李建偉 李亞超

所謂商事加重責任理念，是指商法使商事主體承擔相較于一般民事主體更嚴格的義務(wù)和更重的法律責任，體現(xiàn)出法律對商人強制性要求強過民事主體的理念。此為民商法區(qū)分的核心理念之一。商事加重責任理念，首先體現(xiàn)在商人的高度注意義務(wù)，其次體現(xiàn)為連帶責任、嚴格責任原則等加重責任。

民商合一的私法立法體系背景下，商法學(xué)者努力嘗試歸納出一些商事關(guān)系的獨特性，提煉出商事規(guī)制特有理念，如交易效率原則、交易安全原則等。同時商法學(xué)者也強調(diào)引入商事審判思維，核心之一是商人相較于一般民事主體承擔更為嚴格的責任、義務(wù)。但是一方面由于許多學(xué)者聚焦在嚴格責任主義外延和內(nèi)涵的界定，混淆嚴格責任主義和商事加重責任的關(guān)系，另一方面由于商事加重責任較為缺乏內(nèi)在法理闡釋的自覺，司法實踐要么棄之不用，采用民事規(guī)制思維去審理商事法律關(guān)系，如違約金酌減規(guī)則等；要么難以確定其合理邊界而甚至擴張到民事活動領(lǐng)域，如連帶保證的泛濫適用。故而，商事加重責任理念無法發(fā)揮商事責任在整體意義上相較于民事責任更為嚴格的功能。為此，需要進一步探尋建立在商法理念基礎(chǔ)上的商事加重責任的理論體系及制度建構(gòu)。

一、從嚴格責任到商事加重責任

嚴格責任原則本身為商事加重責任的子概念，是其發(fā)展過程中的重要階段。商事加重責任理念的“加重”，是指相較于一般民事規(guī)制方式而言的。商法學(xué)界一度將商事加重責任稱為嚴格責任理念(嚴格責任主義)，“商事加重責任”的提法還不多見。但是“商事加重責任”與嚴格責任并不相同，因此本文的第一步就是界定二者的關(guān)系。

(一)商事加重責任的概念雛形：嚴格責任主義

民法強調(diào)對個體意志自由、行為自由的保護，民事責任的一般歸責原則是過錯責任。商事活動則不然，比一般民事交往呈現(xiàn)出規(guī)模龐大、技術(shù)復(fù)雜等特性，在現(xiàn)代金融、科技社會愈加明顯，且主要依賴少數(shù)人承擔責任，直接適用民法過錯責任原則將危害交易安全，不利于商業(yè)公平正義，故采嚴格責任主義(1)參見趙旭東主編《商法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第23-24頁。，也即商人責任的承擔在多數(shù)情況下并不考慮行為人過錯與否。

單純的歸責原則層面的嚴格責任，是指英美法上的嚴格責任原則，意指相對于大陸法的過錯責任原則而言，不以過錯為要件的無過錯責任?？紤]到學(xué)術(shù)研究多未細致區(qū)分嚴格責任與無過錯責任(2)參見宋良剛《嚴格責任與過錯責任的辨析——以火災(zāi)案解析租賃合同糾紛的歸責原則》，《法律適用》2012年第7期；何國強《風險社會、風險分配與侵權(quán)責任法的變革》，《廣東社會科學(xué)》2018年第3期。也有學(xué)者認為，這里的嚴格責任和無過錯責任存在區(qū)別，即無過錯責任同時包括嚴格責任(存在免責事由)和絕對責任，參見崔建遠《合同法應(yīng)當奉行雙軌體系的歸責原則》，《廣東社會科學(xué)》2019年第4期。，本文就單純歸責原則層面的嚴格責任所指就是無過錯責任。

商法上的嚴格責任主義除了無過錯責任要義，尚有商事連帶責任等內(nèi)容，如發(fā)起人連帶責任和合伙人連帶責任等(3)參見覃有土主編《商法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第28頁。，所強調(diào)者乃是一種整體上較為嚴格的私法責任立法理念。所謂“嚴格責任主義是指商法通過各種加重責任等方法使得商人均承擔相較于一般民事交往更為嚴格的法律責任，并非僅單純指英美法上歸責原則層面的嚴格責任，實質(zhì)指向商法規(guī)范在整體上有別于一般民事立法的一種政策考量”(4)參見施天濤《商法學(xué)》，法律出版社2018年版，第23頁。。質(zhì)言之，嚴格責任主義本質(zhì)上強調(diào)的是對商人的責任要求更為嚴格，是商事立法整體貫徹的一種理念(5)喻勝云：《商事嚴格責任的闡釋》，《西部法學(xué)評論》2009年第1期。。這一理念提供的是一種民商事區(qū)分理念，內(nèi)含利益衡量中的價值判斷導(dǎo)向，雖無具體的責任構(gòu)成和責任根據(jù)，卻為進一步尋找商事責任依據(jù)以及進行類型化的建構(gòu)提供了某種指向(6)李春：《民商區(qū)分立場下的商事歸責研究》，《人民司法》2010年第19期。。但是，多數(shù)商法教材將嚴格責任主義界定為保障交易安全原則的一個子項，與強制主義原則、公示主義原則以及外觀主義原則等并列，其功能被定位于保障商事活動安全，其內(nèi)在法理被限定為商事風險的預(yù)防與分配，也即一方面增加行為方的違約成本以約束其不當行為，一方面保護相對方免遭不測風險之損害，路徑就是要求對風險有控制可能的一方負擔較高的注意義務(wù)，以平衡雙方利益(7)李長兵、馮玥：《風險社會語境下商法的理念變遷與制度創(chuàng)新》，《長江論壇》2014年第6期。。如果將嚴格責任主義單純限定在維護交易安全的范疇，會限縮其對商人更為嚴格的責任要求的整體商事立法理念，并制約其在民商事區(qū)分中的實際價值發(fā)揮。

總之，商法上嚴格責任主義的本質(zhì)，在于考慮到商事關(guān)系特性而對商主體設(shè)定了比一般民事責任更為嚴格的責任，體現(xiàn)商法在總體上區(qū)別于民事規(guī)制方式的理念和價值指向?？偠灾梢詫⑵渲饕匦钥偨Y(jié)為：(1)究“嚴格”的含義，是指相較于民事責任而言，包括商事連帶責任和無過錯責任；(2)究其主要功能，是有效降低交易風險、維護交易安全，屬于商法上交易安全原則的一個子項；(3)究其法理依據(jù)，一方面商人具有較高的理性能力，相應(yīng)地負擔較高注意義務(wù)，另一方面商事活動的營利屬性帶來加重的風險負擔；(4)在外延上包括不限于英美法上單純歸責層面上的嚴格責任原則。

(二)概念成型之商事加重責任理念

關(guān)于商事責任特殊性的研究目前仍主要集中在具體制度上，如違約金酌減規(guī)則限制適用、沉默推定效力、連帶保證推定以及商事代理等特殊性的研究等，相關(guān)理論的公因式提取與概念的抽象尚為缺乏。商事加重責任理念的“加重”，是指相較于一般民事規(guī)制方式而言的，商法學(xué)界一度將之稱為嚴格責任理念(嚴格責任主義)， “商事加重責任理念”的提法還不多見。加之“責任”與“義務(wù)”在概念上的差異，商事活動當中通常所要求的“商人高度注意義務(wù)”內(nèi)容無法在概念上被“嚴格責任主義”囊括進來。出于在總體意義上商事責任相較于民事責任更為嚴格的立法考慮，商事加重責任理念包含商法領(lǐng)域更普遍適用的商人高度注意義務(wù)。王建文教授在“論商法理念的內(nèi)涵及其適用價值”一文中首提將嚴格責任主義改為“加重責任理念”(8)王建文：《論商法理念的內(nèi)涵及其適用價值》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2009年第1期。，其后又在“我國商法中加重責任理念的司法應(yīng)用及立法構(gòu)想”一文中正式提出商事加重責任理念(9)王建文：《我國商法中加重責任理念的司法應(yīng)用及立法構(gòu)想》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2013年第3期。，外延上包括連帶責任、嚴格責任、商人高度注意義務(wù)等元素在內(nèi)。有學(xué)者指出商事外觀主義責任也體現(xiàn)了商事加重責任理念，“商事表見代理的 ‘權(quán)利外觀’、‘合理信賴’及‘歸責性’三項基本構(gòu)成要件有別于民法上的構(gòu)造。無論是‘合理信賴’中‘相對人善意’的推定還是‘可歸責性’采‘風險歸責’，都彰顯著外觀主義對商人責任的加重。這種責任的加重是基于商人經(jīng)營能力的考慮，更是以整個商業(yè)社會為視角，力求建立商業(yè)信用體系以降低交易成本?！?10)吳京輝、金恩雨：《〈民法總則〉背景下商事表見代理的制度回應(yīng)》，《社會科學(xué)》2017年第9期。

相較于嚴格責任主義、嚴格責任理念等概念，商事加重責任的理念架構(gòu)有以下優(yōu)勢：

一則，商事加重責任理念的外延避免了嚴格責任主義概念的局限性。從嚴格責任到嚴格責任主義，雖然實現(xiàn)了從歸責原則層面到制度價值理念維度的初步跨越，但對比概念可以發(fā)現(xiàn)：“嚴格責任主義”概念局限于連帶責任、無過錯責任而難以擴張，如將其作為交易安全原則項下的一項子原則，一則無法作為與民事責任并立的區(qū)分概念，二則因歸責原則本身的定位，如擴張到高度注意義務(wù)領(lǐng)域，用語輻射上即存在較大的困難。商事加重責任理念不僅能承載前述功能，更能將“商人更高的注意義務(wù)”“公示義務(wù)”等內(nèi)容囊括進來。如前所述，嚴格責任強調(diào)商事責任“嚴格”特性，卻無法將各種高度注意義務(wù)內(nèi)容替換為“嚴格義務(wù)”，但加重責任將之界定為加重義務(wù)進而囊括之，并無障礙，與商人的高度注意義務(wù)也可以高度契合。

二則，商事加重責任理念能在整體上更好體現(xiàn)出民商事的“理念”區(qū)分。在民商合一背景之下，商事加重責任理念除了為已經(jīng)類型化出來的一些責任特性提供理論指導(dǎo)外，更重要的是在商事立法、司法層面的直接指導(dǎo)意義，厘定民商事責任的本質(zhì)差異。

二、商事加重責任的法理釋明

關(guān)于商事加重責任理念的法理證成主要有三種路徑，一是商事活動的營利性和高風險性，強調(diào)商事活動較之傳統(tǒng)民事活動更易引發(fā)風險，商事加重責任理念能更好地實現(xiàn)風險內(nèi)化，增加交易安全(11)張輝、葉林：《論商法的體系化》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第5期。；二是商人的專業(yè)性、較高理性能力以及營利性特性，強調(diào)商人具有較高營業(yè)能力、投資能力，能有效預(yù)測風險并采取預(yù)防措施，應(yīng)當承擔較重注意義務(wù)，公平原則也要求帶有營利屬性的商人承擔更重的法律義務(wù)、責任(12)王建文：《我國商法中加重責任理念的司法應(yīng)用及立法構(gòu)想》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2013年第3期。；三是追求效率和安全的商事理念，提出商人作為理性決策者會選擇成本最小的方式將外部成本“內(nèi)在化”，風險內(nèi)化可降低交易成本，符合效率價值，但此時有效保護交易相對人的交易安全制度建設(shè)異常重要，在民法強調(diào)過錯責任為原則、無過錯責任為例外的基礎(chǔ)上，商事嚴格責任將有關(guān)交易風險強加于經(jīng)營者，充分保護債權(quán)人，實現(xiàn)了意思自治和交易安全的平衡(13)參見施天濤《商法學(xué)》，法律出版社2018年版，第23頁。。上述觀點多從某個側(cè)面解釋加重責任的法理依據(jù)，不無道理。但缺乏對營利性、高風險、較高理性能力等不同商事特性的體系化梳理。營利性、高風險、較高理性能力等不同商事特性可以分為兩類，一類是商人群體所固有的不同于民事主體的主體特征，即內(nèi)在因素；另一類是商主體所處的商業(yè)社會所具備的外部特征。

(一)內(nèi)在合理性之證成：從倫理人到經(jīng)濟人假設(shè)的商人

內(nèi)在合理性的證成是指從商人群體固有的主體特征來論證商事加重責任的正當性，即商事主體的固有特質(zhì)決定了其天然應(yīng)該承擔相較于民事主體更重的責任。其中營利性是商事主體的根本屬性，無營利就無民商事主體之分。此外商人被推定為具備較高理性能力、具備組織體和專業(yè)化特征也是重要的考量。

1.營利屬性作為內(nèi)部證成的根本理由

營利性是商主體的本質(zhì)屬性。商事活動的目的是追求利潤，要求至少一方存在營利動機也即追求經(jīng)濟利益最大化，民事活動多為滿足民事個體物質(zhì)或精神需求、保障其基本生存(14)施天濤：《商事關(guān)系的重新發(fā)現(xiàn)與當今商法的使命》，《清華法學(xué)》2017年第6期。。營利性初步回答了為何民事主體通常僅負一般的注意義務(wù)，而商人要盡到較高注意義務(wù)。一方面，商事風險因以營利為目的的經(jīng)營行為而產(chǎn)生，基于利益與風險相一致，商事活動采風險歸責有較大的內(nèi)部正當性，只有行為人承擔與所獲利益相當?shù)娘L險才符合公平正義理念。另一方面也符合雙方利益最大化，而商人的目的正是獲利(15)王建文：《論商法理念的內(nèi)涵及其適用價值》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2009年第1期。。反觀醫(yī)療機構(gòu)，由于帶有相當程度的公益性質(zhì)就不應(yīng)簡單直接適用嚴格責任(16)江河：《論醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)品嚴格責任之緩和——兼評〈侵權(quán)責任法〉第59條》，《法律適用》2014年第7期。。同時商人營利屬性也與后文所述的商業(yè)社會效益價值本位在相當程度上具有契合性，營利屬性指向商人追求自我滿足的主觀結(jié)果，而商事社會效益最大化偏向于經(jīng)過法律調(diào)整后的“客觀化”結(jié)果，甚至可能要求一方商人對于“特定風險”承擔更重責任，不可能使每一方都實現(xiàn)自我利益最大化。但效益價值本位絕不是純粹指向社會整體利益，私法視角下仍應(yīng)主要致力于各商人利益最大化，也就是抽象類型化法律關(guān)系中商人利益最大化，也正契合商人營利屬性。

2.被推定理性經(jīng)濟人作為內(nèi)部證成的重要事由

商人被假定為精于計算、追求自身利益最大化的理性經(jīng)濟人，一方面如穆勒所說“會計算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人”(17)[法]亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟學(xué)》，李燕生譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第24頁。，另一方面如波斯納所說“人是自身利益的理性最大化者”(18)[美]理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第907-908頁。。相對應(yīng)，商人被要求承擔較重的義務(wù)、責任，正是匹配的制度安排。即便具備完全民事行為能力的民事主體也多缺乏職業(yè)經(jīng)驗，在民事活動場合下不僅僅被要求一般的注意義務(wù)，不少情形下還要保障其基本生存和生活權(quán)利，體現(xiàn)倫理性和人文關(guān)懷。現(xiàn)代商人基本指向企業(yè)，專業(yè)性、職業(yè)性特征明顯，較一般民事主體更具理性能力。不可否認，并非所有商人均達到上述假定標準，畢竟自然人(如個體戶)商人在數(shù)量上占優(yōu)，且因經(jīng)營時間長短、專業(yè)能力高下等原因而有較大的個體差異，因此絕對認定統(tǒng)一的“商人理性能力”標準并不合適。但就立法的基準而言，各國立法通例似乎均在高于消費者等弱勢“民事主體”的基準線上對商人課以義務(wù)、追究責任。如有學(xué)者所言，商業(yè)判斷等能力是商人必須具備的能力，不應(yīng)被弱化，否則會產(chǎn)生系列不良后果。在“普遍商化”“無業(yè)非商”的時代背景下，針對是商人趨向民事主體的法律待遇，還是為營業(yè)行為的民事主體趨向商人的法律待遇問題上，立法作出的回應(yīng)為后者，即“民法商法化”。關(guān)于此點，我國《民法典》關(guān)于營利法人、非營利法人的法人分類選擇，可為例證。司法實務(wù)的正確立場是，只要確認商人就應(yīng)適用商事規(guī)范，而不應(yīng)特別保護，否則既有失公平，也不利于商事審判統(tǒng)一規(guī)則的適用(19)程淑娟：《商法理念的司法實現(xiàn)》，《西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第4期。。因此足見，推定商人為理性經(jīng)濟人，在商事加重責任理念的證成上是一種結(jié)果而非前提，也即商人之所以被認為具有較強的經(jīng)濟人特征，乃是營利屬性使得商事行為更強調(diào)風險性、競爭性及經(jīng)濟理性，負擔較高的注意義務(wù)；反過來民事主體更具倫理屬性，偏重對倫理情感及弱者保護，使得民事行為更具和諧性、保守性(20)趙萬一：《商法的獨立性與商事審判的獨立化》，《法律科學(xué)》2012年第1期。。

3.組織體、專業(yè)化特性作為內(nèi)部證成的特別事由

一是組織體特性?，F(xiàn)代商人的主要形態(tài)是企業(yè)，團體性特征顯著，甚至有學(xué)者提出“企業(yè)學(xué)說”，主張商法就是調(diào)整企業(yè)關(guān)系的特別法(21)[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第5頁。。如《澳門商法典》就明確將商業(yè)企業(yè)、商業(yè)企業(yè)主作為商法典的兩個基本概念(22)澳門政府法令第40/99/M號(1999年8月3日)。，德國1998年的商法改革實際上也朝著現(xiàn)代企業(yè)法邁進(23)[德]福爾克·博伊廷：《論德國商法的修訂》，載范健等主編《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第43頁。。商事組織法的規(guī)制原理與傳統(tǒng)民法的差異明顯，一方面該“抽象”組織體實際仍在個人控制下，導(dǎo)致商事責任主體與行為主體分離以及引發(fā)的道德風險問題；對于交易相對人而言，商事風險增加，有了風險預(yù)防和風險分配的必要性，由此公司法中出現(xiàn)了董事禁止義務(wù)、內(nèi)部事務(wù)的公示義務(wù)等。另一方面由于“兩權(quán)分離”產(chǎn)生的代理成本問題，更意味著企業(yè)控制人及企業(yè)內(nèi)部人相較于外部主體來說，更有能力采取必要風險防范措施，故外部主體要求其承擔連帶責任具有一定合理性，使得商事連帶責任成為組織體商事責任的重要組成部分。

二是專業(yè)化特性?，F(xiàn)代商人也呈現(xiàn)出明顯的專業(yè)化、職業(yè)化等特征并有強化趨勢。專業(yè)化使得商人相較于一般民事主體具有更強的風險預(yù)見和控制能力，承擔更多的義務(wù)、責任。典型表現(xiàn)如經(jīng)營者相對于消費者特別權(quán)益保護而負有的特殊義務(wù)、責任，其源于商人(經(jīng)營者)相對于民事主體(消費者)存在的結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢，包括信息掌握、專業(yè)能力、知識技能及經(jīng)濟地位等方面的巨大優(yōu)勢，在具體談判過程中利用這種結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的現(xiàn)象更是普遍存在(24)賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項(顯失公平制度)評注》，《法學(xué)家》2017年第1期。。這些因素深刻改變了傳統(tǒng)民法形式平等決定的基礎(chǔ)平等性和互換性，轉(zhuǎn)而大量運用實質(zhì)平等的理念，發(fā)生了從契約到身份的運動(25)殷志剛：《商的本質(zhì)論》，《法律科學(xué)》2001年第6期。。即使在商人之間也會因各自特殊的專業(yè)能力等因素使得交易雙方相互負有公示義務(wù)、高度注意義務(wù)等。公示義務(wù)可以有效緩解信息不對稱，在保障交易安全的同時減少不必要的審核、協(xié)商成本，進而降低交易成本。

(二)外部必要性之證成：商業(yè)社會從靜態(tài)社會到動態(tài)社會

近現(xiàn)代以來，人類社會從民事交往到商業(yè)社會經(jīng)歷了人本主義到效益本位的價值轉(zhuǎn)變。民法的人本主義，指向的是一種靜態(tài)社會下的穩(wěn)定利益，強調(diào)人與人的和諧共生，因而側(cè)重于保護公平倫理價值、維護真實的意思自治、堅持過錯責任、保護人格尊嚴。商法效益價值的追求則強調(diào)交易效率、動態(tài)安全的保障、營利目的的保護等內(nèi)容。

1.效益價值作為外部證成的根本原因

民法追求滿足人的基本價值訴求，強調(diào)對于普通個體的權(quán)利保護，維護實質(zhì)公平正義，在行為自由方面更注重維護真實意思表示和權(quán)利的真實狀態(tài)。但在商法效益價值本位下，首先強調(diào)保證個體營利目的實現(xiàn)來實現(xiàn)整體經(jīng)濟效益，其次強調(diào)交易活動效率和安全，風險與利益的有效平衡。交易效率的追求立足于整個商業(yè)社會的立場，故不過分強調(diào)意思表示和權(quán)利的真實狀態(tài)，所以商事交易可以堂而皇之地將基于法定、約定或者交易習(xí)慣的默示視為同意(26)鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，《法學(xué)評論》2018年第4期。，可為例證。商法服務(wù)于市場經(jīng)濟的契合點正是效益價值，商法以效益價值為首要價值目標，交易自由、交易公平、交易秩序等都最終服務(wù)于效益價值之實現(xiàn)(27)趙萬一、趙吟：《論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。。

在相當程度上，民法強調(diào)人在社會中更高意義上的自由，強調(diào)人的人格利益、理性自由，而社會不得對其有過重的負擔要求，“法不禁止即自由”在靜態(tài)社會得到最大限度的實現(xiàn)。民事主體之間即使存在交易行為，本質(zhì)上仍屬于為維持其基本生存需要，因此強調(diào)雙方之間的“等價性”交易的實質(zhì)公平、個體公平。商業(yè)社會顯非如此，商人追求的是營利目的，因而只有動態(tài)效益價值實現(xiàn)才符合其目的，因此商法在于構(gòu)建一種最高效的“交易模式”，確保商人在商業(yè)社會中實現(xiàn)其營利目的。

此外，需要對商事效益價值本位下的效益價值和效率理念做出區(qū)分。安全理念同樣體現(xiàn)了從人本主義到效益本位的轉(zhuǎn)變，和效率理念可以統(tǒng)一于效益價值本位。但是，安全理念雖有助于促進交易效率，卻主要側(cè)重于對交易相對人的保護，這與通過商事自由、便捷化交易以及企業(yè)維持等做法(效率理念)促進效益價值的實現(xiàn)是有實質(zhì)差異的。

商法的效益價值本位之于商事加重責任理念的作用機理體現(xiàn)在兩方面。一是相對保護主義，是指有別于民法的絕對保護主義做法。傳統(tǒng)民法強調(diào)意思自治的同時，強調(diào)對于個體基本權(quán)利的絕對保護，如違約金過高酌減規(guī)則，實質(zhì)是一種對民事主體“權(quán)利”的絕對保護。而且，民法的保護顯然不限于此，在強制執(zhí)行時必須保障債務(wù)人的基本生活需要，商法效益價值本位則主要通過法律調(diào)整角度實現(xiàn)效益，不再強調(diào)個體權(quán)利的絕對保護。二是更加嚴格的歸責方式。傳統(tǒng)民法的過錯責任所強調(diào)的主觀上可譴責性。道德上的可譴責性無疑與理性自由、個人主義、倫理道德等相契合，也更符合個人行為自由要求。商法歸責卻不強調(diào)個體的主觀歸責性，由于商事風險的增加，為保障商事效益價值的實現(xiàn)、平衡雙方之間的風險和利益，增加了風險歸責的適用余地。

效益價值和營利性對于商事加重責任的正當性證成路徑是有差異的。商法并非從國民經(jīng)濟整體的宏大視角出發(fā)，而是將對社會整體效益價值的追求放置在具體商事交易關(guān)系的微觀處理中，圍繞商人自治之核心，并通過有關(guān)市場準入規(guī)則、商事活動權(quán)利義務(wù)分配等路徑，依托市場機制來增進商業(yè)社會效益。商法通過促進、保障商人營利目的來實現(xiàn)社會財富增加的宏大目標?？傊?，商業(yè)社會效益價值本位與商人營利特性雖存在關(guān)聯(lián)，但營利性主要從商人視角作為加重責任的內(nèi)部正當性證成，效益價值主要從商業(yè)社會整體角度作為加重責任的外部必要性證成。

2.高風險性作為外部證成的直接原因

商事活動創(chuàng)造巨大效益的同時也衍生大量風險，有必要對各方主體的風險識別、控制與責任承擔等方面提出更高要求，增進交易安全，增強各方責任感(28)范?。骸渡淌?lián)５臉?gòu)成與責任特殊性》，《法學(xué)》2013年第3期。。商事活動的自利性、投機性、規(guī)模性、復(fù)雜性、牽連性等因素使得商事風險不可避免。此外，現(xiàn)代市場交易多發(fā)生在陌生人之間，進入信息社會的交易更發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，共識與信任的缺失、規(guī)?；a(chǎn)、信息不對稱加劇等因素使得商事風險成為一種普遍性的存在，考慮到成本因素，風險根本無從消除，內(nèi)生于商事活動本身(29)王延川、馬寧：《交易風險的分配與外觀主義法理》，《長安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第3期。。這就要求商法在價值定位、理念選擇以及具體規(guī)則設(shè)計的各方面均必須重視商事交易風險的客觀存在，在認識到商事風險具有隱秘性、高發(fā)性、影響范圍大等特點的基礎(chǔ)上，形成合理有效的風險分配機制、救濟機制(30)李長兵、馮玥：《風險社會語境下商法的理念變遷與制度創(chuàng)新》，《長江論壇》2014年第6期。。因此，商法強調(diào)對于商事風險的預(yù)防和控制，有效提供交易安全保障，形成了強制主義原則、公示主義原則、外觀主義原則和嚴格責任原則。

商事活動風險的普遍性要求立法過程中必須通過風險預(yù)防分配機制有效平衡交易自由和交易安全的關(guān)系，在充分鼓勵、支持商人營利、商人高度自治的同時，針對市場交易復(fù)雜性的不斷增加以及商人追求自身利益最大化所衍生的交易風險的擴大，商法必須建立包括商人法定、公示主義等制度設(shè)計的有效預(yù)防機制來減少風險發(fā)生的可能性、維護交易安全。但是“法治國家下的安全保障也絕不意味著預(yù)防性地排除所有風險，而在于依照確定的防衛(wèi)和補償規(guī)則來組織風險后果的外部化”(31)劉剛：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第85頁。。同時由于風險發(fā)生的客觀性，僅僅強調(diào)預(yù)防風險遠遠不夠，商事關(guān)系調(diào)整當中還必須充分認識到風險轉(zhuǎn)移、分配的制度價值，盡可能地降低商事風險影響，使受到不利影響的當事人能夠盡快擺脫出來。正如學(xué)者所觀察的，風險的轉(zhuǎn)移和分配的市場倫理的實質(zhì)是“一個牽涉轉(zhuǎn)移過程中的正義分配問題”(32)王延川、馬寧：《交易風險的分配與外觀主義法理》，《長安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第3期。。

正如學(xué)者評判民商合一之弊時指出的，如將原本主要針對民事主體(自然人)設(shè)立的有關(guān)脅迫、顯失公平等規(guī)定不加區(qū)分地適用至商法領(lǐng)域，尤其是帶有明顯民法特別保護特性的制度規(guī)則擴大適用于應(yīng)當承擔謹慎義務(wù)的商人，無疑會使得商人疏于對商事風險的評估和防范，進而影響到交易安全、穩(wěn)定(33)樊濤：《我國商事責任制度的缺陷及重構(gòu)》，《法商研究》2009年第4期。?？{里斯教授主張在商事代理中應(yīng)當采取營業(yè)風險歸責而不是一般的民法的過錯原則(34)劉文科：《商事代理法律制度論》，法律出版社2013年版，第232頁。。針對權(quán)利外觀的可歸責性，風險歸責具有合理性，一方面商人對于權(quán)利外觀產(chǎn)生的風險具有控制力，風險歸責有利于督促其事先規(guī)避風險，如審慎選擇雇員和代理人；另一方面從經(jīng)濟效益角度，風險歸責制度下，本人控制成本小于第三人審核成本(35)吳京輝、金恩雨：《〈民法總則〉背景下商事表見代理的制度回應(yīng)》，《社會科學(xué)》2017年第9期。。我國臺灣地區(qū)判例就承認在本人印章或授權(quán)委托書被盜用的情形下仍可以適用表見代理(36)王澤鑒：《債法原理(一)：基本理論·債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第324頁。?？傊?，對于商業(yè)風險的預(yù)防要求商人承擔更高的注意義務(wù)，另一方面風險歸責符合商法的經(jīng)濟效益原則，商事加重責任之下的商事風險的分配正義可視為對民法片面強調(diào)絕對公平理念及主觀歸責理念的重要突破。

三、商事加重責任制度的建構(gòu)路徑

理念探討只有落實到制度設(shè)計才能在規(guī)范社會行為中落地生根。立法層面的商事加重責任的規(guī)則設(shè)計是制度構(gòu)建的邏輯前提。本文從應(yīng)然即理想模式和實然即最具備現(xiàn)實可行性的角度進行了探討。

(一)立法制度構(gòu)建的理想化模式

拋開一國的已有法制體系和法制發(fā)展的路徑依賴，最理想的商事加重責任的立法規(guī)范體系是將私法作為上位法，商法作為私法的一般法，實現(xiàn)民商事規(guī)則的實質(zhì)分立。

1.私法作為上位概念

商事加重責任理念凸顯了商事責任的特殊性，尤其是商法在價值本位上與民法有某種程度“根本性”的差異追求，展示了二者采用不同的歸責方式及義務(wù)分配理念。但是，商事責任(商事制度)或民事責任(民事制度)究竟孰為 “一般”孰為“特別”，不應(yīng)以出現(xiàn)之先后認定，應(yīng)根據(jù)其在社會生活中所起之主要作用作有效區(qū)分。正如有學(xué)者提出應(yīng)當制定一部具有商法品格的民法典一般(37)王涌：《中國需要一部具有商法品格的民法典》，《中國法律評論》2015年第4期；柳經(jīng)緯：《編纂一部商事品格的民法典》，《比較法研究》2016年第1期。，這是意識到商事關(guān)系規(guī)制在現(xiàn)代私法生活中的主導(dǎo)地位?，F(xiàn)行民商合一立法體例下似乎應(yīng)承認“民事制度”概念內(nèi)涵之限縮：(1)從立法價值角度分析，第一維度的應(yīng)是具有根本意義的私法價值原則，第二維度的方為現(xiàn)行意義上分別的民事價值和商事價值維護。而在此之前把私法價值原理直接等同于民法價值原理、進而將商法視為特別法，在商法發(fā)展初期似乎有一定意義，但隨著商事關(guān)系的發(fā)展，這種區(qū)分似難以適應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)狀，尤其在制定法國家。(2)從現(xiàn)實角度分析，看似商法長期無法從民法中獨立出來，實則是民法無法從私法中獨立出現(xiàn)，進而使得民商事混淆的同時，商事制度大量入侵民事生活導(dǎo)致民法獨立的價值理念無法得到真正有效維護。

如不考慮立法技術(shù)原因，欲最大限度進行民商事區(qū)分，并分別按照不同的立法價值和理念選擇進行不同的立法規(guī)制方式和責任承擔方式，立法者就應(yīng)當引入私法概念，在二元制的統(tǒng)一私法體系下討論民商法的關(guān)系問題，將私法作為民商法區(qū)分的上位概念與背景依托。唯此，民商法的基本理念、價值與原則的分合之間方能收放自如且邏輯自洽，民法商法化、商法民法化的現(xiàn)象有望獲得合理的解釋與妥當?shù)慕鉀Q，民商不分現(xiàn)狀也有望得到正視與改善。正如有學(xué)者提出的，應(yīng)當否定現(xiàn)有的將商法作為“民法特別法”的做法，提高商法的地位，民商各自分工調(diào)整各自類型化的社會關(guān)系才是科學(xué)的(38)參見官欣榮《反思商法的法律地位——在制訂〈商事通則〉的語境下展開》，《法學(xué)雜志》2009年第12期。。

2.二元私法體系

在立法技術(shù)允許、不考慮立法路徑依賴的情況下，立法最優(yōu)選擇是制定《商法典》，此立法模式的優(yōu)越性在于可以較大程度地實現(xiàn)民商事分離，商事關(guān)系的特殊性也能得到充分的尊重，商事法應(yīng)有的獨立性得到保障。《公司法》《證券法》《保險法》《票據(jù)法》等部門商事法事實上形成了獨立規(guī)范體系?！渡谭ǖ洹返囊饬x在于使得商事法的某些特性集中得到體現(xiàn)，并有效解決單獨部門立法的矛盾、重復(fù)問題。很大程度上，正因為《商法典》的缺位，商事法的獨特價值、理念與原則所要求的特有法理無法真正地體現(xiàn)出來，而一直淪為民法的附庸。為此，有學(xué)者提出構(gòu)建具有商法品格的民法典——在民商合一的體制下，商事品格的民法典主要任務(wù)是能夠解決商事制度構(gòu)建的制度基礎(chǔ)問題，必須能集中反映市場經(jīng)濟的特性和要求(39)參見王涌《中國需要一部具有商法品格的民法典》，《中國法律評論》2015年第4期。。但問題是，商法品格的民法典也會嚴重影響民法應(yīng)有的邏輯體系理性建構(gòu)。無論如何，將民法典的特征要素強加于商法規(guī)范會使得其徹底喪失內(nèi)在生命力，誠如有學(xué)者指出的，“針對商法，人們交易的規(guī)則是從交易實踐中得來的，沒有交易實踐，就不可能發(fā)現(xiàn)交易的規(guī)則，商法的發(fā)現(xiàn)方式是交易實踐”(40)徐學(xué)鹿、梁鵬：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第56、70頁。。

(二)民商合一下的現(xiàn)實立法模式選擇

脫離具體國情的立法路徑可能是虛幻的。在現(xiàn)有立法背景下，須尊重《民法典》的一般法地位，未來的私法秩序應(yīng)當讓這個“一般法”的內(nèi)容更加符合一般法的地位。民商價值對立研究絕不意味著學(xué)科壁壘，實則恰恰相反。

1.《民法典》的一般法地位

我國《民法典》正是通過將整個私法領(lǐng)域共用的基本概念、原則、規(guī)則等集中規(guī)定，作為私法領(lǐng)域的一般法，對于一些特殊關(guān)系則通過單行法的方式加以規(guī)定(41)郭富青：《論現(xiàn)代商法的基點、形式與我國商法的體系化建構(gòu)》，《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期。。在此背景下，民商事關(guān)系及民商法規(guī)范的區(qū)分既是可能的也是可行的，同時這一區(qū)分既是絕對的又是相對的。這從法的產(chǎn)生過程或可窺見一斑，法律的類型化構(gòu)建的過程中，正是在考慮到某一類法律關(guān)系共性以及區(qū)別于它類法律關(guān)系的特性基礎(chǔ)上才按照一定的立法價值進行立法。商事關(guān)系的發(fā)現(xiàn)也是一樣，民商事關(guān)系的區(qū)分應(yīng)當是一定程度上的區(qū)分，也即商事立法價值應(yīng)在一定程度上得到滿足。換言之，如商事規(guī)則作為一般法，那么“民事立法價值”同樣也是在一定程度上得到滿足。作為共同的私法關(guān)系必然有其接壤地帶，完全的剝離是幾無可能的，社會價值(立法價值衡量)本身處于不斷變化的事實更會增加這種區(qū)分的不確定性?！耙话恪迸c“特別”的立法模式的優(yōu)越性，在于既維護了立法的穩(wěn)定性，也賦予法官有限的自由裁量?？傊?，民商之區(qū)分是達到一定程度后的區(qū)分，對于中間地帶的最優(yōu)立法選擇要遵循路徑依賴，對處于兩端的特殊情形，民商實質(zhì)分立是必然的。

2.《商法通則》集中提供特殊規(guī)范

民商法的關(guān)系作為一般法與特別法的關(guān)系定位，并不意味著商事關(guān)系就是劣后于民事關(guān)系或是其附屬，而是一種基于國情、立法技術(shù)等原因做出的立法模式選擇，更不能由此抹煞商法的獨立性，反而應(yīng)當最大限度地推動與實現(xiàn)之。最佳的形式選擇自然是編纂《商法典》，藉此可以實現(xiàn)商事立法的體系化。退一步，應(yīng)該制定《商法通則》，實現(xiàn)對商事基本價值的重述與整合(42)趙旭東：《商法通則立法必要性和可行性研究》，《地方立法研究》2018年第2期。，畢竟，商事法律基本價值“效率、安全”是民法典無法直接表述的。就本文所論，強調(diào)的是未來商事立法應(yīng)有效體現(xiàn)商事加重責任理念，即在商事活動中考慮到商人的營利性和商業(yè)社會的效益價值本位和高風險性特征，商事立法中必須重視效率理念和安全理念的平衡，明確規(guī)定商人承擔相較于一般民事主體更高的注意義務(wù)，負擔對有關(guān)商事風險的預(yù)防義務(wù)，并承擔較重的風險分配責任，構(gòu)建起商人加重責任理念與規(guī)則體系。具體操作路徑有二，一是將與前述商事加重責任理念相通且已經(jīng)較為成型甚至較為規(guī)范化的理念和原則通過《商法通則》予以明文規(guī)定，如效率理念、安全理念、強制主義原則、公示主義原則、外觀主義原則等，這是未來《商法通則》必須要解決的問題。二是在民商合一立法背景下，更可以嘗試直接設(shè)置必要條款以突出商事責任負擔的加重特性，建議設(shè)置法條——“商人在商事活動過程中應(yīng)當盡到必要的注意義務(wù)，同時應(yīng)當承擔必要的風險責任”。其中前款規(guī)定主要指向司法實踐中商人的高度注意義務(wù)認定標準高于一般民事主體，有助于商事思維的發(fā)展。而后款規(guī)定則強調(diào)商事責任負擔應(yīng)突破民法理念，當然更為重要的是，通過這種一般規(guī)定引導(dǎo)在未來商事立法、司法中尤其是在類型化進程中盡可能通過設(shè)置商事例外條款，如違約金酌減規(guī)則排斥適用等。

結(jié) 論

商事加重責任理念相較于一般商法理論研究中嚴格責任主義的說法，直觀深刻地表達了商事活動中商人相較于一般民事主體應(yīng)當承擔更重、更嚴格的責任。其不僅包含通常的連帶責任和無過錯責任等責任范疇，更應(yīng)包含廣泛適用的商人高度注意義務(wù)等內(nèi)容。商事加重責任理念內(nèi)部正當性主要源于商人的營利屬性和組織體、專業(yè)性；而外部必要性一方面直接來自于商事活動的高風險性，另一方面則是商業(yè)社會的效益價值本位有別于傳統(tǒng)民法的人倫本位，因此更強調(diào)風險預(yù)防和風險分配，也自然有了更高程度的注意義務(wù)和責任內(nèi)容。從建構(gòu)可能性來說，有必要在肯定《民法典》一般法的地位的同時，通過制定《商法通則》將商事加重責任理念內(nèi)設(shè)于有關(guān)原則、具體制度中，甚至可以設(shè)置必要條款加以明確。