朱志郅

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

0 引言

一般認(rèn)為，詐騙罪的結(jié)構(gòu)是：行為人實(shí)施欺騙行為→被騙人（處分人）基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)物→行為人獲得財(cái)物→被害人遭受損失。在詐騙罪這樣的行為結(jié)構(gòu)中，可以發(fā)現(xiàn)該罪的實(shí)行行為在行為人實(shí)施完畢欺騙行為后就已經(jīng)結(jié)束了，而構(gòu)成要件的結(jié)果則是被害人遭受實(shí)際損失，那么在實(shí)行行為和構(gòu)成要件的結(jié)果之間還存在獨(dú)立的被騙人的處分行為。對于這一處分行為的性質(zhì)，理論界的通說認(rèn)為是詐騙罪的獨(dú)立的構(gòu)成要件要素。既然是詐騙罪的客觀的構(gòu)成要件要素，那么就要求行為人在行為時(shí)對這一要素的發(fā)生存在認(rèn)識或者認(rèn)識的可能性，如果不能肯定這一點(diǎn)，就不能以詐騙罪認(rèn)定。但問題是，在行為人確實(shí)沒有認(rèn)識到被騙人的處分行為以及沒有認(rèn)識可能性，而被騙人確實(shí)基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分了財(cái)物的場合，對于行為人來說能否以該罪認(rèn)定？

不妨來分析以下這樣的例子：甲想騙取乙的古畫，因此寫信告訴乙把古畫交給他拿去鑒定，但是信件剛剛寄出去就被乙電話告知已經(jīng)出國了，此時(shí)甲認(rèn)為乙已經(jīng)沒有將古畫交給他的可能了，因此決定對此事不了了之，然而乙的保姆卻收到了甲的信件，并將乙的古畫寄給了甲，甲也因此得到了古畫。在這一情形中，如果認(rèn)為被騙人的處分行為是詐騙罪的構(gòu)成要件要素，那么由于甲對這一要素缺乏認(rèn)識和認(rèn)識的可能性，就不能肯定甲的主觀故意，因此對甲以詐騙罪認(rèn)定就會存在疑問。為了避免這樣的情況，就需要對處分行為的性質(zhì)作不同的理解。

1 處分行為不屬于詐騙罪的構(gòu)成要件要素

理論上認(rèn)為，處分行為屬于詐騙罪的不成文的構(gòu)成要件要素主要是基于以下原因：首先，詐騙罪要求行為人基于他人錯(cuò)誤的意思而取得財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，如果要肯定行為人的欺騙行為和取得財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系，就必須有被騙人的處分行為作為連接環(huán)節(jié)，否則無法確定行為人取得財(cái)產(chǎn)是不是由于行為人的欺騙行為導(dǎo)致的；另外，在欺騙性秘密取得財(cái)產(chǎn)性利益的場合，如果不能肯定處分行為的存在，那么就會使得詐騙罪和盜竊罪在認(rèn)定上存在沖突，因此，將處分行為作為詐騙罪的構(gòu)成要件要素可以區(qū)分詐騙罪和盜竊罪。

但是，這是處分行為這一客觀上的事實(shí)，在詐騙罪中起到的作用，并不能因此而肯定其作為構(gòu)成要件要素的性質(zhì)。以上兩點(diǎn)理由只不過能說明處分行為對于詐騙罪來說是必要的，對于處分行為是否是詐騙罪的構(gòu)成要件要素還需要進(jìn)一步分析。

對于構(gòu)成要件，一般認(rèn)為是立法者在法律上所規(guī)定的犯罪行為類型，承擔(dān)著犯罪個(gè)別化機(jī)能、違法推定機(jī)能以及故意規(guī)制機(jī)能。根據(jù)對構(gòu)成要件的這一理解，如果要將處分行為劃入詐騙罪的構(gòu)成要件的范圍，那么就要求行為人在行為時(shí)對被騙人的處分行為這一“構(gòu)成要件事實(shí)”存在認(rèn)識，否則就會面臨無法進(jìn)行責(zé)任非難的問題。這就使得在行為人無法認(rèn)識到被騙人處分行為的場合，詐騙罪就不成立，可以說這是不當(dāng)?shù)谋幌蘅s了詐騙罪的成立范圍。在上述案例地場合，從事后科學(xué)的立場以及行為時(shí)的立場分析，行為人都不可能具有認(rèn)識到被騙人處分行為的可能性，如果將處分行為作為詐騙罪的構(gòu)成要件要素，那么對于行為人的行為，由于缺乏違法性認(rèn)識，就會否定犯罪故意，從而使得詐騙罪的成立在這種情形下也變得不可能。但是，這樣的結(jié)論顯然是不符合國民對詐騙罪的一般理解的，毫無疑問，案例的這種情形，對于行為人應(yīng)當(dāng)以詐騙罪加以認(rèn)定。如果要得出這種結(jié)論就不得不否定處分行為的構(gòu)成要件要素的性質(zhì)。

雖然可以否定處分行為的詐騙罪的構(gòu)成要件要素的性質(zhì)，但是不可否認(rèn)，處分行為在詐騙罪中起著承上啟下的作用，它連接著行為人的欺詐行為和被害人的財(cái)產(chǎn)損失這兩個(gè)構(gòu)成要件要素。

理論界絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為處分行為和被騙人的處分意識對于詐騙罪來說是必要的，否則很難區(qū)分詐騙罪和采用欺騙手段的盜竊罪。的確，在采用欺騙手段的盜竊罪的場合，行為人實(shí)施欺詐而直接取得財(cái)物，并沒有被騙人的處分行為作為中間環(huán)節(jié)，此種情形下，如果不通過處分行為，恐怕無法區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。但是，即便如此，也不能直接肯定處分行為的構(gòu)成要件要素的性質(zhì)。因?yàn)閰^(qū)分兩個(gè)罪并不一定都是通過構(gòu)成要件來進(jìn)行，不可否認(rèn)構(gòu)成要件具有犯罪個(gè)別化的機(jī)能，但這并不意味著承擔(dān)犯罪個(gè)別化機(jī)能的只有構(gòu)成要件。除了構(gòu)成要件以外，一定的客觀事實(shí)的發(fā)生同樣也可以成為區(qū)分罪與罪的依據(jù)，而處分行為就是這種客觀事實(shí)。

由此看來，處分行為承擔(dān)著區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的機(jī)能，但如果片面承認(rèn)處分行為是詐騙罪的構(gòu)成要件要素，就會使得詐騙罪的成立范圍不當(dāng)?shù)谋幌蘅s了。因此，完全可以在構(gòu)成要件以外尋求處分行為的定位。

2 客觀處罰條件的內(nèi)涵

客觀處罰條件這一概念一般是指德國刑法學(xué)上的應(yīng)受處罰的客觀條件。是指與行為直接相關(guān)，既不屬于不法要件也不屬于責(zé)任要件，是獨(dú)立于責(zé)任和違法性之外的作為處罰基礎(chǔ)的一定客觀事實(shí)。

客觀處罰條件強(qiáng)調(diào)客觀性和非構(gòu)成要件性。也即，客觀處罰條件必須是客觀上的事實(shí)，而且無須行為人的主觀認(rèn)識和預(yù)見以及認(rèn)識、預(yù)見可能性，這樣的理解目的是為了將客觀處罰條件和客觀的構(gòu)成要件要素進(jìn)行區(qū)分，結(jié)果就是客觀的構(gòu)成要件要素包含在故意的對象之中，而客觀處罰條件則并沒有被包含在故意的對象之中，也即行為人無須對此存在認(rèn)識預(yù)見或者認(rèn)識預(yù)見的可能性。對于客觀處罰條件和構(gòu)成要件的關(guān)系，筆者認(rèn)為黑格爾的目的論考察方法下的客觀處罰條件的內(nèi)涵具有合理性。黑格爾在承認(rèn)將客觀處罰條件排除在構(gòu)成要件之外的原則上，又根據(jù)實(shí)質(zhì)的違法性來區(qū)分客觀處罰條件和構(gòu)成要件。根據(jù)黑格爾的觀點(diǎn)，客觀處罰條件是存在于行為人行為外部的，但是又由于某些特別的原因而不得不被提升為刑法上的要件，同時(shí)根據(jù)內(nèi)容的不同，黑格爾將客觀處罰條件分為了三類，其中作為本文需要著重?cái)⑹龅氖撬^的“征表的要素”。所謂“征表的要素”是指這樣一種情形，即根據(jù)通常的構(gòu)成要件的行為可以認(rèn)定具備了充分的社會危害性，但還不具有一定程度的嚴(yán)重性，需要有某些客觀上的存在于行為之外的事實(shí)對其進(jìn)行補(bǔ)充。也就是說，這里的客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，但可以認(rèn)為是違法的征表要素，是在構(gòu)成要件的范圍之外補(bǔ)充性的征表行為之違法性的要素。如德國刑法上的破產(chǎn)犯罪中的“停止支付”等。

故在客觀處罰條件的內(nèi)涵上，筆者采用黑格爾將其作為行為之外的違法征表要素的觀點(diǎn)。如此一來，對于違法性的認(rèn)定就可以在構(gòu)成要件之外尋求根據(jù)，從而也可以將一定的成立某一犯罪所必須的客觀事實(shí)排除在故意的認(rèn)識范圍之外。當(dāng)然，這在一定程度上違背了所謂的責(zé)任主義，但是不可否認(rèn)這樣的客觀處罰條件仍然有存在的必要，因?yàn)榉缸锏某闪⒑蛯ζ淠芊襁M(jìn)行處罰，這是兩個(gè)層面的問題。犯罪的成立依賴于構(gòu)成要件的齊備與否，而能否處罰則要結(jié)合實(shí)質(zhì)的違法性和責(zé)任兩個(gè)方面，不能將犯罪的成立和處罰之間劃等號，而客觀處罰條件的存在也充分說明了這一點(diǎn)。

3 處分行為的重新定位

在處分行為的內(nèi)涵和性質(zhì)上，筆者的基本觀點(diǎn)是：

處分行為僅僅指表現(xiàn)為作為形式的處分人對財(cái)物的持有的轉(zhuǎn)移。需要說明兩點(diǎn)，第一，處分行為不包括處分人的不作為，特別是在行為人自己取財(cái)而被騙人（處分人）默許的場合，不能視為處分人的處分行為，因?yàn)槿绻@種場合下將其作為被騙人的處分行為，那么就會擴(kuò)大詐騙罪的范圍，而且會使得詐騙罪和盜竊罪的界限更加模糊；第二，處分行為是財(cái)物持有的轉(zhuǎn)移而不是所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移，這是因?yàn)樵p騙罪中的處分行為相對于民法上的處分行為有著不同的含義，在民法上處分行為通常伴隨著權(quán)利的變動(dòng)，而在刑法上，尤其在詐騙罪中所重點(diǎn)關(guān)注的是損害有無發(fā)生，而損害的發(fā)生通常在財(cái)物持有之轉(zhuǎn)移的時(shí)點(diǎn)就已經(jīng)產(chǎn)生了，故詐騙罪中處分行為的范圍要比通常意義上民法中的處分行為大得多。處分行為作為行為人行為之外的客觀行為，對于詐騙罪的成立并非必要，其存在的意義在于補(bǔ)充性說明詐騙罪的可罰性，也即處分行為是詐騙罪的客觀處罰條件。

對于詐騙罪來說，只要存在著行為人的欺詐行為，并基于此而導(dǎo)致被騙人或者被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，對于行為人而言就可以成立詐騙罪，但在沒有被騙人處分行為的場合，則不能按照詐騙罪處罰?？梢哉J(rèn)為，盜竊罪和詐騙罪在構(gòu)成要件上存在著極大部分的重合，詐騙罪的構(gòu)成要件可以被包含在盜竊罪之中，兩者是法條競合的關(guān)系。因此對于行為人實(shí)施欺詐行為騙取財(cái)物的行為，原則上應(yīng)當(dāng)按照詐騙罪定罪處罰，但如果沒有被騙人處分行為這一詐騙罪的客觀處罰條件的存在，則只能按照盜竊罪進(jìn)行處罰。也就是說，盜竊罪和詐騙罪的區(qū)分不是在構(gòu)成要件上，而是在處罰上，對于詐騙罪只有存在被騙人的客觀的處分行為的情況下才能處罰，而盜竊罪則不需要存在這一條件，所以，處分行為是在處罰這一層面區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的。

基于以上的基本觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為處分行為無須處分意思。關(guān)于處分意思，學(xué)界上主要有處分意思必要說、不必要說和緩和的處分意思說。處分意思必要說認(rèn)為詐騙罪是不違反占有者意思的財(cái)物轉(zhuǎn)移，這一點(diǎn)不同于盜竊罪。但也有學(xué)者認(rèn)為處分行為無須處分意思，特別是有意使得被騙人無法認(rèn)識到處分對象的場合，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。但不同于上述理由，筆者認(rèn)為處分行為無須處分意思是由于處分行為本身的客觀性，作為處罰要件而區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的處分行為，只要關(guān)注其存在與否，而無須過問被騙人（處分人）是基于什么樣的心理態(tài)度實(shí)施財(cái)物處分行為的。

雖然對于處分行為只需考慮其存在與否，但在這一基本前提下仍然要肯定處分行為與行為人的欺詐行為存在著一定的聯(lián)系。即便是主張?zhí)幏中袨椴槐匾膶W(xué)者也認(rèn)為，處分行為可以在騙取利益的場合對于利益轉(zhuǎn)移起到因果聯(lián)系作用。處分行為作為詐騙罪的客觀處罰條件，原則上是無關(guān)構(gòu)成要件的，是不需要與詐騙罪的各個(gè)構(gòu)成要件要素存在因果聯(lián)系的。但是，如前所述，處分行為作為客觀處罰條件，在詐騙罪中的構(gòu)成要件之外起到了補(bǔ)充性說明違法性的作用，因此，至少在違法層面，不能完全斷絕處分行為和欺詐行為以及被害人財(cái)產(chǎn)損失這兩個(gè)客觀構(gòu)成要件要素之間的聯(lián)系。

4 結(jié)語

處分行為乃是詐騙罪的客觀處罰條件，除去該條件，詐騙罪和盜竊罪在構(gòu)成要件上的區(qū)分并不明顯，可以認(rèn)為兩者是法條競合犯的關(guān)系。作為客觀處罰條件的處分行為，其是無關(guān)犯罪構(gòu)成的客觀上的事實(shí)，這對于詐騙罪的成立來說并不必要，只不過以詐騙罪處罰必須以該事實(shí)存在為前提。作為客觀上的事實(shí)，處分行為不以存在處分意思為必要，對于處分人無意識的處分行為，依然能夠確定存在處分行為這一客觀處罰條件。對于處分行為和欺詐行為以及損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，在客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容上是不必要的，只要在事實(shí)上能夠征表三者之間的聯(lián)系，就可以將該種處分行為作為詐騙罪的客觀處罰條件，并按照詐騙罪定罪處罰。