□ 楊 貝

內(nèi)容提要 理性與情感的二元對立已由認(rèn)知科學(xué)證偽，但這一二分法至今仍然禁錮法律思維，抑制法律人對情感思維的認(rèn)知與運用，從而導(dǎo)致或加劇社會的認(rèn)知撕裂。 古今中外的法律實踐證明，情感思維是一種必要且重要的法律思維。 結(jié)合認(rèn)知科學(xué)的研究成果，法律人的情感思維可以有三重含義：一是基于情感做出直覺判斷；二是基于情感證成法律判斷；三是通過調(diào)動情感來進行說服。 在價值判斷日益多元的現(xiàn)代社會，情感思維的運用對于夯實法律決定的正當(dāng)性基礎(chǔ)、彌合認(rèn)知裂縫、促進社會認(rèn)同、強化法律權(quán)威有著重要意義。

自笛卡爾以降，理性與情感二分法成為占據(jù)主導(dǎo)地位的認(rèn)知框架，是許多理論的邏輯起點。在法律思維領(lǐng)域，情感一度背負(fù)污名。 “說某位法官情感用事（emotional）是嚴(yán)重的侮辱，是指責(zé)他不自律、不公正、不理性。 ”①理性是法律思維的默認(rèn)設(shè)置，情感無涉則被認(rèn)為是理性的默認(rèn)設(shè)置。近年來，雖然有學(xué)者開始認(rèn)可情感因素在法律思維中的地位，②但理性與情感的二元對立仍然是法律思維的隱形桎梏，③情感思維在法律思維研究中普遍失語，④與它的歷史貢獻顯失比例。事實上，情感思維缺位是許多法律判斷飽受指摘的重要原因。 有鑒于此，法律人有必要辨明情感思維的含義與作用，充分認(rèn)識情感思維的重要意義并善加運用。

一、什么是法律人的情感思維？

簡單地說，情感思維就是根據(jù)情感思考。本文所說的情感是指針對某一對象而產(chǎn)生的某種特別的心理狀態(tài)，它對應(yīng)的英文單詞為“emotion”。在西方世界，曾有“passion”“sentiment”“affection”“feeling”等詞表達過相近含義，但在19 世紀(jì)中葉以后逐漸統(tǒng)一歸為“emotion”。⑤因此，本文的情感是包括情緒、激情、感受等在內(nèi)的廣義的情感。 情感思維貫穿法律判斷從發(fā)現(xiàn)到證成的全過程。 在法律發(fā)現(xiàn)階段，情感思維促使法律人反射式地形成直覺判斷； 在法律證成階段，情感思維使法律人反思、分析之前形成的判斷，運用情感論據(jù)加以證成，并通過贏得受眾的情感認(rèn)同來促進社會對該判斷的接受。據(jù)此，法律人的情感思維具有以下三重含義。

（一）基于情感做出法律判斷

在法律發(fā)現(xiàn)階段，情感思維體現(xiàn)為法律人以自己的情感為惟一依據(jù)做出未經(jīng)反思的直覺判斷。“法律者，尤其是法官……經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，實際上是在大多數(shù)情況下，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即直覺地、本能地求助于是非感，實踐理性，健全的人類理智（gesunder Menschenverstand）。 ”⑥基爾希曼甚至認(rèn)為，“幾乎在法律的任何領(lǐng)域，科學(xué)的探討開始之前，情感就已經(jīng)選擇了答案?！雹哌@些判斷得到了當(dāng)代學(xué)者的印證。

胡昌明教授通過對某地四家基層法院1060個盜竊罪刑事判決的實證分析發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人的性別、年齡、學(xué)歷、職業(yè)、籍貫等社會結(jié)構(gòu)因素對量刑的輕重產(chǎn)生了影響。⑧社會結(jié)構(gòu)因素產(chǎn)生的量刑差異往往又與法官的情感有關(guān)，因為人們總是傾向于認(rèn)同（主要表現(xiàn)為喜歡、同情）與自己相似的人。許多外國學(xué)者的研究也印證了法官對于與自己相像的律師或當(dāng)事人容易產(chǎn)生同情。⑨在學(xué)者披露實證研究的結(jié)論之前，作為被試的法官基本都沒有意識到社會結(jié)構(gòu)因素通過滋生情感而影響其判決，有些甚至在看到報告后仍然拒絕承認(rèn)。

不過，偶爾也有法官會在判決書中坦承情感的影響。在廣州黃某某故意殺人案中，年逾八旬的老人黃某某因擔(dān)心自己離世后，無人照顧自出生即患有唐氏綜合癥，近年已經(jīng)肢體萎縮、癱瘓在床的次子，又不想給健康的長子增加負(fù)擔(dān)，遂在喂服次子大量安眠藥后，用棉床墊捂住其臉部，再用絲巾將其勒死，之后投案自首。 法院認(rèn)為，被告人黃某某“作為被害人的親生母親，自被害人出生患病以來即悉心照顧，長達46年，在被告人本人年邁多病的困難下，照顧無法自理、健康日差的被害人已非常吃力，其不愿看到自己身故后被害人受病痛的折磨，而實施讓被害人先自己離開人世的殺人行為，雖觸犯法律構(gòu)成犯罪，但其悲可憫，其情可宥”。⑩于是決定對被告人減輕處罰、適用緩刑。

這一階段的情感思維可能是有意識地，也可能是無意識地，但都是非理性的。有意識的情感思維是指法律人雖然意識到自己已經(jīng)產(chǎn)生某種情感，但仍然堅持以該情感作為判斷的惟一依據(jù)。無意識的情感思維是指法律人可能完全沒有意識到自己是基于情感做出的判斷，甚至可能沒有意識到自己已經(jīng)針對案件產(chǎn)生了某種情感。 由于直覺的形成仍然是心理學(xué)未能探明的幽暗之地，非理性的情感思維甚至可能匿身于廣闊而深邃的潛意識領(lǐng)域，因此，盡管非理性的情感思維對于法律人的判斷有著重要影響，但它不是本文討論的重點。承認(rèn)這一形式的情感思維只是為了提醒法律人對情感的發(fā)生保持警惕。

（二）以情感作為證成法律判斷的論據(jù)

在法律證成的階段，法律人可以情感因素作為論據(jù)，理性地證成某個法律判斷。此處的情感更多是指他人的情感。在古希臘，以情感為基礎(chǔ)的論據(jù)是法庭論辯中最有力的三類論據(jù)之一。?情感可以是做出某一法律判斷的直接論據(jù)，即，由情感直接推出判斷。 更多情況下，情感作為間接論據(jù)，通過成為效用的一部分而參與基于后果的證成。

在無錫冷凍胚胎案的二審判決中，法官肯定了四位老人對冷凍胚胎的處置權(quán)與監(jiān)管權(quán)，并將情感明確列為做出這一判斷的依據(jù)。 法官寫道：“結(jié)合本案實際，應(yīng)考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：一是倫理……二是情感。 白發(fā)人送黑發(fā)人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！ 沈杰、劉曦意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，‘失獨’ 之痛，非常人所能體味。 而沈杰、劉曦遺留下來的胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。 涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。 ”?

在進行后果考量時，行為人往往將該行為對他人情感產(chǎn)生的影響作為一種后果加以考量。?杰拉爾德·L.克羅爾（Gerald L.Clore）認(rèn)為，判決一個行為是否理性取決于其后果是好是壞，對后果好壞的判斷離不開價值標(biāo)準(zhǔn)，而價值標(biāo)準(zhǔn)正由情感來提供。因此，情感是判斷效用的重要標(biāo)準(zhǔn)。?卡尼曼甚至說，“效用與情感不可分離，情感由變化觸發(fā)。 一個完全無視感受（如失去后的痛苦、犯錯后的悔恨）的決策理論不僅在描述層面與現(xiàn)實不符，而且還會導(dǎo)致不能將后果的效用最大化的決定。”?因此，在對人們的行為正當(dāng)性進行分析時，情感是不可忽視的考慮因素。 近年的論證研究已將情感偏好、心理感受等因素納入最新的論證模型。?情感在理論與實踐層面都已成為證成法律判斷的論據(jù)。

（三）以情感贏得對法律判斷的認(rèn)同

法律領(lǐng)域不乏“以理服人、以情動人”的事例，這是因為說服是一種心理狀態(tài)，多數(shù)情況下，情感認(rèn)同比理性分析更容易產(chǎn)生說服效果。實踐中，人們可能基于不自覺的情感而自以為理性地接受某一法律判斷。因此，在法律人的判斷于法律層面獲得證成的前提下，了解情感的生成機制、把握社會的共同情感是最大限度爭取社會認(rèn)同的關(guān)鍵。 這一點在有著近2000年歷史的修辭學(xué)中得到充分體現(xiàn)。

作為最古老的法律論證理論，修辭學(xué)一直關(guān)注如何調(diào)動聽眾的情感?；趯嵺`經(jīng)驗，古典修辭學(xué)家們不斷強調(diào)聽眾心理的重要性。 就法庭論辯而言，他們一直強調(diào)要了解法官的正義感、自身利益、階層或情緒，敏銳觀察法官的心情或需求變化并做出調(diào)整。亞里士多德就認(rèn)為，言說者既要懂得論辯的原則也要了解聽眾的性格和情緒。換言之，言說者必須既是一名邏輯學(xué)家又是一名心理學(xué)家。?此處的心理主要指向情感。 霍布斯、培根、休謨、亞當(dāng)·斯密、維柯等學(xué)者對修辭學(xué)的重視，大多是因為注意到了修辭學(xué)調(diào)動情感以實現(xiàn)說服的能力。在佩雷爾曼與泰提卡合作的《新修辭學(xué)》中，通過調(diào)動聽眾情感來贏得認(rèn)同仍然是主要的論辯思路。 例如，他們意識到某些“文化事實通常附著著特殊的情感效果： 由記憶或共同體的驕傲所創(chuàng)造的情感”，?對這些文化事實的運用更容易贏得聽眾對特定法律判斷的認(rèn)同。

在情感思維的三重含義中，第一重含義的情感思維不易辨明，只有在培養(yǎng)道德情感的意義上才能加以規(guī)訓(xùn)； 后兩重含義的情感思維則是明確以情感作為實現(xiàn)某種目的的手段，它要求法律人了解情感發(fā)生的基本規(guī)律，這屬于理性地運用情感。 必須指出的是，情感思維不是法律思維的主導(dǎo)，更不是惟一，它始終只是法律思維當(dāng)中必要、重要但不主要的成分。

二、法律人運用情感思維的正當(dāng)性

思維方式的本質(zhì)是工具，是實現(xiàn)某種目的的手段。 運用某種思維方式的正當(dāng)性根源于該思維方式能夠?qū)崿F(xiàn)特定目的。據(jù)此，法律人運用情感思維的正當(dāng)性根源于情感思維能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的。 一方面，情感思維并不是理性思維的反面，理性—情感的二元區(qū)分沒有正當(dāng)性。另一方面，情感是法律的底層邏輯，情感思維有助于實現(xiàn)正義、秩序、和諧等法律的目的價值。

（一）對理性—情感二分法的反思

笛卡爾提出的理性—情感二分法沒有注意到理性與情感在生物、認(rèn)知、行為等層面交錯聯(lián)系。?早有學(xué)者指出，笛卡爾的二分法是“完全人為的、與真實的思維過程相?！薄?20 世紀(jì)70年代，來自認(rèn)知心理學(xué)、計算機科學(xué)、哲學(xué)、語言學(xué)、神經(jīng)科學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的學(xué)者協(xié)同創(chuàng)立跨學(xué)科領(lǐng)域的認(rèn)知科學(xué)（cognitive science）。以達馬西奧為代表的認(rèn)知科學(xué)家的研究成果直接推翻了情感與理性的二分法。

心理學(xué)家達馬西奧夫婦運用功能性磁共振成像（fMRI）和三維成像（Brainvox）等方法追蹤觀察了12 位大腦前額葉——這是眾所周知的情感發(fā)生的大腦區(qū)域——受損的患者。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些本以為只是情感能力受損的人在決策方面也出現(xiàn)明顯問題，患者的推理能力和情緒、感受能力同樣受損傷，而且這些損傷在那些基本注意、記憶、智力和語言能力都完好的神經(jīng)心理學(xué)案例中格外突出。心理學(xué)家由此斷定，正常的情緒、感受、推理和決策的神經(jīng)機制之間存在復(fù)雜的交互作用。笛卡爾的理性—情感二分法沒有生理基礎(chǔ)。

作為一種生理現(xiàn)象，情感的發(fā)生過程大致可以描述如下：在某個事物或環(huán)境的刺激下，包括感官、肌肉、內(nèi)臟等在內(nèi)的人體各個部分通過周圍神經(jīng)向大腦輸送信號。這些信號在脊柱、腦干中傳遞直至大腦。 它們從一個神經(jīng)節(jié)點傳至另一個神經(jīng)節(jié)點，最終到達位于頂葉和腦島的身體感覺皮層。軀體活動產(chǎn)生的化學(xué)物質(zhì)可以通過血流到達大腦，并且可以通過直接或間接激活特定腦區(qū)的方式來影響大腦活動。 大腦對這些來自軀體的信息進行評價、處理，通過神經(jīng)對軀體的各個部分發(fā)出指令，通過在血液中制造和釋放包括激素、神經(jīng)遞質(zhì)、代謝調(diào)控物在內(nèi)的化學(xué)物質(zhì)對軀體施加影響，從而產(chǎn)生某種可覺察或不可覺察的軀體反應(yīng)。

一般認(rèn)為，典型的情感體驗包括認(rèn)知、評價、意愿與感覺這四個方面。 認(rèn)知是軀體在收集環(huán)境信息，評價則是大腦對這些信息的意義進行評估，動機或意愿是基于評價產(chǎn)生的行為傾向，感覺則是個體在大腦做出前述指令后經(jīng)驗的身心狀態(tài)。例如，一女子深夜獨行，遇到胡同里忽然躥出的彪形大漢。當(dāng)身體感知到的信息傳遞到大腦時，大腦做出危險的評價，通過神經(jīng)和血液做出反應(yīng)，女子于是渾身肌肉緊張，瞳孔放大，拳頭攥緊，女子這時感到自己是在害怕。在這一過程中，大腦做出的評價決定女子的身心反應(yīng)，而這一評價并不完全是基于直覺的反射式反應(yīng)，它有可能是理性反思的結(jié)果。

可見，評價是情感產(chǎn)生的樞紐。正是這一特點使得理性地考量、調(diào)動情感成為可能。只有在情感發(fā)生具有一定理性基礎(chǔ)的意義上，他人的情感才具有可評價性：得知有人蒙冤入獄，我們問“你為什么不憤怒？”見到老人被趕出家門，我們問“你怎么不同情？”見到幼童遭人虐待，我們問“你為什么不難過而憤怒？”如果對方?jīng)]有情感反應(yīng)或者沒有適當(dāng)?shù)那楦蟹磻?yīng)，我們甚至?xí)枴澳憔烤惯€是不是人？ ”如果情感的發(fā)生毫無理性依據(jù)，完全不由自主，那以上這些追問都不能成立。 在心理學(xué)上，基于理性認(rèn)知的信念與基于情感產(chǎn)生的偏好不可能區(qū)分，基于理性產(chǎn)生的情感與基于情感進行的理性思考都有可能。

值得一提的是，不是所有的情感喚醒都會激活神經(jīng)皮質(zhì)，成為可意識到的情感體驗。人類擁有的無意識的記憶可以直接激活身體系統(tǒng)產(chǎn)生情感反應(yīng)，因此人們完全有可能經(jīng)驗沒有意識到的情感。換言之，有相當(dāng)一部分情感匿身于廣闊、深遠(yuǎn)的潛意識領(lǐng)域，行為人并不自知。 因此，一些心理學(xué)家主張，所謂的理性—情感二分不過是未被意識到的情感與被意識到的情感的區(qū)分。情感理性、生態(tài)理性等融合情感的理性理論開始出現(xiàn)。決策理論家黑斯蒂（Hastie）與道威斯（Dawes）就提出了一個整合了情感的理性分析模型，將決策者的身心狀態(tài)作為理性決策的依據(jù)。

可以確認(rèn)，如果把理性理解為一種認(rèn)識世界的能力，那么情感并非理性的反義詞。情感思維可以是理性的，也可以是非理性的。如果以心理學(xué)界通行的雙系統(tǒng)理論（dual-process theory）為論述框架，可以看到，情感思維其實在系統(tǒng)1 與系統(tǒng)2中都發(fā)揮作用，既可以是直覺地、反射式地快速判斷，也可以是分析性、反思式地審慎判斷。因此，因崇尚理性而否定、抑制情感的傳統(tǒng)的法律思維模式亟待更新。

（二）情感是法律的底層邏輯

在人類演進的歷史過程中，情感成為自然選擇的生存策略，成為凝聚社會的紐帶。情感表達能夠喚醒他人同樣的或?qū)?yīng)性的情緒反應(yīng)，從而促進社會關(guān)系。“一個健全的法律體系首先要做到的是順應(yīng)社會的真實情感和要求，無論這些情感和要求是對是錯。 ”職是之故，情感遍布法律之中。情感是法律的基礎(chǔ)，法律是情感的制度化表達。甚至可以說，法律的首要任務(wù)是充當(dāng)表達社會的集體情感的工具，反映、投射、支持或放大某種已經(jīng)存在的社會情感。阿倫特就曾將美國法律的精神歸結(jié)為“對所有有關(guān)公共利益的事務(wù)都積極支持和不斷參與的一種情感”。

融入了情感的法律不單純是一種認(rèn)識，它還是一種感受。由此，以共情為核心的情感思維成為理解法律不可缺失的維度。 離開情感思維，“尊嚴(yán)”“酷刑”“精神損害賠償” 等許多法律概念可能都無從理解。就憲法而言，它凝結(jié)的是一國人民對這個國家及其基本制度的政治情感。 《國旗法》禁止在公共場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗的行為，就是對這一政治情感的維護。 就民法而言，婚姻、繼承等家事法更多是維護家庭成員內(nèi)部的情感； 就刑法而言，其維護的是這個社會最重要的道德情感，出罪入罪的界限就在于是否構(gòu)成對道德情感的深度冒犯。

更重要地，權(quán)利源自情感，情感是法律的邏輯起點。在《為權(quán)利而斗爭》中，耶林以情感作為權(quán)利的根源，將權(quán)利的秘密歸為情感，“法律的力量，完全猶如愛的力量，存在于情感之中”。創(chuàng)造權(quán)利奇跡的東西“不是認(rèn)識，不是教養(yǎng)，而是痛苦這一個質(zhì)樸的情感”以及“一看見不法盛行或者不法猖獗就感到憤慨和在道德上激怒”。據(jù)此，旨在確認(rèn)、保護某種權(quán)利的法律，其實是確認(rèn)、保護某種情感。只有理解了權(quán)利的情感根源，才能更好地理解法律。

（三）情感思維是價值判斷的依據(jù)

價值的本質(zhì)是情感?！爱?dāng)我們斷言這個或那個具有‘價值’時，我們是在表達我們自己的感情，而不是在表達一個即使我們個人的感情各不相同但卻仍然是可靠的事實。 ”價值判斷的實質(zhì)就是情感抉擇，并非形式邏輯能夠解決。 一方面，形式邏輯無法確認(rèn)價值是否成立。 對于哪些價值可以確立，哪些價值可以成為基本價值這樣的問題，形式邏輯無能為力?！坝懻摶镜膬r值判斷是徒勞無望的。比如說，如果有人主張把滅絕人類種族作為目標(biāo)，其他人很難從理性的基礎(chǔ)上駁倒他?！绷硪环矫妫问竭壿嫙o法解決價值排序的問題。各國在應(yīng)對2020年初爆發(fā)的新冠肺炎疫情時，因為對生命、自由的排序存在差異而采取了大不相同的應(yīng)對措施。 形式邏輯無法就這些各不相同的價值排序做出真假判斷，只能說這些排序是“既不真又不假的情感表達”?？傊问竭壿嫷倪\用以存在確定的前提為前提，而價值判斷恰恰沒有確定的前提可供推演。

面對價值多元共存的局面，尋求最大共識成為解決價值判斷問題的基本思路。 不論共識如何達成，情感思維都能發(fā)揮重大作用。即使是沿著理性主義路徑探討公共商談問題，將情感排除在商談程序之外的哈貝馬斯與羅爾斯，也都在他們的正義理論中為情感留出了空間。 “具體說來，他們都認(rèn)識到如下做法的重要性，即引入公民們的依戀關(guān)系和欲望，將其作為促進對規(guī)范辯護的理性程序及其結(jié)果的忠誠的手段，從而形成一種對正義的情感，以增強正義的穩(wěn)定性?！敝劣谌绾渭ぐl(fā)這種依戀與渴望，無疑是情感思維的問題。

在情感主義的視角下，價值判斷就不是一個訴諸理性并要求對方遵從的過程，而是一個訴諸情感打動對方、贏取對方的過程?！缎滦揶o學(xué)》就是沿著這一思路重構(gòu)了論證理論。 就言語活動的基本原理而言，佩雷爾曼認(rèn)為，我們運用的概念的含義存在“描述”與“情感”兩種成分，情感含義是概念含義固有的組成部分，對概念的運用離不開對情感的運用。在論及展示理由的方法時，佩雷爾曼強調(diào)要緩慢、具體，這樣才能產(chǎn)生情感。 調(diào)動情感是貫穿《新修辭學(xué)》的線索，是掌握說服技巧的關(guān)鍵。

不過，不論怎樣調(diào)動具體聽眾的情感，尊重社會的共同情感始終是證成法律判斷不可缺少的要素。 許多時候，這些共同情感促使我們發(fā)現(xiàn)問題、關(guān)注問題，把它們當(dāng)做應(yīng)該解決的問題，并為解決這些問題提供指引。在這些共同情感中，正義感尤為重要。 在擺氣球射擊攤的趙春華涉嫌非法持有槍支時，在為病友購買抗癌藥的陸勇涉嫌銷售假藥時，在反殺持刀行兇者的于海明涉嫌故意傷害致人死亡時，正義感讓法律人意識到問題的存在，為法律人指引方向，在出罪與入罪間做出正確的判斷。

正義感不只是對法律體系精神的把握和對法律規(guī)則的信仰，更重要的，還要在法律隱而不發(fā)時，就是非善惡做出判斷。這種知善知惡的能力就是良知，而良知人人都有，它通過人的自然情感顯現(xiàn)。在盧梭看來，良知就是自愛和同情這兩種情感的結(jié)合。基于這兩種情感，人們會對他人的冷酷無情感到憤懣不平，會對他人的愚昧無知感到遺憾惋惜。這些情感成為美德的基礎(chǔ)，促進了理性的完善，推動了文明的發(fā)展。將情感作為正義的要素并非盧梭首創(chuàng)，也未在盧梭這里停止。以史蒂文森、努斯鮑姆、阿馬蒂亞·森為代表的當(dāng)代思想家紛紛接續(xù)休謨、亞當(dāng)·斯密的情感主義傳統(tǒng)，將情感作為正義的要件。 “為了達到完全的理性，裁判必須同樣有能力進行暢想和同情。 他們不僅僅必須培養(yǎng)技術(shù)能力，而且也應(yīng)該培養(yǎng)包容人性的能力。如果缺少這種能力，他們的公正就將是遲鈍的，他們的正義就將是盲目的。 ”這種包容人性的能力就來自情感思維。

（四）情感思維是取得良好社會效果的眾妙之門

就個體層面而言，情感思維是推動當(dāng)事人自覺履行司法判決的有力手段。首先，情感思維有助于理解糾紛的癥結(jié)所在。 “一紙判決，或許能夠給當(dāng)事人正義，卻不一定能解開當(dāng)事人的‘心結(jié)’，‘心結(jié)’沒有解開，案件也就沒有真正了結(jié)?！苯陙?，多地都曾出現(xiàn)年邁老人起訴子女索要一元贍養(yǎng)費并要求按月到家支付現(xiàn)金的案件。 只有站在老人的立場上體察老人的情感，法律人才能明白，老人的重點不是一元的贍養(yǎng)費，而是按月到家支付。老人的真實目的是子女能夠每月回家探望。 只有理解到這一點，才能解開心結(jié)，找到正確的判決思路。 在和解、調(diào)解等非訴訟類爭議解決方式中，情感思維的作用更為明顯。 調(diào)解的本質(zhì)可以詮釋為“轉(zhuǎn)變當(dāng)事人對某些人或事的認(rèn)識、意愿和情感的過程”。

其次，情感思維能推動判決結(jié)果轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人的行動。糾紛不會自然消解，它必須經(jīng)由當(dāng)事人的行動才能徹底化解，而情感是最強的行動催化劑。 有學(xué)者曾用下圖分別描述由情感和理性主導(dǎo)的決策過程：

圖1

圖2

如上圖所示，對信息的理性分析會影響我們的欲望（偏好）和信念，但并不直接催生行動。在情感參與的模式下，情感不僅通過影響欲望、信念來間接地影響行動，還可以直接影響行動。在這個過程中，情感還通過影響欲望、信念來影響主體的信念以及主體對信息的收集與處理。據(jù)此，在解決糾紛的過程中喚起情感能夠催生主體的自主行動，把“我被要求”轉(zhuǎn)化為“我愿意”，從而真正地化解糾紛，并降低因強制執(zhí)行而產(chǎn)生的社會成本。

就社會層面而言，社會效果主要是指司法判決能夠得到社會的普遍認(rèn)同。在涂爾干那里，社會認(rèn)同更多地表現(xiàn)為一種集體意識，它是社會成員平均具有的信仰和感情的總和。司法判決要想贏得社會認(rèn)同，就必須得到公眾的情感認(rèn)同。 “努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義?！痹谶@一過程中，情感思維發(fā)揮著無可取代的重要作用。 首先，只有運用情感思維，才能預(yù)見社會的情感反應(yīng)。 情感思維的運用使法律人能夠站在旁觀者的立場來想象，通過模擬普通人的情感反應(yīng)來預(yù)見社會的情感反應(yīng)。其次，只有運用情感思維，才能引起社會的情感認(rèn)同。在關(guān)于價值判斷的爭論中，“每個爭論者只能訴諸他自己的感情，而且只能采用那種引起他人同樣感情的修辭手法?！弊詈?，情感思維的運用有助于增強法律的權(quán)威。 法律的權(quán)威源自人與法的情感聯(lián)系。權(quán)威是信仰之所寄，而信仰亦是一種情感。法律要樹立或增強權(quán)威性，就需要贏得或加深人們對它的情感。這一情感可能是對法律的愛，也可能是對法律的恐懼，但都能增強法律的權(quán)威，更好地保障社會效果。

三、法律人運用情感思維的主要方式

實踐中，法律人對情感思維的運用主要有以下三種方式。

（一）內(nèi)省

情感對于法律判斷的影響不可避免。 視而不見的鴕鳥政策無助于問題的解決。“法律人不是法律機器人，我們需要有人的感覺，人的溫度，也要接受人的局限性。 ”正視情感的影響首先可以為法律人設(shè)置提醒。引導(dǎo)、鼓勵法律人對自己的思維過程尤其是身體的情感反應(yīng)進行覺察，反思自己是否就案件中的某個因素或案件整體產(chǎn)生情感反應(yīng)，這一反應(yīng)在多大程度上影響了自己的判斷，從而防范情感的偏私。 司法機關(guān)可以考慮與心理機構(gòu)合作，擬定心理變化量表，幫助法官、檢察官及時察覺自己的情感反應(yīng)。其次，充分認(rèn)識各類情感的發(fā)生機制、作用機制，可以讓法律人通過制度建設(shè)減少刺激情感產(chǎn)生的因素。 例如，由律師、檢察官代表受害人出庭。

在法律人就案件中的行為進行合理性評價時，后者的情感反應(yīng)是否合宜是重要的評價標(biāo)準(zhǔn)。換位思考是判斷情感是否合宜的主要方法。亞當(dāng)·斯密曾經(jīng)仔細(xì)地思考過情感合宜的問題，提出了“中立的旁觀者（impartial spectator）”這一解決方案。一方面，中立的旁觀者會盡可能地把自己放到當(dāng)事人的位置上，設(shè)身處地地考慮會影響當(dāng)事人的每一個細(xì)節(jié)。另一方面，當(dāng)事人也會把自己放到中立的旁觀者的位置上，以旁觀者的眼光來看待自己的處境，設(shè)想旁觀者在自己的位置上會是怎樣的感受。按照這一指引，法律人一方面需要把自己放到當(dāng)事人的位置上設(shè)想其處境，另一方面又需要把自己放到旁觀者的位置上，反思自己當(dāng)下的情感反應(yīng)是否合宜。

惠州于德水盜竊案的判決飽含法官對被告的同情，這一同情基于充分的換位思考展開。法官在判決書中兩度將早已成年的被告稱為孩子，先是同情被告在案發(fā)時受到的心理沖擊，“既然他不可能明確辨認(rèn)自己的行為及其后果，我們也可以想象，對于一個窮孩子來說，幾乎是從天而降的錢財對他意味著什么？！”然后同情被告在作案后的謹(jǐn)小慎微，“被告人取了錢帶回老家，除了給弟弟一些錢，剩下的也一直不敢亂花，這說明他對社會管理秩序還是心存畏懼，被抓獲之后，被告人隨即全部退清所有款項，我們覺得，這孩子仍心存良知。”

（二）論證

研究兩個思維系統(tǒng)的學(xué)者大多認(rèn)可審慎思考的系統(tǒng)2 可以在較大程度上校正直覺思考的系統(tǒng)1 的判斷。 在法律論證階段，情感不是作為一種內(nèi)在體驗成為覺察的對象，而是作為論據(jù)進入法律決定的證成過程。 情感能否成為法律決定的理由取決于論證規(guī)范的要求。 如果基于情感做出的判斷無法得到證成，又或者情感論據(jù)在特定論題上不具備可接受性，那么法律人必須重新判斷、重尋論據(jù)。

在上文提及的冷凍胚胎案中，法官直接以“白發(fā)人送黑發(fā)人”的情感作為論據(jù)。該論據(jù)以人的自然情感為依據(jù)，與涉案爭議密切相關(guān)，因此不失為適當(dāng)?shù)恼摀?jù)。在刑事案件中，情感雖然不會成為直接的裁判依據(jù)，但對于法官的論述，尤其是法官關(guān)于事理的論述十分重要。 在于歡故意傷害案的二審中，法官們在量刑時明確將于歡的情感作為考慮因素。 “于歡及其母親蘇某連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導(dǎo)致于歡實施防衛(wèi)行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素?！痹谠摪副涣腥胱罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的第18 批指導(dǎo)性案例后，其裁判要點的第四點即為：“防衛(wèi)過當(dāng)案件，如系因被害人實施嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)或者褻瀆人倫的不法侵害引發(fā)的，量刑時對此應(yīng)予充分考慮，以確保司法裁判既經(jīng)得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念。”此處雖然沒有明確提及情感，但該論點對情感的考慮不言而喻。

（三）調(diào)動

不論以哪種方式運用情感思維，共情始終是正確運用情感思維的前提。 共情一方面是指能夠?qū)Ξ?dāng)事人的情感感同身受，體察其情；另一方面是指能夠準(zhǔn)確把握社會的共同情感，確保情感反應(yīng)合宜。在這一意義上，情感思維具有很強的體驗性和互滲性。法律決定要想贏得人們發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，離不開對情感的適度調(diào)動。這要求法律人掌握適當(dāng)?shù)姆绞椒椒ā?/p>

就方法而論，以比喻為代表的論述方法對于喚起人們的情感認(rèn)同十分有效。 美國聯(lián)邦最高法院前大法官金斯伯格就非常擅長運用比喻來贏得公眾的情感認(rèn)同。 在美利堅合眾國訴溫莎案的庭審中，金斯伯格說道，“對異性婚姻和同性婚姻區(qū)別對待就像在說婚姻跟牛奶一樣有全脂和低脂的等級之分。”在里德訴里德案的辯護詞中，金斯伯格寫道，“女性看似是被捧在高臺上細(xì)心呵護，但細(xì)看之下卻是被關(guān)在了偽裝成高臺的牢籠之中。”這些比喻的運用都是情感思維的體現(xiàn)。 憑借著對人情的深刻體察與精準(zhǔn)描述，金斯伯格大法官讓自己的理念廣為流傳、廣受認(rèn)同。

就方式而論，我國法院自創(chuàng)的“法官后語”不失為一種合理表達情感的方式。 我國于世紀(jì)之交開始推行的法官后語為法官們抒發(fā)情感提供了窗口。 法官們在這里既可以表達自己對于案件的情感態(tài)度，也可以在這里對當(dāng)事人曉之以情。在一個離婚判決的背后，法官寫道：

原、被告愿意傾家蕩產(chǎn)保全女兒性命，又在女兒生病期間無微不至地照顧，不離不棄，父母之愛的偉大彰顯之至，不得不令人由衷敬佩，雙方女兒在十六歲的花季之年既罹患××，五年來，一直與病魔抗?fàn)?，小小年紀(jì)即飽嘗病痛，承受生命不能承受之重，其狀況亦令人深表同情，但家庭壓力、性格差異、缺乏

溝通，最終導(dǎo)致雙方離婚，不得不令人扼腕嘆息，望二人在離婚后摒棄前嫌，共同為女兒的病情好轉(zhuǎn)盡心盡力。

這段判后語無關(guān)法律問題，卻比法律問題更切中未來生活的安排。如果沒有情感的滋養(yǎng)，很難想象法官會去為當(dāng)事人籌謀法庭之外的生活。 但這一“僭越”非但沒有減損法律的莊嚴(yán)，反而因為它的溫情而提升法律的權(quán)威。 類似手法在英美的判決書中更為常見。

四、結(jié)語：用情感思維打開法律的另一扇門

自笛卡爾的理性主義主導(dǎo)認(rèn)識論以來，崇理性、抑情感的思維模式在法律領(lǐng)域根深蒂固。從上世紀(jì)初的自動售貨機到本世紀(jì)的智能機器人，法律人對禁絕情感的裁判模式孜孜以求，把事實模塊化、把法律符號化、把利益衡量算法化。 算法替我們決定早餐品種、當(dāng)日穿著，替我們選擇孩子的輔導(dǎo)班，替我們安排父母的生日會，替我們約客戶，替我們做分析，替我們看案卷，替我們寫判決。我們在享受算法時代的便利的同時，交出了所有與決定有關(guān)的情感體驗，終于，我們都成了單薄的紙片人，最終被我們創(chuàng)造的人工智能異化。

在算法時代強調(diào)法律人的情感思維，明確情感思維的定位與運用，并不是對形式邏輯主導(dǎo)的法律思維進行反攻倒算，而是對法律思維進行完善與補強。 如果說以規(guī)范與邏輯為主導(dǎo)的法律思維型塑了法律人的態(tài)度，那么強調(diào)共情的情感思維則賦予法律人以溫度。 情感并非法律人的阿喀琉斯之踵，反而可能是法律人洞察世界的第三只眼。面對疑難案件時，法律人往往需要一些想象和創(chuàng)造。這樣的能力非邏輯推理所能給予，卻可能由情感思維帶來。 畢竟計算思維的理論洞察相對短視而沒有鑒別力，全由理性支配的生活恐怕難免狹隘、冷酷、刻薄寡恩，對社會生活的洞察需要“輔以對某種生活的移情和生動想象”。當(dāng)邏輯推理行到水窮處，情感思維張開了翅膀。

注釋：

①Terry A.Maroney，The Persistent Cultural Script of Judicial Dispassion，California Law Review，Vol.99，No.2（2011）.

②參見孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，《中外法學(xué)》2013年第6 期；焦寶乾：《邏輯與修辭：一對法學(xué)研究范式的中西考察》，《中國法學(xué)》2014年第6 期；林來梵：《談法律思維模式》，《東南學(xué)術(shù)》2016年第3 期。

③Martha C.Nussbaum，The Use and Abuse of Philosophy in Legal Education，Stanford Law Review，Vol.45，No.6（1993）.

④法律思維的經(jīng)典教材基本只討論尋找規(guī)則、確定規(guī)則的方法，情感思維不見蹤影。See Fredrick Schauer，Thinking Like A Lawyer： A New Introduction to Legal Reasoning，Harvard University Press，2009; Kenneth J.Vandevelde，Thinking Like A Lawyer： An Introduction to Legal Reasoning，Westview Press，2011.參見[德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版；[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版。

⑤有關(guān)情感用詞在西方語境中的變化可以參見Thomas Dixon，“Emotion”： The History of a Keyword in Crisis，Emotion Review，Vol.4，No.4 （2012）.

⑥[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第51 頁。

⑧胡昌明：《被告人身份差異對量刑的影響：基于1060份刑事判決的實證分析》，《清華法學(xué)》2018年第4 期。

⑩案件詳情請參見（2017）粵0104 刑初1111 號刑事判決書。

?古希臘的修辭學(xué)家們將現(xiàn)實生活中行之有效的論據(jù)劃分為以邏輯為基礎(chǔ)的論據(jù)（logos），以情感為基礎(chǔ)的論據(jù)（pathos）和以言說者的可信度為基礎(chǔ)的論據(jù)（ethos）。George A.Kennedy，A New History of Classical Rhetoric，Princeton University Press，1994，pp.4～6.

?沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙受精胚胎監(jiān)管處置權(quán)糾紛案二審判決書，（2014）錫民終字第01235 號。

?See Richard L.Wiener，Brian H.Bornstein，Amy Voss，Emotion and the Law： A Framework for Inquiry，in Law and Human Behavior 30（2006）.

?Gerald L.Clore，F(xiàn)or Love or Money： Some Emotional Foundations of Rationality，Chicago-Kent Law Review，Vol.80，No.6（2005）.

?Jürgen Dix，Simon Parsons，Henry Prakken& Guillermo Simari，Research Challenges for Argumentation，CSRD（2009）23： 27-34，Springer Verlag，2009.

?See Michael H.Frost，Introduction to Classical Legal Rhetoric，Ashgate Publishing Limited，1988，p.5.

?[美]喬納森·特納、簡·斯戴茲：《情感社會學(xué)》，孫俊才、文軍譯，上海人民出版社2007年版，第19 頁。