莊曉華，張建文

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

隨著法治進(jìn)程的加快，我國(guó)的法制體系已經(jīng)基本完備。但是理性的有限性必然導(dǎo)致制定法的局限性：時(shí)滯性、過度控制和僵化性。(1)[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第418-421頁。為了克服制定法的不足，需要引入其他規(guī)則體系來予以彌補(bǔ)，民事習(xí)慣便是一個(gè)不二的選擇。民事習(xí)慣作為鄉(xiāng)土社會(huì)中自發(fā)形成的行為規(guī)范，可以有效地解決社會(huì)生活中產(chǎn)生的矛盾和糾紛，因此，在司法實(shí)踐中，雖然法律制度體系基本完備，但是民事習(xí)慣仍然不斷地被用于解決社會(huì)糾紛。筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，將案由定為“民事”，輸入關(guān)鍵詞“習(xí)慣”，共出現(xiàn)1449193個(gè)結(jié)果，其中指導(dǎo)性案例有2篇，公報(bào)案例有65篇。涉及到的案例數(shù)量從年份來看呈顯著增長(zhǎng)趨勢(shì)。其中2010年裁判文書中涉及習(xí)慣的案例有2861件，2013年裁判文書中涉及習(xí)慣的案例首次突破兩萬件，達(dá)到了24110件之多，2014年首次突破十萬，達(dá)到了118679件，到了2019年甚至達(dá)到了32萬以上。(2)參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)站，https://wenshu.court.gov.cn/，2019年10月15日訪問。

一、民事習(xí)慣司法運(yùn)用的價(jià)值分析

任何一個(gè)政治共同體，都會(huì)在實(shí)際生活中存在著與國(guó)家法相并存的“另一種法”，也可以稱為“活法”，(3)“活法”理論是由法社會(huì)學(xué)家歐根·埃利息提出，在他看來，活法主要是指社會(huì)法，相對(duì)于司法人員法和國(guó)家法，也適用民間法來指代。參見[奧]歐根·埃利息：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)大百科全書出版社2009年版，第479頁。而民事習(xí)慣或者習(xí)慣法就是社會(huì)中“活法”的集中體現(xiàn)。當(dāng)代中國(guó)雖然已經(jīng)建立起了完善的社會(huì)主義法律制度體系，但民事習(xí)慣在司法實(shí)踐中仍然具有重要的作用。

(一)民事習(xí)慣具有彌補(bǔ)法律漏洞的作用

《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典)》第10條明確規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。所謂“法律沒有規(guī)定”，即指法律存在漏洞。德國(guó)法學(xué)家魏德士在界定法律漏洞時(shí)指出，“法律漏洞是以現(xiàn)行法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的法律秩序的違背計(jì)劃的非完整性”；(4)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第352頁。卡爾·拉倫茨在其著作《法學(xué)方法論》中將法律漏洞描述為“一種違反計(jì)劃的不圓滿性”。(5)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第251頁。通過對(duì)上述兩位學(xué)者對(duì)法律漏洞的界定可以看出，法律漏洞是一種不完全性，這種不完全性或體現(xiàn)為現(xiàn)行法律對(duì)當(dāng)前發(fā)生的案件缺乏相關(guān)規(guī)定，或體現(xiàn)為雖然現(xiàn)行法律存在相關(guān)的規(guī)定，但是由于各種原因而無法得到適用。雖然法律存在漏洞，但是基于民事司法審判的基本原則，法官是不能以法律沒有規(guī)定為由而拒絕審判的，這就要求法官對(duì)法律漏洞進(jìn)行有效的補(bǔ)充，楊仁壽先生曾經(jīng)指出：“法律規(guī)范對(duì)應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)定時(shí)，審判法官應(yīng)探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補(bǔ)充，斯謂之漏洞補(bǔ)充?！?6)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第188頁。對(duì)于法律漏洞有兩種有效的補(bǔ)充方法，其一是依據(jù)法理進(jìn)行補(bǔ)充，即依據(jù)類推適用、創(chuàng)造性補(bǔ)充、法律擬制、目的性擴(kuò)張、目的性限縮等，其二是依據(jù)民事習(xí)慣對(duì)法律漏洞進(jìn)行有效的補(bǔ)充。當(dāng)然民事習(xí)慣對(duì)法律進(jìn)行漏洞補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)遵循一定的限制，對(duì)此有學(xué)者總結(jié)出以下幾點(diǎn)：對(duì)人民的基本權(quán)利實(shí)行限制、削弱和剝奪的領(lǐng)域，禁止利用習(xí)慣補(bǔ)充制定法；在秩序、安全與自由、權(quán)利之間，政府不能以習(xí)慣為補(bǔ)充規(guī)范來限制、剝奪后者所占據(jù)的空間；政府不得利用習(xí)慣在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、體育等領(lǐng)域扶強(qiáng)抑弱，擴(kuò)大組織權(quán)力，限制、剝奪個(gè)體權(quán)利。(7)李可：《習(xí)慣法——一個(gè)正在發(fā)生的制度性事實(shí)》，中南大學(xué)出版社2005年版，第319頁。

(二)民事習(xí)慣對(duì)司法活動(dòng)的方法論價(jià)值

法學(xué)方法論是一門面向司法的學(xué)問，“法學(xué)方法論的研究對(duì)象決定了它必須以特定國(guó)家的實(shí)在法為其思考的起點(diǎn)和工作平臺(tái)，是以司法為定向的法學(xué)，是法學(xué)的內(nèi)在技藝”。(8)王夏昊、揚(yáng)貝：《實(shí)踐理性與法學(xué)方法——全國(guó)法學(xué)方法論第一次學(xué)術(shù)會(huì)議綜述》，載《社會(huì)科學(xué)論壇》2006年第10期，第154頁。在法學(xué)方法論的研究中，法律解釋是法學(xué)方法論的核心、重要的組成部分，而關(guān)于法律解釋除了要運(yùn)用到法律解釋的方法，還要依賴各種法律解釋的資源，在諸多法律解釋資源當(dāng)中就包括民事習(xí)慣這種社會(huì)規(guī)范資源。例如我國(guó)《民法典》第179條規(guī)定了民事責(zé)任的11種承擔(dān)方式，其中包括“賠禮道歉”，但是制定法并沒有說明賠禮道歉具體包含哪些方式，如果被侵權(quán)人要求侵權(quán)人以放鞭炮的形式向其賠禮道歉，是否符合《民法典》的規(guī)定呢？(9)參見高其才2008年在中國(guó)人民大學(xué)法理論壇的演講《民間習(xí)慣法的司法運(yùn)用》。此時(shí)就需要法律解釋予以明確，如果法官了解當(dāng)?shù)赜腥挤疟夼凇肮尽钡狼傅拿袷铝?xí)慣，當(dāng)然就可以將燃放鞭炮納入到“賠禮道歉”的范疇之中。由此可見，當(dāng)制定法對(duì)于某一法律概念并未作出明確具體的解釋時(shí)，民事習(xí)慣作為一種法律解釋資源便可以很好地解釋模糊的法律概念，這對(duì)司法實(shí)踐來說意義重大。

(三)民事習(xí)慣司法運(yùn)用的社會(huì)價(jià)值

逐步形成于社會(huì)生活中的民事習(xí)慣，其運(yùn)行機(jī)理糅合了社會(huì)中的家庭倫理、道德認(rèn)知和行業(yè)規(guī)則等多種因素，在某些情況下相較于法律規(guī)范更符合人們的客觀需求和價(jià)值選擇，那些為后世所稱道的經(jīng)典裁判，往往因其參酌了社會(huì)中的習(xí)慣與情理，而非僅僅依據(jù)法律條文。(10)何勤華主編：《民國(guó)法學(xué)論文精粹》(第一卷)，法律出版社2003年版，第13頁。因此，法官通過在審判中對(duì)民事習(xí)慣的援引運(yùn)用，能夠提升司法裁判的社會(huì)效果，使得該裁判更加符合當(dāng)事人心中的公平正義，也更有利于實(shí)現(xiàn)服判息訴、定分止?fàn)?。法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一是我國(guó)司法的重要目標(biāo)之一，面對(duì)復(fù)雜的民事行為和民事糾紛，法官把當(dāng)?shù)氐拿袼琢?xí)慣糅合進(jìn)國(guó)家正式的規(guī)則里，在司法活動(dòng)中將民俗習(xí)慣進(jìn)行調(diào)適性適用，有助于求得“法律效果與社會(huì)效果”統(tǒng)一和“情、理、法”的統(tǒng)一，使得法律、司法具有極大的權(quán)威和取得良好的社會(huì)效果。

二、我國(guó)民事習(xí)慣司法運(yùn)用的現(xiàn)狀考察

以民事習(xí)慣司法運(yùn)用方式的變化為視角，對(duì)民事習(xí)慣司法運(yùn)用現(xiàn)狀進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)：2017年《民法總則》的頒布實(shí)施是民事習(xí)慣司法運(yùn)用方式變化的分水嶺。在《民法總則》頒布實(shí)施之前，民事習(xí)慣不具有法律淵源的屬性；在《民法總則》頒布實(shí)施之后，民事習(xí)慣被確立為正式的法律淵源，法官開始越來越多地選擇以民事習(xí)慣作為裁判案件的依據(jù)，以有效解決社會(huì)中的各種糾紛和矛盾。

(一)民事習(xí)慣作為非法律淵源的運(yùn)用

在《民法總則》頒布實(shí)施之前，民事習(xí)慣雖然未被確立為正式的法律淵源，但是其在司法實(shí)踐中運(yùn)用的方式卻是多種多樣的。通過研讀文獻(xiàn)資料和司法實(shí)踐當(dāng)中的真實(shí)案例可以發(fā)現(xiàn)，民事習(xí)慣作為非法律淵源而得到運(yùn)用的情形主要包括以下幾種：

1.以民事習(xí)慣佐證涉案證據(jù)的真?zhèn)?/p>

法諺云：“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！卑讣聦?shí)是法官審理案件的依據(jù)，而能夠有效證明案件事實(shí)的則是證據(jù)，它是整個(gè)訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)。但是在司法實(shí)踐中，有時(shí)候法官難以鑒別涉案的某項(xiàng)證據(jù)到底是否真實(shí)，甚至連司法鑒定機(jī)關(guān)也難以給出準(zhǔn)確的答案，此時(shí)民事習(xí)慣便可以在辨別涉案證據(jù)的真?zhèn)沃邪l(fā)揮至關(guān)重要的作用。例如“武學(xué)印與天津市圣光置業(yè)有限公司、孫志君民間借貸糾紛案”。(11)河北省邯鄲市永年區(qū)人民法院民事判決書，(2017)冀0429民初第2314號(hào)。本案基本案情如下：

2014年7月30日武學(xué)印與圣光置業(yè)簽訂《借款合同》。合同約定：圣光置業(yè)向武學(xué)印借款3700萬元，借款期限一個(gè)月，月費(fèi)率6%，按月付息到期一次還本的方式歸還貸款本息。合同簽訂后，武學(xué)印通過銀行轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)給圣光置業(yè)共計(jì)3500萬元，另外借款200萬按雙方約定作為綜合費(fèi)用先行予以扣除。借款到期后，武學(xué)印便向圣光置業(yè)催要借款，圣光置業(yè)先后向武學(xué)印償還了3642萬，截止到2016年12月21日圣光置業(yè)尚欠借款本金及利息共計(jì)13639419元，武學(xué)印再次催要時(shí)，圣光置業(yè)以各種理由拒絕償還欠款及利息。于是武學(xué)印便起訴至法院，要求圣光置業(yè)償還剩余借款及利息共計(jì)13639419元。而被告圣光置業(yè)辯稱，其實(shí)際上尚欠武學(xué)印借款200萬元或240萬元，并向法院提交了一份武學(xué)印的“說明”以支持其訴訟主張，該“說明”部分內(nèi)容如下：我與圣光經(jīng)前期反復(fù)溝通及郵件往來，同意圣光尚欠我的債務(wù)總額以240萬元為準(zhǔn),并據(jù)此履行。武學(xué)印對(duì)該份“說明”的真實(shí)性提出了質(zhì)疑，他訴稱：認(rèn)可“說明”落款處“已收到款項(xiàng)，武學(xué)印”系其本人所寫，但對(duì)“說明”打印字體內(nèi)容不予認(rèn)可，打印字體系圣光置業(yè)在武學(xué)印簽字空白A4紙上獨(dú)自撰寫打印上去的，屬偽造，并向法院申請(qǐng)司法鑒定。由于該項(xiàng)鑒定屬于朱墨時(shí)序鑒定，目前對(duì)該類鑒定條件和形成環(huán)境要求都比較嚴(yán)格，因此法院最終沒有受理武學(xué)印的鑒定申請(qǐng)。

法官最終經(jīng)審理認(rèn)為：圣光置業(yè)提供的“說明”真實(shí)性存在以下不足：“說明”作為雙方協(xié)議在形式上不符合一般格式要求，與訂約習(xí)慣存在差異，具體包括：其一，該“說明”上武學(xué)印簽字不符合在協(xié)議上簽字的習(xí)慣做法，假如“說明”內(nèi)容是武學(xué)印真實(shí)意思表示，武學(xué)印只在“說明”上簽字即可，沒有必要再寫上“已收到款項(xiàng)”，顯然不符合一般的民事習(xí)慣，與之前簽訂合同、協(xié)議的訂約習(xí)慣也存在不同。其二，“說明”作為雙方達(dá)成的協(xié)議，一般體現(xiàn)雙方的意思表示，作為協(xié)議應(yīng)有雙方簽字蓋章。圣光置業(yè)提供的“說明”只有武學(xué)印簽字，沒有圣光置業(yè)蓋章，也沒有簽訂時(shí)間，形式上不符合“協(xié)議”一般格式要求。所以法官認(rèn)為被告提供的證據(jù)真實(shí)性不足，不予采納。

2.以民事習(xí)慣支撐法官的論證說理

一份判決書的公信力是要依靠理性的權(quán)威和具有說服力的裁判理由來彰顯的。在司法裁判中，裁判理由是判決的靈魂，是強(qiáng)制性命令與可接受性說服的結(jié)合，只有將理性的法條和具有說服力的裁判說理結(jié)合在一起才能彰顯司法的權(quán)威性。在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中，民事習(xí)慣在法院判決的裁判說理部分占據(jù)著很大的比重，其發(fā)揮的作用是對(duì)法官的論證說理提供支撐，例如“吳國(guó)良與吳國(guó)棟、吳金花侵權(quán)責(zé)任糾紛案”。(12)廣東省英德市人民法院民事判決書，(2016)粵1881民初第1216號(hào)。本案基本案情如下：

2013年原被告的父親在家中去世，而此時(shí)原告因交通肇事罪被法院判處兩年有期徒刑，被告兩人在未得到原告同意的前提下將他們父親的骨灰拋撒到北江河里，而不是按照當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)習(xí)俗將骨灰“落葉歸根”送到老家的墓地埋葬，原告在刑滿釋放之后才了解到實(shí)際情況，于是便以被告兩人侵犯其祭奠權(quán)為由訴至英德市人民法院，請(qǐng)求法院判決被告兩人向原告賠禮道歉，并支付其精神損失費(fèi)。英德市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，祭奠權(quán)是基于傳統(tǒng)習(xí)俗而產(chǎn)生的對(duì)逝者進(jìn)行祭奠的民事權(quán)利，包含在一般人格權(quán)的范疇之內(nèi)，符合民法中的公序良俗原則。因此法院支持原告的訴訟請(qǐng)求，限被告兩人于判決生效后十日內(nèi)向原告賠禮道歉。在該案中，法官在根據(jù)國(guó)家制定法作出判決的前提下，適當(dāng)?shù)匾肓嗣袷铝?xí)慣來進(jìn)行論證說理，這樣既可以增強(qiáng)法院判決結(jié)果的可接受性，又達(dá)到了案結(jié)事了的司法目的。

3.以民事習(xí)慣否定當(dāng)事人行為的法律效力

在我國(guó)司法實(shí)踐中，民事習(xí)慣大量被運(yùn)用于審理與“兇宅”相關(guān)的房屋買賣合同案，用習(xí)慣來撤銷當(dāng)事人之間簽署的房屋買賣合同，否認(rèn)合同效力。例如“王蕾蕾與錢曉靜、胡松房屋買賣合同糾紛案”。(13)江蘇省張家港市人民法院民事判決書，(2019)蘇0582民初第1718號(hào)。該案基本案情如下：

2018年6月20日原告王蕾蕾與被告錢曉靜、胡松簽訂《張家港房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定由原告按照正常市場(chǎng)價(jià)86萬元購買被告的房屋。原告入住后通過鄰居知曉被告錢曉靜的母親曾在2011年從案涉房屋跳樓身亡。為此原告多次找被告協(xié)商未果，于是原告便起訴至法院，請(qǐng)求法院撤銷原告與被告間訂立的房屋買賣合同。被告在法庭審理過程中辯稱涉案房屋確實(shí)發(fā)生過非正常死亡，但發(fā)生死亡的時(shí)間系在簽訂合同很久之前，并沒有故意隱瞞，沒有對(duì)原告形成欺詐，“兇宅”一說屬于封建迷信的一種，法律并未對(duì)“兇宅”作出特別規(guī)定，因此該事由不能成為撤銷合同的理由。法院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然“兇宅”在我國(guó)法律中無法找到相關(guān)規(guī)定，但是該習(xí)俗卻在民間流傳已久，并且人們也普遍忌諱買到“兇宅”，雖然涉案房屋中發(fā)生非正常死亡事件并不會(huì)導(dǎo)致房屋的物理屬性受到貶損，但是卻會(huì)給人心理上造成嚴(yán)重的影響，因此該事件屬于影響合同簽訂的重要因素，被告應(yīng)當(dāng)在簽訂合同過程當(dāng)中本著誠(chéng)實(shí)信用的原則對(duì)原告履行主動(dòng)告知的義務(wù)，而被告卻未履行該義務(wù)，致使原告在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同，被告的行為構(gòu)成欺詐，因此法院判決支持原告的訴訟主張，撤銷原被告雙方的買賣合同。

4.以民事習(xí)慣補(bǔ)強(qiáng)證人證言

民事習(xí)慣具有補(bǔ)強(qiáng)證人證言的作用。我國(guó)《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！贝_立了“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任承擔(dān)原則，這意味著如果當(dāng)事人一方拿不出與自己訴訟請(qǐng)求相關(guān)的證據(jù)則要面臨敗訴的不利后果，但如果當(dāng)事人拿不出直接證據(jù)，可以通過證明當(dāng)?shù)卮嬖谀撤N民事習(xí)慣來間接地支持自己的訴訟請(qǐng)求。例如“黎某與陳某甲,陳某乙等婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案”。(14)重慶市開縣人民法院民事判決書，(2015)開民初字第02860號(hào)。該案基本案情如下：

原告黎某與被告陳某經(jīng)媒人介紹認(rèn)識(shí)后確定了戀愛關(guān)系，后雙方在親朋好友的見證下舉行了訂婚儀式，原告在向被告支付了16萬元的彩禮款后，兩人便開始了同居生活，但雙方遲遲沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)。原告與被告在同居期間經(jīng)常因?yàn)樯瞵嵤掳l(fā)生爭(zhēng)吵，于是雙方于2015年4月開始分居，后原告向被告索要彩禮款，而被告則以原告并未支付該彩禮款為由拒絕退還，于是原告便起訴至開縣人民法院。法官在審理本案時(shí)首先基于“誰主張、誰舉證”的原則要求原告提供相關(guān)證據(jù)，原告向法官解釋說：“當(dāng)?shù)仄毡槭⑿薪Y(jié)婚送彩禮的風(fēng)俗習(xí)慣，男方在向女方支付彩禮款時(shí)不需要向女方索要收據(jù)，因此并沒有相關(guān)證據(jù)。”開縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“成年男女結(jié)婚時(shí)或以結(jié)婚為目的而同居生活時(shí)給付彩禮款屬于開縣當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，也符合當(dāng)?shù)匾话闳说慕?jīng)驗(yàn)認(rèn)知和行為習(xí)慣，對(duì)被告陳某甲、被告陳某乙及被告張某甲辯稱未收到彩禮款的主張，本院不予支持。”本案中原告雖然沒有直接證據(jù)，但是法官利用民事習(xí)慣來補(bǔ)強(qiáng)了原告的證人證言。

(二)民事習(xí)慣作為正式法律淵源適用

2017年《民法總則》將民事習(xí)慣確定為我國(guó)正式的法律淵源之后，法官直接援引適用民事習(xí)慣進(jìn)行審判的案件開始逐步增多，其中具有代表性的就是墳山糾紛案件。由于我國(guó)獨(dú)特的喪葬傳統(tǒng)方式，民間尤其是農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)存在著大量由墳山而引發(fā)的糾紛，但是在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，法院在面對(duì)墳山糾紛案件時(shí)往往選擇不予受理，究其原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，法律并沒有墳山糾紛的相關(guān)規(guī)定；第二，在司法實(shí)踐當(dāng)中，因墳山而產(chǎn)生的糾紛往往是群體性的，往往是一個(gè)家族與另外一個(gè)家族的糾紛，涉案當(dāng)事人較為眾多；第三，即使法院對(duì)墳山糾紛的相關(guān)案件做出司法裁判，在執(zhí)行過程中也并不順利，造成判決結(jié)果難以執(zhí)行。但是《民法總則》頒布生效后，出現(xiàn)了第一例依據(jù)民事習(xí)慣而對(duì)墳山糾紛進(jìn)行裁判的案件，這就是“雷小中與潘文安侵權(quán)責(zé)任糾紛案”(15)貴州省黔東南苗族侗族自治州黃平縣人民法院民事判決書，(2018)黔2622民初第833號(hào)。，該案發(fā)生在多民族省份貴州，基本案情如下：

原告雷小中承包了野良料的一片山林，大約在2014年左右不知是誰在其承包的山林上埋葬了一座無碑新墳，直到2018年清明節(jié)左右，原告安放祖先墓碑引起了與無碑墳主的糾紛時(shí)，才得知墳主是被告潘文安。于是原告便以被告未經(jīng)其同意擅自在其承包的山林中葬墳，嚴(yán)重侵犯其對(duì)承包山林的使用權(quán)為由起訴至黃平縣人民法院，請(qǐng)求人民法院依法判令被告將其所葬的墳?zāi)惯w移至別處。而被告潘文安辯稱其家在此地埋葬的祖墳最早的已經(jīng)有上百年，雷小中所稱的《林權(quán)證》頒證時(shí)間是2009年，也就是說先有墳才有承包山林的確權(quán)，即使山林是雷小中承包，也不能改變歷史。并且苗族流傳著一個(gè)民事習(xí)慣，即在一個(gè)墳場(chǎng)內(nèi)先后出現(xiàn)前后相鄰的兩座墳時(shí)，新埋葬的墳?zāi)共坏脫p害之前就已經(jīng)埋葬的老墳，原告雷小中在安放其祖先墓碑時(shí)壓住了被告潘文安家已經(jīng)埋葬的老墳，嚴(yán)重影響到了被告祖墳的“風(fēng)水”。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)新頒布的《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹胬仔≈幸蟊桓媾宋陌策w出祖墳，我國(guó)法律沒有規(guī)定，因此本案應(yīng)當(dāng)選擇適用民事習(xí)慣。根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣，新墳是隨祖墳而葬，即被告潘文安家在爭(zhēng)議墓地原先埋有祖墳，被告潘文安就可以在爭(zhēng)議墓地埋葬新墳，被告家的祖墳雖埋葬在原告承包的山林地，但原告要求被告將祖墳遷出不符合當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣，違背公序良俗，因此駁回原告雷小中的訴訟請(qǐng)求。

三、民事習(xí)慣在司法運(yùn)用中存在的困境

民事習(xí)慣作為一種在鄉(xiāng)土社會(huì)中自發(fā)形成的行為規(guī)范，其形式紛繁復(fù)雜，缺乏法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)謹(jǐn)性，民事習(xí)慣的非成文化存在方式和口口相傳的傳播方式，決定了它必然具有一定的模糊性和爭(zhēng)議性。民事習(xí)慣自身固有的特點(diǎn)和局限性，決定了我國(guó)司法審判實(shí)踐中對(duì)它們的運(yùn)用會(huì)存在著不少的問題，通過仔細(xì)研讀大量的指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例、典型案例可以發(fā)現(xiàn)，民事習(xí)慣在司法運(yùn)用中主要存在以下三種困境。

(一)“良俗”“惡俗”難以區(qū)分，裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，結(jié)果差異巨大

根據(jù)《民法典》第10條的規(guī)定，民事習(xí)慣要運(yùn)用到司法實(shí)踐當(dāng)中，需要滿足公序良俗序的要求。公丕祥教授曾將民事習(xí)慣分為“良俗”“中俗”和“惡俗”(16)公丕祥主編：《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，法律出版社2011年版，第158頁。，其中“良俗”因“符合正當(dāng)性要求，能夠得到群眾的積極有效遵守，因此能夠得到法律的肯定和司法的運(yùn)用”；“中俗”，“在不違反正當(dāng)性的情況下，也可以為司法審判所運(yùn)用”；而“惡俗”，“由于其不具有道德上和法律上的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)受到司法審判的否定”。(17)公丕祥主編：《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，法律出版社2011年版，第158頁。然而在我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，法官有時(shí)對(duì)民事習(xí)慣的性質(zhì)難以達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)知。例如“喪葬儀式”究竟是陳規(guī)陋習(xí)還是善良風(fēng)俗？不同的法官就出現(xiàn)了不同的理解。例如“鄒永三訴薛世全殯葬合同糾紛案”。(18)中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》(第1輯)，人民法院出版社2003年版，第137頁。案情大致如下：

原告鄒永三常年以替人看墓地、“測(cè)風(fēng)水”為生，2003年3月受被告薛世全委托，為薛世全之母主持喪葬儀式。喪葬儀式之前，按照慣例鄒永三需要在墓地周圍撒雄黃來進(jìn)行“消毒”，但是鄒永三未對(duì)薛世全提供的雄黃進(jìn)行檢查，在撒雄黃的過程中因雄黃發(fā)生爆炸導(dǎo)致鄒永三被炸傷，經(jīng)過傷情鑒定屬于四級(jí)傷殘，雙方就傷殘賠償問題產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)，于是鄒永三便起訴至四川省成都市金牛區(qū)人民法院，要求薛世全賠償其醫(yī)療費(fèi)、護(hù)工費(fèi)、精神損失費(fèi)等合計(jì)59578元，在訴訟過程中薛世全辯稱，鄒永三是在從事封建迷信活動(dòng)過程中造成的傷害，并且其在撒雄黃過程中存在操作不當(dāng)?shù)倪^失，因此應(yīng)當(dāng)由其自行負(fù)責(zé)。法院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然原告鄒永三是在為薛世全提供雇傭服務(wù)中受到的傷害，但是其所從事的撒雄黃的行為卻是屬于封建迷信的一種，有悖于我國(guó)民法的公序良俗，因此對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。鄒永三不服一審判決上訴。二審法院審理本案后，得出了與一審法院完全相反的判決：上訴人鄒永三為被上訴人薛世全之母主持喪葬儀式，該項(xiàng)活動(dòng)并未違反我國(guó)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。喪葬儀式屬于我國(guó)民間習(xí)俗的一種，在我國(guó)民間歷史悠久，廣泛存在，而且為當(dāng)?shù)孛癖娛熘?，廣受尊重，因此鄒永三和薛世全之間已經(jīng)形成了事實(shí)上的雇傭關(guān)系，雇主薛世全應(yīng)當(dāng)對(duì)鄒永三負(fù)有安全保障義務(wù)，因此本院決定撤銷原審判決，薛世全應(yīng)當(dāng)賠償鄒永三醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)等共計(jì)7340元。

該案說明在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法官對(duì)民事習(xí)慣的性質(zhì)并不總能達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)知，這會(huì)在一定程度上影響民事習(xí)慣的司法運(yùn)用效果，影響司法公信力。

(二)民事習(xí)慣的內(nèi)容范圍難以清晰界定

明確民事習(xí)慣的內(nèi)容是正確運(yùn)用民事習(xí)慣的基礎(chǔ)性前提。然而在司法實(shí)踐中，法官常常會(huì)面臨難以界定某一民事習(xí)慣的具體內(nèi)容或者說其包含范圍的困境。例如民間廣為流傳的結(jié)婚送彩禮的習(xí)慣，2003年最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第10條顯然承認(rèn)了該民間習(xí)慣，并且明確了男方可以請(qǐng)求返還彩禮的三種情形，但是并未就彩禮所包含的范圍進(jìn)行清晰的界定，那么彩禮的范圍就需要由法官認(rèn)定，而民事習(xí)慣本身又具有不成文性和模糊性的特征，這就造成了法官在認(rèn)定彩禮所包含的范圍上會(huì)出現(xiàn)分歧。例如在“朱某與何某婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案”(19)浙江省諸暨市人民法院民事判決書，(2019)浙0681民初第8250號(hào)。中，當(dāng)?shù)厥⑿小靶戮思t包”的風(fēng)俗習(xí)慣，所謂的“新舅紅包”即為對(duì)于已訂婚的男方有給女方弟弟紅包的習(xí)俗，本案中雙方當(dāng)事人對(duì)“新舅紅包”是否屬于彩禮的范疇界定上存在爭(zhēng)議，于是便起訴至法院。在本案中，對(duì)“新舅紅包”是否屬于彩禮的辨認(rèn)屬于民事習(xí)慣的識(shí)別問題，對(duì)于彩禮到底包括哪些，我國(guó)司法實(shí)踐中并沒有一個(gè)統(tǒng)一明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，這便會(huì)導(dǎo)致案件審理上的困難。

(三)民事習(xí)慣適用過程隱晦，論證不清晰

法官必須對(duì)裁判文書進(jìn)行論證說理，這是現(xiàn)代法治對(duì)法官的要求。一份公正的判決書，必須要透徹闡釋判決如何作出、為何作出，否則難以服眾，因此，裁判理由的重要性，無論怎么強(qiáng)調(diào)都不過分。但是通過對(duì)司法實(shí)踐中真實(shí)案例的研究分析，可以發(fā)現(xiàn)雖然法官在案件審判當(dāng)中越來越多地選擇運(yùn)用民事習(xí)慣作為裁判依據(jù)，但是在這些案件中法官并沒有清晰地對(duì)所運(yùn)用到的民事習(xí)慣進(jìn)行論證，甚至有些判決書連民事習(xí)慣的具體內(nèi)容都沒有清晰的指明，直接以違反了民事習(xí)慣為由進(jìn)行裁決。從某種意義上講，這種做法是有違現(xiàn)代司法的要求和準(zhǔn)則的，例如“原告袁君哲與被告袁志全確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系糾紛一案”。(20)四川省自貢市大安區(qū)人民法院民事判決書，(2019)川0304民初第32號(hào)。本案涉及到我國(guó)民間的收養(yǎng)習(xí)慣問題，然而在裁判說理的部分，法官并未就該民事收養(yǎng)習(xí)慣包含的具體內(nèi)容向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，以及該民事收養(yǎng)習(xí)慣成立的要件有哪些？這些問題法官在判決說理中均沒有予以論證，導(dǎo)致判決結(jié)果在事實(shí)依據(jù)上存在嚴(yán)重缺陷。這種情況在實(shí)踐當(dāng)中并非個(gè)例，法官運(yùn)用民事習(xí)慣進(jìn)行裁判，卻不對(duì)該民事習(xí)慣的內(nèi)容進(jìn)行說明和論證，這明顯不符合法律適用的通常邏輯，因此為了使得判決書有更強(qiáng)的說服力，更能為社會(huì)公眾所接受，應(yīng)該在裁判文書中就法官運(yùn)用習(xí)慣的過程進(jìn)行司法論證。

四、完善民事習(xí)慣司法運(yùn)用的建議

(一)加強(qiáng)對(duì)民事習(xí)慣的調(diào)查與收集

關(guān)于民事習(xí)慣的調(diào)查和收集從古至今歷來有之。早在西周時(shí)期，周天子就派采風(fēng)專員(“遒人”)下鄉(xiāng)“以木鐸循于路”(21)《尚書·胤征》。，這種全國(guó)范圍內(nèi)的調(diào)查活動(dòng)，旨在了解各地風(fēng)俗習(xí)慣以幫助官府對(duì)地方進(jìn)行治理。當(dāng)代中國(guó)雖然在國(guó)家層級(jí)上尚未開展全面、系統(tǒng)的民事習(xí)慣收集、整理工作，但是在有的地方，司法實(shí)務(wù)部門已經(jīng)進(jìn)行了有益的嘗試，并且取得了一些具有開創(chuàng)性的成果，例如江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院曾針對(duì)本地區(qū)婚喪嫁娶和贍養(yǎng)事宜等民間風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行過廣泛的收集與調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了篩選和整理工作，最終形成了兩部具有典型代表性的規(guī)范意見，分別為《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范意見》(下稱《婚約意見》)和《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》(下稱《贍養(yǎng)意見》)，其中《婚約意見》在收集和整理當(dāng)?shù)鼗榧s締結(jié)等相關(guān)風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上，制定了當(dāng)事人在何種情況之下應(yīng)當(dāng)返還彩禮以及應(yīng)該返還多少的具體規(guī)定(22)《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范意見》第3條規(guī)定：接受彩禮方提出解除婚約的，彩禮價(jià)值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返還；價(jià)值在10000元以上至20000元以下的，按照90%返還；價(jià)值在2000元以上的則全部返還。給付彩禮方提出解除婚約的，彩禮價(jià)值在2000元以上至10000元以下的，按照60%返還；價(jià)值在10000元以上至20000元以下的，按照70%返還；價(jià)值在20000元以下的則全額返還。，而《贍養(yǎng)意見》則綜合考慮當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)條件、生活水平以及風(fēng)俗習(xí)慣等因素，規(guī)定了務(wù)農(nóng)子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的履行方式，其中就創(chuàng)造性地規(guī)定了以糧草作為給付履行的方式。(23)《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》規(guī)定：“贍養(yǎng)人以務(wù)農(nóng)為生的，給付被贍養(yǎng)人生活費(fèi)可以以糧草為主、金錢為輔。具體可按下列方式和標(biāo)準(zhǔn)確定：(1)被贍養(yǎng)人要求給付口糧的，按每人每年水稻400斤、小麥100斤、其他生活費(fèi)用720-960元的標(biāo)準(zhǔn)給付；(2)被贍養(yǎng)人有正當(dāng)理由不要求給付口糧的，按每人每年生活費(fèi)用1200元-1400元的標(biāo)準(zhǔn)給付?！苯邊^(qū)人民法院在收集整理當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣的基礎(chǔ)之上形成的以上兩個(gè)《意見》，對(duì)司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域產(chǎn)生了積極正面的影響，受到了理論界和司法實(shí)務(wù)界的一致好評(píng)。

(二)構(gòu)建有效的民事習(xí)慣司法識(shí)別機(jī)制

所謂民事習(xí)慣的司法識(shí)別是指：“法官在民事習(xí)慣的司法運(yùn)用中，結(jié)合有關(guān)案件事實(shí)的性質(zhì)和案件審判的需要，從法律規(guī)定和法律精神上判斷某一民事習(xí)慣能否予以司法適用的活動(dòng)。”(24)公丕祥主編：《民俗司法習(xí)慣運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，法律出版社2011年版，第156頁。對(duì)于民事習(xí)慣司法識(shí)別，首當(dāng)其沖要解決的就是民事習(xí)慣司法識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題。有學(xué)者認(rèn)為民事習(xí)慣司法識(shí)別包括對(duì)其進(jìn)行規(guī)范性識(shí)別和效力識(shí)別(25)王林敏：《民間習(xí)慣的司法識(shí)別》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文；方文霖：《民事習(xí)慣司法運(yùn)用研究》，中央民族大學(xué)2012年博士學(xué)位論文。；有學(xué)者認(rèn)為民事習(xí)慣的司法識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)包括真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)和正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)(26)公丕祥主編：《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，法律出版社2011年版，第157頁。；還有學(xué)者認(rèn)為，民事習(xí)慣司法識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該仿照清末民初大理院對(duì)習(xí)慣法的四個(gè)要件進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，包括內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)為人人要有法之確信心、外部標(biāo)準(zhǔn)為一定時(shí)間內(nèi)就同一事項(xiàng)為同一行為、不得與法令相違背、不得違背公序良俗。(27)李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第131頁。通過對(duì)上述學(xué)者對(duì)民事習(xí)慣司法識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的研究，綜合整理之后本文認(rèn)為，對(duì)于民事習(xí)慣的司法識(shí)別主要包括事實(shí)性識(shí)別、關(guān)聯(lián)性識(shí)別、正當(dāng)性識(shí)別以及合法性識(shí)別。

1.事實(shí)性識(shí)別

民事習(xí)慣的事實(shí)識(shí)別主要是指對(duì)該民事習(xí)慣是否在現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在進(jìn)行識(shí)別的問題，也可以理解為對(duì)民事習(xí)慣的真實(shí)性進(jìn)行識(shí)別?！懊袼琢?xí)慣的真實(shí)性是其得到司法適用的基礎(chǔ)，因此，審查確認(rèn)民事習(xí)慣的真實(shí)性是對(duì)其作出識(shí)別的首要要求。”(28)公丕祥主編：《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，法律出版社2011年版，第157頁。民事習(xí)慣事實(shí)性識(shí)別類似于民事審判中法官對(duì)案件事實(shí)的一個(gè)確認(rèn)過程，在民事習(xí)慣事實(shí)性識(shí)別中，可以通過以下幾種途徑來驗(yàn)證某一民事習(xí)慣是否真實(shí)存在。第一種途徑是通過文獻(xiàn)研究法，查閱的文獻(xiàn)主要包括以下三類：法社會(huì)學(xué)或法人類學(xué)方面關(guān)于民事習(xí)慣的記載；法制史方面對(duì)該民事習(xí)慣的記錄；法院的裁判文書或法律文獻(xiàn)。文獻(xiàn)研究法可以說是最方便快捷的一種方式，可以在短時(shí)間內(nèi)對(duì)某一民事習(xí)慣是否真實(shí)存在進(jìn)行驗(yàn)證，這種方法也是最經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的一種方法。第二種途徑是實(shí)證調(diào)查法，即通過走訪和調(diào)研進(jìn)行社會(huì)調(diào)查。在對(duì)民事習(xí)慣進(jìn)行事實(shí)性識(shí)別時(shí)我們應(yīng)該謹(jǐn)慎處理以下問題，其一是確認(rèn)該民事習(xí)慣是否是社會(huì)生活的客觀反映和慣常需求，即對(duì)該民事習(xí)慣的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證；其二是確認(rèn)該民事習(xí)慣是否被人們得到廣泛的認(rèn)同和遵守。(29)如果某一民事習(xí)慣僅存在于雙方當(dāng)事人之間，是在交易過程中雙方經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間形成的履約習(xí)慣和結(jié)算習(xí)慣的話，并不要求被廣泛地認(rèn)同和遵守。通過對(duì)民事習(xí)慣事實(shí)性識(shí)別，可以判斷該民事習(xí)慣的真實(shí)性，然后再結(jié)合其他識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)最終確定其是否能夠在司法中得到運(yùn)用。

2.關(guān)聯(lián)性識(shí)別

關(guān)聯(lián)性是指當(dāng)事人所主張的民事習(xí)慣與案件事實(shí)之間的關(guān)系。某一民事習(xí)慣能否被運(yùn)用于個(gè)案當(dāng)中還要看該民事習(xí)慣是否與案件存在關(guān)聯(lián)性，如果其與本案無關(guān)，同樣也不能在訴訟中進(jìn)行適用。民事習(xí)慣的關(guān)聯(lián)性識(shí)別并非簡(jiǎn)單地按照訴訟法中案件事實(shí)與涉案證據(jù)的相互關(guān)聯(lián)，民事習(xí)慣的關(guān)聯(lián)性識(shí)別必須要求其與案件事實(shí)之間具有實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。所謂實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性包括兩點(diǎn)，其一是該民事習(xí)慣必須對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定提供有效的方法，其二是該民事習(xí)慣能夠?qū)Σ门械囊罁?jù)提供有效的規(guī)范。兩者并非要求同時(shí)具備，可以只滿足其中一點(diǎn)要求便可達(dá)到實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于民事習(xí)慣關(guān)聯(lián)性的判斷主要包括以下三點(diǎn)：第一，當(dāng)事人所主張的民事習(xí)慣是用來證明什么樣的法律事實(shí)或法律關(guān)系，如果當(dāng)事人要證明的法律事實(shí)或法律關(guān)系與本案并沒有相關(guān)性，則其主張的民事習(xí)慣與本案同樣沒有關(guān)聯(lián)性；第二，當(dāng)事人所主張的民事習(xí)慣是否具有證明力，即當(dāng)事人所主張的民事習(xí)慣能否證明所要證明的問題，如果不能，同樣該民事習(xí)慣與本案也沒有關(guān)聯(lián)性；第三，民事習(xí)慣在該案件當(dāng)中是否具有適用的必要性，如果法律對(duì)某一社會(huì)關(guān)系早已有合理規(guī)定，此時(shí)并不能適用相關(guān)的民事習(xí)慣。只有同時(shí)滿足上述三點(diǎn)才能在案件當(dāng)中運(yùn)用民事習(xí)慣。

3.正當(dāng)性識(shí)別

所謂民事習(xí)慣的正當(dāng)性是指該民事習(xí)慣不得違背公序良俗原則，正當(dāng)性是民事習(xí)慣效力和權(quán)威的來源。正如德國(guó)法學(xué)家普赫塔曾指出的那樣，“習(xí)慣法如果與宗教規(guī)定不符、或與善良風(fēng)俗相悖，那么其效力就不應(yīng)得到承認(rèn)”，(30)王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期，第7頁。民事習(xí)慣正當(dāng)性識(shí)別就是對(duì)“良俗”與“惡俗”的識(shí)別與區(qū)分。但目前我國(guó)無論是法學(xué)理論界還是司法實(shí)務(wù)界，對(duì)于“良俗”與“惡俗”的區(qū)分并沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文在學(xué)者們現(xiàn)有的研究成果基礎(chǔ)上，把對(duì)習(xí)慣的“良”“惡”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)為以下幾方面：首先該民事習(xí)慣應(yīng)該被一定范圍之內(nèi)的社會(huì)公眾所普遍認(rèn)同。正當(dāng)性的本意就蘊(yùn)含著社會(huì)成員對(duì)其認(rèn)同，良好的民事習(xí)慣大多具有深厚的群眾基礎(chǔ)，只有被人們所普遍認(rèn)同的民事習(xí)慣才具有正當(dāng)性；其次，該民事習(xí)慣所追求的價(jià)值要符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀；再次，該民事習(xí)慣應(yīng)該要具備一定的理性品質(zhì)，該理性品質(zhì)主要包括其內(nèi)容不能以損害社會(huì)公眾利益和其他社會(huì)成員的合法權(quán)益為前提，既要符合傳統(tǒng)道德規(guī)范，又要與我國(guó)的法治精神相融合；最后，該民事習(xí)慣不應(yīng)該違背科學(xué)規(guī)律，不能帶有封建迷信色彩。(31)參見江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院2007年制定的《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見(試行)》

4.合法性識(shí)別

民事習(xí)慣合法性識(shí)別具體來講是指某一民事習(xí)慣所包含的內(nèi)容不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，“不論是作為具體裁判規(guī)則的習(xí)慣，還是用于填補(bǔ)法律漏洞的習(xí)慣，都應(yīng)當(dāng)與其他法律淵源保持一致性，而且其內(nèi)容都不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的習(xí)慣不能作為漏洞填補(bǔ)的依據(jù)。”(32)王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期，第7頁。例如我國(guó)民間留存的“拜師學(xué)藝期間，馬踩車壓，生病死亡，師傅概不負(fù)責(zé)”(33)湯建國(guó)、高其才主編：《習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用》，人民法院出版社2008年版，第288頁。的民事習(xí)慣，該類民事習(xí)慣與我國(guó)《民法典》中第506條有關(guān)合同免責(zé)條款無效的規(guī)定相沖突，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，雇主應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員在執(zhí)行工作過程中遭受的人身損害承擔(dān)無過錯(cuò)的賠償責(zé)任，并且該責(zé)任不能因當(dāng)事人之間的約定而免除。像此類的民事習(xí)慣因與我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定之間存在沖突，因此應(yīng)該排除在司法運(yùn)用之外。

(三)加快民事習(xí)慣司法運(yùn)用的指導(dǎo)性案例制度建設(shè)

既然《民法典》第10條確立了民事習(xí)慣的補(bǔ)充法源地位，這就意味著法官在解決民事糾紛時(shí)可以直接依據(jù)民事習(xí)慣來裁判案件。但是我國(guó)并非判例法國(guó)家，在具體個(gè)案當(dāng)中確認(rèn)的民事習(xí)慣“從本質(zhì)上來講仍然是法院基于個(gè)案的判決，只對(duì)該案件發(fā)生效力，并不能當(dāng)然對(duì)將來同類案件產(chǎn)生拘束力”，這樣導(dǎo)致的后果就是法官在運(yùn)用同類型的民事習(xí)慣時(shí)，還要重新對(duì)該類型的民事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查、收集和識(shí)別，而非按照已有案件中已經(jīng)得到運(yùn)用的民事習(xí)慣進(jìn)行直接裁判，這樣會(huì)導(dǎo)致司法成本的無謂消耗，而且還很有可能會(huì)造成同案不同判，進(jìn)而影響司法公信力。為了避免法官在運(yùn)用民事習(xí)慣時(shí)費(fèi)時(shí)費(fèi)力，同時(shí)也為了更加優(yōu)化民事習(xí)慣的司法運(yùn)用，最高人民法院可以將那些已經(jīng)在個(gè)案中確立的、具有典型意義的民事習(xí)慣運(yùn)用案件上升為指導(dǎo)性案例并予以公布，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范民事習(xí)慣司法運(yùn)用的目的。這樣法官在審理其他同類型案件時(shí)就可以直接根據(jù)已經(jīng)收集和整理好的民事習(xí)慣指導(dǎo)性案例來審判案件，避免再對(duì)民事習(xí)慣進(jìn)行重復(fù)的收集和整理，這樣既可以節(jié)省司法資源，提高審判的效率，還有助于司法公信力的提升。