文/宋亞輝

改革開放后，中國致力于構(gòu)建的以部門法為基本單元的法律體系開始遭遇結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)，部門法的理論范式對實證法的解釋力也日益捉襟見肘，由此上發(fā)諸多理論問題：第一，中國改革開放后的法制建設(shè)，總體上是以大陸法系的部門法分立格局作為基本框架，但為何在既定目標(biāo)尚未達成之時，立法者又區(qū)分不同行業(yè)領(lǐng)域，制定一系列拼盤式單行立法？第二，在法解釋適用層面，能否繼續(xù)套用部門法劃分的理論范式，來解讀當(dāng)今中國大量涌現(xiàn)的拼盤式單行立法？解釋論上能否將單行法中不同性質(zhì)的法律規(guī)范切割并納入各部門法的運行軌道？第三，在學(xué)科劃分上，區(qū)分不同行業(yè)或空間領(lǐng)域的拼盤式單行立法，應(yīng)被視為部門法的特別法還是獨立的新法域？所謂的“行業(yè)法”“領(lǐng)域法”，能否獨立于傳統(tǒng)部門法體系而存在？理論上對這些問題的反思，從根本上是對大陸法系部門法分立格局的深刻反思。

部門法分立格局在中西方的塑造原理

（一）社會結(jié)構(gòu)與法律結(jié)構(gòu)的交替演化規(guī)律

法律是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)則，社會關(guān)系的存在狀況與法律之間的塑造原理及其互動關(guān)系，經(jīng)由20世紀后期法律社會學(xué)的論辯和全球性“法律與社會發(fā)展運動”之實踐，已形成初步共識，亦即認為“法律既是社會發(fā)展演化的產(chǎn)物，又是推動社會發(fā)展的工具”，穩(wěn)固的法律結(jié)構(gòu)只能建立在與之相適應(yīng)的社會基礎(chǔ)之上?；谶@一抽象共識，晚近的研究致力于用各種經(jīng)驗素材來測度法律與社會的互動關(guān)系，大陸法系漫長的法制史為此提供了大量可供相互印證的素材。若將大陸法系的法律發(fā)展史和社會進化史依時間順序?qū)?yīng)起來，則眼前將立刻呈現(xiàn)如下圖景：隨著社會關(guān)系從單一走向多元、從“混沌一體”走向結(jié)構(gòu)分化，法律結(jié)構(gòu)也呈現(xiàn)出從簡單到復(fù)雜、從“諸法合體”到部門法分化的演變過程。

（二）塑造中西方法律結(jié)構(gòu)的共通規(guī)律

社會結(jié)構(gòu)與法律結(jié)構(gòu)不僅保持著交替演化的規(guī)律，而且前者對后者具有內(nèi)在的塑造力。這是經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的唯物史觀在法律上的反映，本文將其簡稱為“法律結(jié)構(gòu)決定論”。若以此觀點來審視大陸法系的法律演化脈絡(luò)，將會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)法律調(diào)整的社會關(guān)系從“混沌一體”走向“私人領(lǐng)域—公共領(lǐng)域”的二元結(jié)構(gòu)時，法律結(jié)構(gòu)也從“諸法合體”走向公私法二分以及部門法分立格局。因為隨著人與人之間的社會關(guān)系日益多元化，相應(yīng)的法律規(guī)范也愈加龐雜，面對浩如煙海且功能、手段各異的法律規(guī)范群，為避免沖突與紊亂，體系性必然成為立法重點。作為法的規(guī)范對象，社會關(guān)系的某種穩(wěn)定結(jié)構(gòu)自然會成為法律體系設(shè)計的參照系，否則將難以回應(yīng)社會需要。于是就不難理解，法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)為何呈現(xiàn)出交替演化的規(guī)律，這是“法律結(jié)構(gòu)決定論”之精髓。但這只是歷史演化的方向，至于部門法分立格局為何誕生于歐洲啟蒙時代，則是眾多因素機緣巧合的結(jié)果。今昔對比，“當(dāng)代中國的法學(xué)思潮與其社會之間的關(guān)系，與歐洲啟蒙思潮及當(dāng)時社會的關(guān)系具有某種相似性”，改革開放因此被譽為中國版的“啟蒙運動”。

現(xiàn)代社會子系統(tǒng)分化帶來的挑戰(zhàn)

（一）現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元劃分與單行立法趨勢

社會結(jié)構(gòu)的演化具有歷史的延續(xù)性，隨著現(xiàn)代社會復(fù)雜性的陡增，社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出從“塊狀分化”向“功能分化”的演變。前者是將社會分化成結(jié)構(gòu)和功能近似的子系統(tǒng)，如家庭、村莊、部落等，除了規(guī)模差異外，它們彼此之間并無質(zhì)的區(qū)別。而功能分化則不同，曾經(jīng)同質(zhì)化的市民社會，根據(jù)功能差異逐步分化出諸多相對獨立且自成體系的社會子系統(tǒng)，如教育、醫(yī)療、環(huán)境、食品、交通、互聯(lián)網(wǎng)等。曾經(jīng)以意思自治來概括一切私主體之間社會關(guān)系的理論范式，如今已顯得捉襟見肘。不管是功能還是運行邏輯，多元社會子系統(tǒng)之間都存在顯著差異，它們各自遵循“以我為中心的理性”法則。

面對現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元分化，法律上已無法用單一的私法自治來概括不同社會子系統(tǒng)的規(guī)范特征，更無法用管制與自治的二分框架來統(tǒng)合多元分化社會的理性法則。曾經(jīng)統(tǒng)攝所有社會關(guān)系并被視為構(gòu)建部門法體系之基礎(chǔ)的公私法二元結(jié)構(gòu)，在現(xiàn)代社會已成為過于簡單化的規(guī)范框架，它對于曾經(jīng)同質(zhì)化的市民社會具有強大的解釋力，但無法解釋多元現(xiàn)代化趨勢中的多個社會子系統(tǒng)各具特色的理性化進程。在這樣的背景下，立法結(jié)構(gòu)的調(diào)整在所難免。

中國當(dāng)下的應(yīng)對策略是調(diào)整立法技術(shù)，以多元社會子系統(tǒng)的區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)，進行分門別類的立法，立法內(nèi)容大多是針對特定行業(yè)問題辨證施治。與部門法的普適性相比，行業(yè)單行法極具個性化特征。它們不僅堅持問題與對策相匹配，而且受到不同時期政策的影響，立法者致力于根據(jù)特定領(lǐng)域的問題為其量身定制最佳的規(guī)制方案，采取“一個領(lǐng)域一個立法”“成熟一個制定一個”的立法策略。

（二）拼盤式單行立法對部門法分立格局的沖擊

隨著現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的分化，區(qū)分不同社會子系統(tǒng)的單行立法對社會關(guān)系的調(diào)整發(fā)揮著日益重要的作用。不管是其立法外觀還是內(nèi)部結(jié)構(gòu)，行業(yè)單行法均呈現(xiàn)出與部門法不同的構(gòu)造。

在內(nèi)部構(gòu)造上，行業(yè)單行法除了照搬或上用既有部門法規(guī)范之外，還習(xí)慣于根據(jù)特定行業(yè)的需要，在單行法中創(chuàng)設(shè)全新的法律制度。其中有些制度在性質(zhì)上勉強可被部門法體系所吸納，而有些制度則完全超出傳統(tǒng)部門法的范疇。如《電子商務(wù)法》中的“平臺責(zé)任”，《食品安全法》中的“加倍賠償”，《電力法》中的“責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任”等。這些全新的制度設(shè)計難以在部門法分立格局中得到妥當(dāng)安置，即便勉強將其歸入某個部門法，部門法分立格局的存在，又將限制不同性質(zhì)法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)。類似現(xiàn)象正在侵蝕公私法區(qū)分的根基，曾經(jīng)以法律規(guī)范性質(zhì)作為法典化和體系化整合基準(zhǔn)的部門法分立格局，正面臨“解構(gòu)”的風(fēng)險。

由民法、刑法、行政法等組合而成的部門法分立格局，被大量涌現(xiàn)的拼盤式單行立法所淡化甚至解構(gòu)，法律結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型升級已成大勢所趨。

法律結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中的路徑依賴

法律結(jié)構(gòu)的變遷在“法律結(jié)構(gòu)決定論”中所展現(xiàn)的，似乎是一個自動演化的過程，仿佛社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)一經(jīng)變化，作為“上層建筑”的法律結(jié)構(gòu)也就會因之作出調(diào)整，但事實并非如此。倘若立足于某個特定的歷史階段，將會發(fā)現(xiàn)，任何超越既定格局的嘗試，都注定是一個極端復(fù)雜且艱難的過程。因為既定格局的長期存在，必將塑造一系列與之配套的制度體系、執(zhí)法機制、權(quán)力結(jié)構(gòu)、意識形態(tài)與公眾認知習(xí)慣，而這將成為制度變遷的約束條件。這正是所謂的“制度轉(zhuǎn)換成本”。由于制度轉(zhuǎn)換成本的約束，包括法律結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型在內(nèi)的制度變遷才表現(xiàn)出對既定格局的“依賴”。

在崇尚理性構(gòu)建思維的大陸法系中，根深蒂固的部門法分立格局為立法和法律適用提供了一個堪稱“萬能”的分析框架。根據(jù)法律調(diào)整對象的性質(zhì)差異，法律體系被分為多個法律部門，它們相互之間分工明確，以不同的方法調(diào)整不同性質(zhì)的社會關(guān)系。由此決定了各部門法在調(diào)整對象、法律主體、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等核心范疇上的差異，這些差異反過來又強化了部門法分立格局。理論和立法的互動，使部門法分立格局得到自我強化，逐步形成固化的法解釋路徑。經(jīng)過上百年的適用，逐步塑造了部門法的理論范式。在法律適用中，部門法之間界限分明，各自秉承不同的行為評價體系、歸責(zé)原理、責(zé)任方式和實施程序，若不嚴格加以區(qū)分，則極易產(chǎn)生法律適用錯誤。

在部門法理論范式的“慣性”作用下，當(dāng)遇到特定行業(yè)的具體問題時，人們習(xí)慣于辨析其部門法歸屬或判斷其屬于哪個部門法的調(diào)整對象，而后才在部門法劃分框架下運用部門法的邏輯展開分析。這是一種典型的“路徑鎖定效應(yīng)”。部門法的理論范式塑造了法律適用上的思維定式，人們習(xí)慣于直接套用既定的分析范式，分門別類地以部門法的邏輯來應(yīng)對各種社會問題。

在這樣的理論范式中，現(xiàn)代社會子系統(tǒng)多元分化所催生的拼盤式單行立法，雖然在立法形式上超越了部門法分立格局，但因路徑依賴，各領(lǐng)域的拼盤式立法在解釋適用中仍被習(xí)慣性地切割處理，以各自部門法的邏輯獨自運行。這種各自為政的應(yīng)對策略，使整體上的規(guī)范效果可能因遭遇瓶頸而停滯不前。這種“內(nèi)卷化”的傾向，使部門法內(nèi)部變得日益復(fù)雜而無法向更高級的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。

不過，路徑依賴并不意味著制度變遷將就此停滯。一個與社會基礎(chǔ)不匹配的法律結(jié)構(gòu)將會處于低效率運行的狀態(tài)。在社會結(jié)構(gòu)與法律結(jié)構(gòu)的互動關(guān)系中，一旦改變既定格局對于擁有充分談判能力之人有利可圖時，法律轉(zhuǎn)型的進程便將就此啟動。學(xué)者們的理論探索與立法者追求體系完美的動力，也將加速這一進程。

部門法理論范式的現(xiàn)代超越

（一）行業(yè)單行立法的兩條體系化路徑

面對公法與私法、實體法與程序法規(guī)范在行業(yè)單行法中的合流之勢，體系上該如何重構(gòu)日益碎片化的單行立法？它們不再是純粹的私法自治原則或公法管制原則一以貫之的體系，反而呈現(xiàn)出公法私法化、私法公法化、公私法相互工具化的融合趨勢。未來應(yīng)堅守部門法分立格局，還是超越既定格局進行體系重建？路徑依賴與制度變遷的矛盾于此再次凸顯，并表現(xiàn)為以下兩條體系化思路：

第一，在部門法理論范式的慣性作用下，有學(xué)者習(xí)慣性地根據(jù)法律規(guī)范的性質(zhì)，以部門法劃分框架，對行業(yè)單行法作水平切割，視之為部門法的特別法，由多個部門法規(guī)范堆砌而成的拼盤式單行立法因此被視為“部門法分立格局在各行業(yè)領(lǐng)域的延伸”。

第二，依據(jù)拼盤式單行立法的行業(yè)屬性或領(lǐng)域?qū)ζ渥鞔怪鼻懈?，形成“跨部門的行業(yè)法結(jié)構(gòu)”。在宏觀法律體系的構(gòu)成上，如果說部門法分立格局區(qū)分了法律體系的“塊”狀結(jié)構(gòu)，那么依據(jù)所屬行業(yè)或領(lǐng)域所作的體系劃分則形成縱向的“條”狀結(jié)構(gòu)。這樣的垂直切割模式不再關(guān)注單個法律規(guī)范的性質(zhì)與部門法歸屬，而是從功能主義角度，將各自領(lǐng)域的拼盤式單行立法作行業(yè)切分，只要有助于解決特定行業(yè)領(lǐng)域的實際問題，任何性質(zhì)的法律規(guī)范都可整合到同一部單行立法。不同性質(zhì)的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上并非松散的“水果拼盤”，它們以相互協(xié)作的方式致力于實現(xiàn)共同的行業(yè)規(guī)制目標(biāo)。

（二）“跨部門的行業(yè)法結(jié)構(gòu)”之理論根基

本文主張以垂直切割模式重構(gòu)當(dāng)今中國大量涌現(xiàn)的拼盤式單行立法，其法理基礎(chǔ)在于，此舉可以有效回應(yīng)當(dāng)今社會結(jié)構(gòu)的變化，是一種與社會結(jié)構(gòu)相匹配的法律構(gòu)造。

法之“理”源于社會，面對現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的分化和公私融合趨勢，曾經(jīng)堅守著私人自治的領(lǐng)域，如今已成為公私法協(xié)同共治的領(lǐng)地。“當(dāng)代社會實踐不再只能通過公/私的二元區(qū)分進行分析，不論是在社會科學(xué)中還是在法律之中；社會碎片化為多元社會領(lǐng)域這一事實也需要多元的自我描述視角?！毙袠I(yè)單行立法中看似隨意堆砌的公法規(guī)范和私法規(guī)范，實際上均指向共同的行業(yè)規(guī)制目標(biāo)。這一功能主義“共識”，為重構(gòu)行業(yè)單行法的碎片化局面提供了統(tǒng)一的基準(zhǔn)。

根據(jù)這一重構(gòu)思路，未來的行業(yè)法體系將呈現(xiàn)出不同于部門法分立格局的雙層構(gòu)造：一是以多元社會子系統(tǒng)的區(qū)分取代傳統(tǒng)的公私二分；二是在多元社會子系統(tǒng)內(nèi)部重新上入公私兩個維度的區(qū)分與融合視角。調(diào)整社會子系統(tǒng)的法律，由此呈現(xiàn)出一個個“五臟俱全”且自成體系的單行立法結(jié)構(gòu)。理論上對法的認知，也將從“純粹理性階段”發(fā)展到“整體主義和多元主義階段”，以此回應(yīng)現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元分化與公私融合趨勢。法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)由此實現(xiàn)了結(jié)構(gòu)耦合。

（三）“跨部門的行業(yè)法結(jié)構(gòu)”之功能優(yōu)勢

以水平切割模式將各行業(yè)領(lǐng)域的拼盤式單行立法視為“部門法分立格局的行業(yè)延伸”，這種做法背離了各行業(yè)以自我為中心的理性化進程，阻礙了行業(yè)單行法的功能發(fā)揮。

相較之下，以縱向切割模式構(gòu)建跨部門的行業(yè)法結(jié)構(gòu)，有助于立法者系統(tǒng)性地圍繞特定行業(yè)規(guī)制目標(biāo)作綜合性的立法設(shè)計，避免在同一行業(yè)內(nèi)部進行人為的部門法分割所導(dǎo)致的制度壁壘與協(xié)調(diào)障礙。學(xué)界在以部門法的特別法視角研究具體行業(yè)的法律問題時，也已意識到水平切割的局限性，例如行政法學(xué)者雖將環(huán)境保護法、道路交通安全法、消防法視為部門行政法，但也指出，部門行政法大都有其獨特的理論和制度體系。再如，關(guān)于環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療侵權(quán)、交通侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律，雖都被視為特別侵權(quán)法，但各自所屬行業(yè)的價值取向、致害原理和行業(yè)規(guī)律差異造就了各不相同的歸責(zé)原理、責(zé)任構(gòu)成要件和舉證責(zé)任，這源于不同行業(yè)以自我為中心的理性化進程。當(dāng)部門法的內(nèi)部構(gòu)造越來越多地在具體行業(yè)領(lǐng)域發(fā)生變異時，理論上不宜簡單套用部門法分立格局以部門法的特別法來對行業(yè)立法作水平切割。立足于特定行業(yè)領(lǐng)域的“特別法”，均承載著各自行業(yè)內(nèi)部的獨特規(guī)律，否則，立法者只需在行業(yè)單行法中直接上致部門法規(guī)范即可，而不必另起爐灶地創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。行業(yè)法的體系化，須充分尊重其背后的行業(yè)規(guī)律，不宜強行以部門法的特別法來統(tǒng)合所有領(lǐng)域的拼盤式單行立法。恰當(dāng)?shù)乃悸肥寝D(zhuǎn)向功能主義視角，根據(jù)單行法的所屬行業(yè)與功能對其作垂直切割，以跨部門的行業(yè)法體系來重構(gòu)拼盤式單行立法的制度結(jié)構(gòu)。

“法律結(jié)構(gòu)論”的范式轉(zhuǎn)型意義

法律結(jié)構(gòu)變遷不只是社會基礎(chǔ)演化的結(jié)果，它同時也在推動著社會結(jié)構(gòu)的持續(xù)分化與再次融合。這一法律演化理論，除了具有闡釋歷史之意義外，同時還具有規(guī)范構(gòu)建之價值。這對于中國法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與法治實踐而言意義重大。

第一，從法律與社會的互動關(guān)系來看?！皸l”“塊”結(jié)合的法律結(jié)構(gòu)有助于實現(xiàn)社會基礎(chǔ)與法律體系的良性互動，如果說部門法的“塊”狀分化回應(yīng)了近代以來國家與社會的功能分工的話，那么，行業(yè)法的“條”狀分化則集中回應(yīng)了現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元分化與公私融合趨勢。這樣的體系構(gòu)造，使得整個宏觀法律體系能夠保持穩(wěn)定性與靈活性之間的平衡。

第二，在立法論層面，行業(yè)法所強調(diào)的法律調(diào)整對象的行業(yè)屬性與跨部門法結(jié)構(gòu)，為行業(yè)單行法的內(nèi)部制度設(shè)計提供了自由發(fā)揮的場域，便于立法者在特定行業(yè)領(lǐng)域，圍繞具體規(guī)制目標(biāo)進行實用主義的制度設(shè)計。

第三，在解釋論層面，跨部門的行業(yè)法結(jié)構(gòu)能為兼具公私法雙重屬性的制度創(chuàng)新提供恰當(dāng)?shù)慕忉尰A(chǔ)。例如懲罰性賠償?shù)哪康氖墙柚饺肆α縼硌a充公共執(zhí)法資源的不足。這完全是公私法融合的產(chǎn)物，而非部門法分立格局所能解釋。

第四，既然行業(yè)法在立法論和解釋論上均具有不可替代性，那么，法學(xué)學(xué)科的劃分也應(yīng)當(dāng)重視以法律調(diào)整對象所在的行業(yè)或空間領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建跨部門的行業(yè)法學(xué)科體系。這樣的學(xué)科體系有助于緩解法學(xué)研究與法治實踐的隔閡。這正是本文提倡“行業(yè)法”“領(lǐng)域法”“法域”等概念的深遠意義，這種垂直整合的學(xué)科體系，將使法學(xué)研究更接近真實世界之“法”。