余凌云：技術(shù)賦能對非現(xiàn)場執(zhí)法程序提出挑戰(zhàn)

行政正當程序在規(guī)范行政權(quán)力運行、保障相對人權(quán)利等方面的作用，任何行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行政行為時必須遵循法定且正當?shù)男姓绦?，交警非現(xiàn)場執(zhí)法也不例外?？萍驾o助、人工決定仍然是當前交警非現(xiàn)場執(zhí)法的主要特征。

但不可否認，大數(shù)據(jù)分析、人臉識別、智能預(yù)審等新技術(shù)應(yīng)用，已經(jīng)嵌入調(diào)查取證、違法信息通知、罰款繳納、文書送達等執(zhí)法程序中。只不過這些技術(shù)在助益執(zhí)法效能提升的同時，也確實給非現(xiàn)場執(zhí)法程序帶來了挑戰(zhàn)。具體而言，主要包括三個方面：

第一，行政相對人陳述、申辯易被壓縮。交警在利用“行人闖紅燈”抓拍裝置收集違法行為人的違法事實后，理應(yīng)聽取違法行為人的陳述、申辯，現(xiàn)在卻直接省略該環(huán)節(jié)，將違法行為人的違法事實與相關(guān)信息實時同步曝光，違法行為人的陳述、申辯則被壓縮，行政正當程序遭到架空。

第二，證據(jù)認定流于形式。從執(zhí)法實踐來看，交警在大多數(shù)情況下，僅依靠交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備或執(zhí)法設(shè)備所記錄的圖片或視頻就實施處罰，盡管這些圖片或視頻應(yīng)當滿足《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》《道路交通安全違法行為圖像取證技術(shù)規(guī)范》等技術(shù)標準，但能否查證屬實、做到證據(jù)確實充分，值得推敲。在交警非現(xiàn)場執(zhí)法過程中，交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料本應(yīng)當是交警繼續(xù)調(diào)查取證的“開始”，然而在“人工智能預(yù)審系統(tǒng)”“自動化輔助決策系統(tǒng)”的幫助下，調(diào)查取證環(huán)節(jié)更多成為人工對圖片或視頻簡單判斷的流水線作業(yè)。執(zhí)法人員常年執(zhí)法積累的取證經(jīng)驗并無用武之地，甚至其判斷還會被技術(shù)潛移默化地影響，認為技術(shù)是正確的，致使證據(jù)認定流于形式。

第三，行政機關(guān)說明理由面臨變動。在非現(xiàn)場執(zhí)法的后續(xù)處罰程序中，執(zhí)法人員應(yīng)當向相對人說明處罰的理由，尤其在相對人認為監(jiān)控設(shè)備故障時。只不過以往面對質(zhì)疑，基于調(diào)查職權(quán)主義的立場，公安機關(guān)一般會給出以下三點理由：（1）監(jiān)控設(shè)備符合國家標準或行業(yè)標準；（2）監(jiān)控設(shè)備經(jīng)國家有關(guān)部門認定、檢定合格，且被用于執(zhí)法時處于有效期內(nèi)；（3）圖像符合《道路交通安全違法行為圖像取證技術(shù)規(guī)范》的要求。

在司法實踐中，如果相對人沒有足以推翻的證據(jù)，法院一般尊重公安機關(guān)的判斷進而認定監(jiān)控設(shè)備運轉(zhuǎn)正常、記錄真實。然而，在人臉、聲吶等依托數(shù)據(jù)和算法深度分析的識別技術(shù)被用于輔助調(diào)查的情況下，上述理由的說服性則大大降低。因為這種識別技術(shù)不僅會受到數(shù)據(jù)完整性和真實性限制，還會受到算法設(shè)計、運行與環(huán)境的制約。也就是說，無論哪項影響因素發(fā)生變化，都可能對識別結(jié)果產(chǎn)生影響。那么此時，公安機關(guān)如若不能對技術(shù)輔助推理的過程說明理由，仍單純地舉證監(jiān)控設(shè)備檢定合格且符合國家標準，很顯然是蒼白無力的。而且算法運行看似客觀，其背后卻隱藏著難以為外界知曉的數(shù)據(jù)處理過程，無論是相對人還是公安機關(guān)，目前能做到的只是“知其然”，對技術(shù)如何得到結(jié)論的過程難以“知其所以然”，由此形成了所謂的“算法黑箱”，這無疑又給公安機關(guān)的說明理由出了一道難題。

胡敏潔：自動化行政縮減了行政行為的程序環(huán)節(jié)

在“田志鵬訴陜西省西安市公安局站前分局行政處罰糾紛案”中，田志鵬認為，在交警大廳處理違章時，行政主體沒有出具簡易程序《處罰決定書》，違反了道路交通安全法的程序規(guī)定。法院在審判中認為，田志鵬的違法行為事實清楚，被告適用簡易程序符合規(guī)定，至于未出具《處罰決定書》，那是因為自助繳納系統(tǒng)本身可以自行打印且被告在處理大廳公示了違法處理流程，張貼有《法律文書補打流程告知》以及相關(guān)操作說明；田志鵬可依據(jù)操作說明在處理大廳自助系統(tǒng)打印出《處罰決定書》，但原告未按照上述告知內(nèi)容打印，因而其主張被告沒有明示自助繳費，不向其出具《處罰決定書》等意見，法院不予采納，其訴訟請求被駁回。

該案從形式上來看，程序被縮減，但實質(zhì)上轉(zhuǎn)移為另一種形式，即自助打印，而此時原告已繳納罰款，可視為自行放棄了相應(yīng)權(quán)利。但這里自然提出相關(guān)問題：是不是自動化行政所依賴的程序都是簡易程序？或者可以缺省必要的程序？此時是否可以將行政主體的義務(wù)轉(zhuǎn)化為行政相對人的權(quán)利？自動化執(zhí)法系統(tǒng)會威脅程序性權(quán)利，即相對人被通知和進行申辯的機會。為救濟相對人的合法權(quán)益，任何自動化執(zhí)法系統(tǒng)都應(yīng)該有大量的失效保護、冗余備份及相關(guān)機制，以確保完成適當?shù)耐ㄖ覀€人可以有效地對自動出具的懲戒提出上訴。

劉東亮：自動化決策的瞬時性危及程序保障

一般來說，計算機程序是由成千上百萬條命令行組成的，這些命令行可以輸出數(shù)億條指示，最終的輸出結(jié)果瞬間即告完成。自動化決策的時間往往以毫秒計，這也正是自動化決策的優(yōu)勢之所在。算法的價值全部體現(xiàn)在它的速度上。如果算法不能在毫秒或者微秒級內(nèi)完成復(fù)雜任務(wù)，就不能稱之為革新的力量。一個能給出正確輸出但耗時很長的算法幾乎沒什么價值。算法設(shè)計的精妙之處，即在于如何多快好省地完成預(yù)定任務(wù)。說到底，智能既是一種實現(xiàn)復(fù)雜目標的能力，同時也是一種時間性能力。如果任務(wù)時間無限，即使是滴水也能穿石；要想辦法用工具迅速穿石，這才稱得上是智能。

自動化決策在帶來便利和高效的同時，也引發(fā)了權(quán)利保障問題。智能機器中的算法有無錯誤？是否存在隱而不彰的歧視和偏見？有沒有因算法放棄裁量而導(dǎo)致行政決定不合理？如果存在這些問題，當事人如何尋求救濟？尤為重要的是，為保障當事人實體權(quán)利的實現(xiàn)并具有其自身內(nèi)在價值的諸多程序保障如何通過算法設(shè)計得以體現(xiàn)？傳統(tǒng)的正當程序在新技術(shù)條件下究竟還有沒有可適用的空間？總之，自動化對行政程序提出一系列挑戰(zhàn)。

張凌寒：算法自動化決策與行政正當程序制度產(chǎn)生沖突

從信息論的角度看，行政正當程序本質(zhì)是行政機關(guān)向行政相對人發(fā)送信息的工具。無論是行政活動前的行政公開、聽證，行政活動中的通知、聽取陳述與申辯以及事后的說明理由，目的都是在行政機關(guān)與行政相對人之間建立信息溝通機制。行政正當程序的信息發(fā)送功能由于算法自動化決策阻礙無法實現(xiàn)。無論是反應(yīng)型算法壓縮行政程序各個環(huán)節(jié)造成行政正當程序的缺省，還是預(yù)測型算法直接作為內(nèi)部決策規(guī)避行政正當程序，最終均導(dǎo)致行政相對人無法接收到行政機關(guān)通過行政正當程序發(fā)送的信息。具體而言，尤其以行政公開原則、公眾參與原則與說明理由規(guī)則為甚。

第一，算法不透明遮蔽行政公開原則。算法的采購、設(shè)計與運行，甚至算法的存在本身，政府基于各種考慮可公開而不愿公開。私營公司主張公開算法侵害商業(yè)秘密，政府官員可能會擔心公開披露的算法會被篡改或規(guī)避，阻礙行政目的實現(xiàn)。同時，“算法黑箱”造成的公開不能?！八惴ê谙洹笔侵冈谒惴Q策數(shù)據(jù)輸入、計算和輸出的三個環(huán)節(jié)中，分別面臨著三個難題：數(shù)據(jù)收集由于公共利益豁免知情同意規(guī)則而不透明、算法決策過程由于商業(yè)秘密保護而不公開、數(shù)據(jù)分析結(jié)果與決策之間轉(zhuǎn)換不公布。

第二，技術(shù)壟斷架空公眾參與原則。行政正當程序中的公眾參與原則極為重要，“某種形式的聽證”被認為是程序正當性過程最基本的要求，是行政機關(guān)提供正當程序的最低限度。然而，算法自動化決策系統(tǒng)由私營公司“技術(shù)壟斷”，公眾的參與權(quán)難以得到保障。

第三，“算法黑箱”無法提供理由說明。正當程序中的說明理由制度是指公權(quán)力機關(guān)在作出決定或者裁決時，應(yīng)向其他利害關(guān)系人說明法律依據(jù)和事實狀態(tài)，及通過相關(guān)法律和事實狀態(tài)進行推理或裁量而作出結(jié)論的過程，從而表明理由與最終該決定的內(nèi)在聯(lián)系。尤其是行政機關(guān)作出不利于行政相對人的行政行為時，除非有法定保密的要求，都必須說明理由。然而，預(yù)測型算法作出行政決策的時點是在行政對象作出行為之前，依據(jù)是大數(shù)據(jù)的相關(guān)關(guān)系而非因果關(guān)系，因此無法提供理由說明。