【摘要】《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》（以下簡稱《施工合同司法解釋一》）第二十八條規(guī)定，“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持”，該法律規(guī)定在實踐運用中應進行限縮解釋，僅僅適用于固定總價合同，且施工合同履行過程中尚未發(fā)生法律法規(guī)變化、物價變化和工程變更等導致合同價款予以調(diào)整的事項，并不適用于固定單價合同。

【關鍵詞】固定總價;固定單價;工程造價司法鑒定? ? ? ? ? ?【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.31.110

1、固定價合同的概念和分類

在工程計價領域由定額計價模式向清單計價模式轉(zhuǎn)型初期，提出了固定價合同的概念。同時，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》〔財建[2001]107號〕及《建設工程價款結算暫行辦法》〔財建[2004]369號〕的頒布，意味著固定價合同這一提法正式成為法律概念。

在建設工程施工合同中，由于工程建設的工程量龐大、合同履行期限長、技術要求高、風險高，基于風險分配、免除或減輕己方違約責任等考慮，發(fā)包人與承包人在合同中可能會約定固定價條款。

根據(jù)《建設工程價款結算暫行辦法》第八條規(guī)定，固定價合同包含固定總價合同和固定單價合同。固定總價合同，顧名思義就是合同總價固定不變，即總干、包死合同;但并非完全固定不變，仍存在例外情形：（1）工程變更引發(fā)的工程簽證;（2）人工價格、主要工程材料、設備、機械臺班的價格與招標時基期價相關，波動幅度超過合同約定幅度范圍;（3）因國家法律法規(guī)變化導致規(guī)費項目、稅費項目和施工措施項目發(fā)生變化;（4）因業(yè)主方原因?qū)е录铀偈┕げ⒃斐沙邪耸┕こ杀镜脑黾?（5）因業(yè)主方違約導致承包人發(fā)生的停窩工損失;（6）因不可抗力、不可預見的地質(zhì)條件造成的工期費用和工期的變化。

固定單價合同，就是綜合單價不變;但并非完全不變，也存在例外情形：（1）人工、材料、工程設備、施工機械臺班的價格波動幅度超過合同約定的風險范圍;（2）實際工程量與招標工程量清單相比偏差超過±15%;（3）因法律法規(guī)變化導致以綜合單價形式計價的施工措施項目發(fā)生變化。

無論是固定總價合同還是固定單價合同，固定均有例外，“固定”都有些名不副實了。因此，目前建筑工程領域不再使用固定單價與固定總價，而是使用單價合同與總價合同，如《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）和《建設工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）中均使用的是單價合同與總價合同。

2、固定價合同一般不需要啟動工程造價司法鑒定，但例外情形訴訟中仍需要對建設工程造價進行司法鑒定

根據(jù)《施工合同司法解釋一》第二十八條規(guī)定可知，在簽訂合同時，合同價格已經(jīng)確定且不變，因此訴訟中無需對建設工程造價進行司法鑒定。

但從上面陳述中可知，無論是固定總價還是固定單價均不是固定不變的，均存在例外情形，如果固定總價合同，實際施工過程中，工程量發(fā)生變化，那么結算時合同總價也需要發(fā)生變化。在固定單價合同中，合同簽訂時，綜合單價是固定的，但工程量不確定，實際上簽訂合同時合同價款也是不確定的。

2.1實踐中，固定總價合同例外

（1）工程變更發(fā)生的新的工程簽證，需要對增加的工程量進行復核，必要時啟動司法鑒定程序;（2）人工、主要材料、工程設備、機械臺班的價格超過合同約定的風險范圍時，依據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.8.2條規(guī)定的本規(guī)范附錄A的方法計算調(diào)整人工、材料、工程設備費;（3）因國家法律法規(guī)變化導致規(guī)費項目、稅費項目和施工措施項目發(fā)生變化，需要調(diào)整該變化的各項目，必要時對工程造價啟動司法鑒定程序;（4）因業(yè)主方原因?qū)е录铀偈┕げ⒃斐沙邪耸┕こ杀镜脑黾?，可以通過工程簽證的方式進行調(diào)整;（5）因業(yè)主方違約導致承包人發(fā)生的停窩工損失，可以通過工程簽證或會議紀要佐證并予以調(diào)整;（6）因不可抗力、不可預見的地質(zhì)條件造成的工期費用和工期的變化，承包人提供相應的證據(jù)證明工期和工期費用的變化，必要時對工程造價啟動司法鑒定程序。綜上，以上例外情形，發(fā)包人與承包人多數(shù)情形下達不成一致意見，需要對工程造價啟動司法鑒定程序，進一步確定工程價款。

2.2固定單價也有例外

（1）人工、材料、工程設備、施工機械臺班的價格波動幅度超過合同約定的風險范圍，依據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.8.2條規(guī)定的本規(guī)范附錄A的方法計算調(diào)整人工、材料、工程設備費。（2）工程量變化在 ±15%以內(nèi)（含±15%）的，應執(zhí)行合同中原有的綜合單價;其工程量變化在 ±15% 以外（不含±15%）的，當工程量增加15%以上時，增加部分的工程量的綜合單價應予調(diào)低;當工程量減少15%以上時，減少后剩余部分的工程量的綜合單價應予調(diào)高。（3）因法律法規(guī)變化導致以綜合單價形式計價的施工措施項目發(fā)生變化，對該變化項目予以調(diào)整。綜上，必要時，對工程造價啟動司法鑒定程序，進一步確定工程價款。

3、不需要啟動工程造價司法鑒定程序的情形

（1）根據(jù)《施工合同司法解釋一》第二十九條規(guī)定可知，當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，無需啟動工程造價司法鑒定程序。

協(xié)議主要有兩種表現(xiàn)形式，其一是無獨立第三方造價咨詢機構的參與情形下，雙方自行達成工程價款結算協(xié)議;其二是有獨立第三方造價咨詢機構參與，由造價咨詢機構出具工程造價結算書，經(jīng)當事人雙方及造價咨詢機構三方簽字蓋章認可。

（2）根據(jù)《施工合同司法解釋一》第二十一條規(guī)定可知，發(fā)包人與承包人均認可竣工結算文件上的工程價款數(shù)額，不需要通過司法鑒定另行確定工程價款數(shù)額。

（3）當事人約定以審計結果作為工程價款的結算依據(jù)。

前兩種情形屬于訴訟前已經(jīng)確定工程價款金額，該情形訴訟前雖未確定，譬如大型國企的工程項目需進行審計，并以審計單位出具的審計結果作為工程價款的結算依據(jù)，訴訟時尚未具備當事人約定的條件，因此，不必要啟動工程造價司法鑒定，浪費司法資源，違反建設工程施工合同的約定。

（4）分包合同中約定的“背靠背”結算條件尚未成就。

“背靠背”結算條款在建設工程施工領域十分常見，并約定俗成。所謂“背靠背”就是總承包人與分包人在分包合同中約定，以發(fā)包人與總承包人就分包工程進行結算且發(fā)包人支付全部或一定比例的工程款后，總承包人再按比例向分包人支付工程款。如果分包人起訴總承包人索要工程款時，發(fā)包人與總承包人的工程價款結算尚未完成，雖然目前工程價款結算金額尚未確定，但仍不需要啟動工程造價司法鑒定，因尚未具備“背靠背”結算條件，應按約定進行結算。

綜上，前兩種情形屬于法律明確規(guī)定，后兩種情形屬于當事人約定情形，當約定條件尚未成就時，即使工程結算金額不確定，也不需要啟動司法鑒定，否則浪費司法資源。

4、實踐中，建設工程施工合同中關于合同價款多處約定不一致時，應如何解決？是否需要啟動工程價款司法鑒定程序？

下面簡單談一下承辦的一起建設工程施工合同案件，建設工程施工合同中協(xié)議書約定：合同價款：*******元（以審計后的竣工決算下浮10%為準），但專用條款中約定合同價款采用固定價格合同，二者約定不一致時，司法裁判中，應按照協(xié)議書的約定進行結算，還是按照專用條款約定的合同價款結算呢？

（1）從形式上看，協(xié)議書作為本合同不可分割的一部分，位于本合同的第一部分，且有合同雙方當事人的簽章，足以證明該協(xié)議書在合同中的地位至關重要;而該合同的其他組成文件（專用條款、通用條款）均屬于合同的附屬部分，其效力、地位明顯低于協(xié)議書。

（2）建設工程施工合同是由協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分組成，專用條款是對通用條款的補充或具體化，即專用條款沒有約定的，依據(jù)通用條款的約定。

本案中，合同專用條款約定合同文件組成及解釋順序：專用條款、補充條款、通用條款、標準、規(guī)范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、其他有關文件、雙方有關工程的洽談、變更等書面協(xié)議或文件;從該約定中可以明顯看出，專用條款對合同文件的優(yōu)先解釋順序沒有約定協(xié)議書的解釋順序，協(xié)議書作為本合同中不可分割的一部分，其必然存在;而通用條款對合同文件的優(yōu)先解釋順序為：1）本合同協(xié)議書;2）中標通知書;3）投標書及其附件;4）本合同專用條款;5）本合同通用條款;6）標準、規(guī)范及有關技術文件;7）圖紙;8）工程量清單;9）工程報價單或預算書;”縱觀合同的通用條款與專用條款約定，二者并不矛盾，正好印證了專用條款沒有約定的，可依據(jù)通用條款的約定，即協(xié)議書的效力位階第一，效力最高。

本人認為，合同協(xié)議書的效力最高，應按照合同約定的“以審計后的竣工結算下浮10%”計算合同價格，即應對工程價款啟動司法鑒定。

結語：

審判實踐中，針對“固定價合同是否必然啟動工程造價司法鑒定程序”這一問題，需要區(qū)分情況區(qū)別對待。《施工合同司法解釋一》第二十八條在具體應用時應進行縮小解釋，僅僅適用于固定總價合同，且施工合同履行過程中尚未發(fā)生法律法規(guī)變化、物價變化、工程變更等導致合同價款予以調(diào)整的情形，并不適用于固定單價合同。因此，建議最高法院能夠以司法解釋、指導意見、批復或公報案例等形式，針對《施工合同司法解釋一》第二十八條中的“固定價”具體是指固定總價還是固定單價的司法問題發(fā)布明確的指導意見，便于當事人、司法機關準確運用相關司法解釋。

參考文獻：

[1]朱樹英.工程總承包（EPC/DB）訴訟實務：基于裁判文書網(wǎng)之大數(shù)據(jù)檢索研析.法律出版社，2020.230-239.

[2]朱樹英.工程總承包（EPC/DB）訴訟實務：基于裁判文書網(wǎng)之大數(shù)據(jù)檢索研析.法律出版社，2020.240-248.

[3]朱樹英.工程總承包實務問答.法律出版社，2020.238-240.

作者簡介：

張愛英（1983.08-），女，河南安陽人，大滄海律師事務所，三級律師，研究方向：建設工程與房地產(chǎn)。