù)狀態(tài)，已封存的記錄可因前科評價的恢復而再次予以公開。[3]通過與犯罪記錄封存制度的對比可以發(fā)現，犯罪記錄封存屬于前科消滅制度的一部分，前科消滅和犯罪記錄封存都對犯罪記錄進行保密，除此之外前科消滅還包括不再對前科進行評價。前科評價主要包括定罪量刑和就業(yè)兩方面，定罪量刑方面，有前科意味著屬于再犯、累犯，人身危險性較大，因此在定罪量刑方面與初犯有所不同。在就業(yè)方面，前科評價意味著有前科的人負有前科報告義務。前科消滅主要是為了保護沒有人身危險性的犯罪人的利益，因此前科消滅不應包括定罪量刑，也就是說當犯罪人再次實施犯罪時，意味著其依然具有人身危險性，此時依然應當進行前科評價。

三、我國前科消滅制度建構

（一）前科消滅制度建構的必要性

倘若我國對犯罪記錄封存制度進行完善，將成年犯罪人也納入封存犯罪記錄的范圍，就足以實現使社會不再知曉犯罪人的前科情況，犯罪人再就業(yè)和生活上因不會因此標簽而受到歧視，為什么還一定要建構前科消滅制度呢？

根據我國法律規(guī)定，受過刑罰處罰的人不能從事法官、檢察官、公務員、律師、拍賣師等職業(yè)，這實際上就是對犯罪人的前科評價，即使經過考察對犯罪人的犯罪記錄進行封存，犯罪人依然受到前科評價，依然不能從事這些職業(yè)。有人認為禁止犯罪人或者犯特定罪的人從事這些職業(yè)是合理的，這些被禁止從事的職業(yè)或者是與法律有關的職業(yè)，或者是與特定犯罪有關的職業(yè)，禁止他們從事這些職業(yè)可以避免他們利用已掌握的犯罪手段再次犯罪，禁止從事與法律有關的職業(yè)是保持法律團體的純潔性。但是這樣的觀點實際上是對犯罪人悔過的不信任和對有犯罪前科人的歧視。社會并不要求每個人永遠都不會犯錯，只要改過自新依然應當被社會所接納，倘若犯罪人的罪名與特定職業(yè)具有緊密聯系，再次從事該職業(yè)的風險較高，可以通過一定期限的禁止令的方式，但不應該永遠斷絕其從事該職業(yè)的可能。其次，公檢法和公務員作為國家的行政機關司法機關也不應該為了純潔性而完全將有前科的人拒之門外，畢竟這些職業(yè)的專業(yè)性較高而且是競爭較為激烈的職業(yè)，不應該因為個人之前的錯誤而將人才拒之門外。因此，為了使有犯罪前科的人不再受到這些崗位的限制，只有通過前科消滅制度來實現。

（二）前科消滅的條件

前科消滅的形式條件即要求刑罰執(zhí)行完畢后已經過一段時間。前科消滅是在確認犯罪人不具有人身危險性之后對犯罪人權利的保護，因此為了確定犯罪人不具有人身危險性，應當設置一定的考驗期，在考驗期內犯罪人依然具有前科報告義務，依然要接受前科評價。考驗期的設置應當與罪名的種類、嚴重性、刑罰的輕重相關，對此法官具有自由裁量權。前科消滅的實質條件是指犯罪人是否在考驗期內嚴格遵守法律的規(guī)定，是否無人身危險性。前科消滅依申請啟動較為合適，因為倘若依職權啟動，一般會在對犯罪人判決時或者服刑完畢時確定一個考驗期，當考驗期經過自動啟動前科消滅，這樣很難對犯罪人在考驗期內的行為進行考察。依申請啟動，法院或者其他機關可以針對申請主體去考察其是否還具有人身危險性，也可以促使犯罪人遵守規(guī)定，積極降低自身的危險性。

（三）前科消滅的例外

首先，由于實施社會危害性嚴重犯罪的犯罪人改造難度較大，且犯罪對國家和社會損害較大，因此對于社會危害性嚴重的犯罪應當保有更高的謹慎態(tài)度，不應當列入前科消滅的范圍內，比如危害國家安全的犯罪和嚴重的暴力性犯罪等。但是由于前科消滅的例外是對犯罪人苛以更重的懲罰，是對犯罪人權利的減損，因此不應當隨意擴大危害性嚴重犯罪的范圍。

其次，拐賣婦女兒童犯罪和性犯罪雖然沒有嚴重危害國家安全和社會安全，基于我國目前的環(huán)境，這兩類犯罪也應當屬于前科消滅的例外情形。目前拐賣婦女兒童犯罪雖然相對減少，但是之前被拐賣的案件還時時被曝光，拐賣團伙依然逍遙法外，鑒于我國對家庭觀念非?？粗?，每次對拐賣案件的曝光都能引起社會的眾怒，因此目前將拐賣婦女兒童犯罪列入前科消滅的范圍將很難被社會所接受。此外，性犯罪，包括強奸、強制猥褻、強迫賣淫等，將性犯罪列為前科消滅的例外是因為我國目前性犯罪高發(fā)，性犯罪引起社會的高度重視和譴責，引發(fā)人們對兩性平等等問題的思考，性犯罪常常成為公眾視野的焦點。社會對性犯罪的討伐聲高漲、容忍度較低，此類犯罪納入前科消滅的范圍很難被社會所接受。并且，性犯罪再度犯罪的可能性較高，實施強奸、猥褻行為的犯罪人往往實施過不止一例的犯罪，經過刑罰處罰后再度實施該類犯罪的比例也較大，且此類犯罪對人的傷害較大卻難以防范，因此此類犯罪作為前科消滅的例外也給潛在的犯罪人以警示作用，避免其走上犯罪的道路。

最后，前科消滅僅限于初犯，再犯、累犯的犯罪分子不止一次實施犯罪意味著其并沒有完全悔過，人身危險性較高，改造難度較大，因此對于此類犯罪分子社會要提高防范，依然要通過苛以前科報告義務等對犯罪人進行防衛(wèi)和考察。如果經過長期的考察確認其不具有人身危險性，可以賦予他們犯罪記錄封存的權利，但不應適用前科消滅制度。