梁懿 高偉 孟凡平

摘？要：文章以《檔案法》《合同法》《招標投標法》等法律為依據(jù)，以中國裁判文書網(wǎng)裁判案件為例，分析了檔案服務企業(yè)違法風險的3個主要表現(xiàn)，即不經(jīng)招投標程序、違法分包和轉包、不依約提供服務，并提出了強化合規(guī)性管理、強化業(yè)務質(zhì)量管理、強化人力資源管理等防控策略。

關鍵詞：司法判例；檔案服務；企業(yè)；違法風險

隨著檔案服務企業(yè)數(shù)量增多和服務能力提升，其所承擔的檔案服務外包項目數(shù)量也有較大增長，檔案服務外包正在成為檔案工作的重要發(fā)展趨勢之一。[1]國家檔案局自2018年1月1日起即開始實施《檔案服務外包工作規(guī)范》，新修訂的《中華人民共和國檔案法》也增加了相關的條款內(nèi)容。

當前，我國的檔案外包服務工作整體發(fā)展態(tài)勢良好，但也存在很多不規(guī)范的情況，甚至已產(chǎn)生了一些法律糾紛。筆者在中國裁判文書網(wǎng)中檢索到14篇相關案件的裁判文書，其中2018年至今即有10篇，占71.43%。本文擬以《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《檔案法》《合同法》《招標投標法》《政府采購法》）等法律為依據(jù)、以中國裁判文書網(wǎng)裁判案件為例，分析檔案服務企業(yè)面臨的違法風險并提出相應的防控措施。

一、檔案服務企業(yè)違法風險主要表現(xiàn)

14個裁判案例中，因為未嚴格執(zhí)行招投標程序而引發(fā)的案件有3件，占21.43%；因違法分包和轉包引發(fā)的案件有6件，占42.86%；因未依合約提供服務引發(fā)的案件有5件，占35.71%。

1.？不經(jīng)招投標程序

作為促進市場競爭的全面經(jīng)濟責任制形式，招投標已在很多國家和國際組織中得到立法推行。當前，我國已建立了較為完善的招投標制度，并制定了《招標投標法》《政府采購法》作為規(guī)范我國境內(nèi)招標采購活動的兩大基本法律。[2]

2019年，在宿州市蘭臺檔案服務有限公司與宿州市埇橋區(qū)民政局服務合同糾紛一案中，被告在未經(jīng)過招投標程序，也未簽訂書面服務合同，僅在與原告達成口頭協(xié)議的情況下即開展了檔案服務外包工作。在該案的審判過程中，被告抗辯的主要理由就是原告提供的服務項目沒有經(jīng)過招投標程序，違反了招標法及采購法的規(guī)定。

法官最后判定口頭合同有效，因為政府采購的強制性規(guī)定屬于“管理性強制性規(guī)定”而非“效力性強制性規(guī)定”，且原告已按口頭約定完全履行了相應的服務義務且獲得被告的驗收認可，但該案仍然能給檔案服務企業(yè)提供警示。其一，《招標投標法》《政府采購法》《檔案法》是我國法律體系的重要組成部分，違反其規(guī)定屬于違法行為。如果因此而發(fā)生訴訟糾紛，檔案服務企業(yè)在舉證、案件審判過程中會付出相應的人力、物力、財力等代價，也可能會因此被檔案主管部門列入失信名單。其二，檔案服務外包合同中除了約定服務的范圍、質(zhì)量和技術標準等基本內(nèi)容外，還應包括保密要求和知識產(chǎn)權的規(guī)制條款，甚至很多單位會要求簽訂保密協(xié)議作為合同附件。這些條款會為檔案服務企業(yè)提供工作遵循和法律約束，以保障其檔案服務外包工作的合法、有序和檔案的保密、安全。其三，上述案件中被告驗收了原告提供的服務成果，這也是原告勝訴的重要原因之一。但是，若被告未按口頭協(xié)議進行驗收，該案將會變得異常復雜。如果雙方簽訂了書面合同，且在合同中約定了項目驗收條款和相應的違約責任，檔案服務企業(yè)的舉證工作將會更加容易。

2.？違法分包和轉包

發(fā)包人同意情況下的分包行為是法律允許的，但是根據(jù)《合同法》規(guī)定，以下兩種情況屬于違法行為：一是將工程主體結構的內(nèi)容分包給第三方，二是將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。[3]而根據(jù)《合同法》《招標投標法》《建筑法》等法律的規(guī)定，轉包行為則是被禁止的違法行為。

2013年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了北京博思永拓軟件有限公司訴北京紫光慧圖信息技術有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案。該案中，紫光軟件公司與安邦財產(chǎn)保險股份有限公司于2008年9月1日簽訂了《電子檔案管理系統(tǒng)合同書》。而后，原告博思永拓公司與被告紫光慧圖公司于2009年2月10日簽訂了《安邦財產(chǎn)保險股份有限公司電子檔案管理系統(tǒng)項目分包合同》。案涉企業(yè)中，紫光軟件公司是博思永拓公司和紫光慧圖公司共同的母公司，因紫光慧圖公司無相應資質(zhì)，故由紫光軟件公司訂立分包合同，而引發(fā)糾紛。

2016年，江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院審理了周某某與淮安中山系統(tǒng)網(wǎng)絡有限公司、居某某承攬合同糾紛一案。該案中，被告通過招投標程序中標了響水縣人民法院的涉案項目，且雙方簽訂了《響水縣人民法院檔案數(shù)字化加工承攬合同》。而后，被告居某某與原告周某某簽訂了《響水縣人民法院檔案數(shù)字化加工合同》，遂發(fā)生了轉包的違法行為。

《檔案法》第二十四條規(guī)定：“檔案館和機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位以及其他組織委托檔案整理、寄存、開發(fā)利用和數(shù)字化等服務的，應當與符合條件的檔案服務企業(yè)簽訂委托協(xié)議”。[4]其中需要注意三點：一是檔案服務外包工作應由符合條件的檔案服務企業(yè)承擔。按照《檔案服務外包工作規(guī)范 第1部分：總則》的規(guī)定，檔案服務外包工作的承包方“應為依法注冊的法人，具有獨立承擔民事責任的能力；具有履行合同所必需的經(jīng)營執(zhí)照和相關資質(zhì)、許可證明；應具有履行合同所必需的服務能力、經(jīng)驗和信譽等。”[5]二是應簽訂委托協(xié)議，即應簽訂書面合同，以形成正式的委托與被委托的法律關系。三是《檔案法》在該條款中用“應當”一詞規(guī)制了上述兩個事項。作為義務性法律規(guī)范的關鍵詞之一，相關法律主體如果違反了“應當”條款規(guī)定的義務，將承擔相應的法律后果。因此，上述兩個事項涉及的義務也應納入檔案服務企業(yè)的違法風險范疇。

判例一中，紫光慧圖公司的資質(zhì)問題及由此引發(fā)的違法行為值得檔案服務企業(yè)警醒：一是該案中的被告紫光慧圖公司無相應資質(zhì)，由紫光軟件公司訂立了《電子檔案管理系統(tǒng)合同書》，紫光慧圖公司也承認其與紫光軟件公司存在合作關系，由此分析其在發(fā)包方刪選與確定承包方的過程中隱瞞了部分事實。二是紫光慧圖公司在明知其無相應資質(zhì)的情況下，又與原告訂立了分包合同。而且其在抗辯中指出，博思永拓公司法定代表人在擔任紫光慧圖公司總經(jīng)理期間，在紫光慧圖公司不知情的情況下，將《電子檔案管理系統(tǒng)合同書》部分合同項目分包給了博思永拓公司，存在惡意。從這一情況也可看出，分包合同的訂立并未經(jīng)過發(fā)包方的同意。綜合分析，紫光慧圖公司存在違背《檔案法》和《合同法》的行為。判例二中，原告的轉包行為違反了《合同法》和《招標投標法》的相關規(guī)定。其中，《招標投標法》第四十八條明確規(guī)定：“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。”[6]此外，《檔案法》第四十九條明確規(guī)定，檔案服務企業(yè)服務過程中“丟失屬于國家所有的檔案的，擅自提供、抄錄、復制、公布屬于國家所有的檔案的，篡改、損毀、偽造檔案或者擅自銷毀檔案的”[7]，屬于違法行為。轉包易使不具有相應資質(zhì)的承包者承擔檔案服務外包工作，增加了潛在的檔案安全風險。即使轉包的檔案服務企業(yè)具有相應資質(zhì)，對檔案的安全保密也會帶來極大挑戰(zhàn)。在判例二中，根據(jù)被告的舉證，因原告團隊人員不足，被告才在趕集網(wǎng)、58同城、百姓網(wǎng)上發(fā)布了招聘員工的信息，共招聘20多名員工參與了承攬項目作業(yè)。對檔案部門而言，對轉包方展開全方位監(jiān)督和有效監(jiān)管的難度非常大，更何況原告的轉包行為檔案部門事先并不知情。如此一來，《檔案法》中規(guī)定的3種違法行為發(fā)生的概率就更大了。

3.？不依約提供服務

《合同法》第六十條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！盵8]《招標投標法》第四十八條也規(guī)定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目?！盵9]對于檔案服務企業(yè)而言，簽訂合同之后依約提供檔案外包服務是其法定義務。

2018年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了北京東方飛揚軟件股份有限公司與北京諾義誠科技有限公司承攬合同糾紛一案。該案中，原告與被告先后簽訂了《中國計量科學研究院檔案數(shù)字化加工項目采購合同》和《中國計量科學研究院檔案數(shù)字化項目補充協(xié)議》，并分兩次向被告支付了服務費。但諾義誠公司在收到服務費后未開展有效工作，導致該項目一直停滯不前，嚴重影響了東方飛揚公司的生產(chǎn)經(jīng)營。

該案中，諾義誠公司在合同簽訂后未依約提供服務被判定違約，承擔了支付違約金3萬元并加倍支付遲延履行期間債務利息的經(jīng)濟代價，其公司的信譽也受到了較大影響。因此，對于檔案服務企業(yè)而言，嚴格履行合同約定不僅是其守法的義務，也是維護企業(yè)利益的根本舉措。《合同法》和《招標投標法》均有終止權利義務的條款，在合同履行過程中也會出現(xiàn)很多不可抗拒因素，面對這些情形，檔案服務企業(yè)應在盡責履職的前提下應用相關法律條款維護自己的合法權益。

二、檔案服務企業(yè)違法風險防控策略

1.？強化合規(guī)性管理

合規(guī)性管理是檔案服務企業(yè)開展檔案服務工作的前提，旨在規(guī)避各種潛在的違法風險，其基本要求是“應掌握適用于檔案服務的國家法律法規(guī)及其變化，采取相應行動滿足其要求”。[10]在檔案服務外包工作中，檔案服務企業(yè)應嚴格按照《檔案法》《合同法》《招標投標法》《政府采購法》等法律以及合同規(guī)定展開工作，其中尤其須注意三點：一是按照《合同法》《招標投標法》等相關規(guī)定辦理手續(xù)，不能對發(fā)包方隱瞞公司的資質(zhì)、服務能力等相關事項，不能以口頭約定代替書面合同。二是不能將已承攬的檔案服務項目轉包給第三方，確需分包的服務項目須取得發(fā)包方的同意，按規(guī)定辦理分包事宜并對分包方展開資質(zhì)審核和監(jiān)督工作。三是簽訂合同后應依約開展檔案服務工作，遇到法律規(guī)定的終止權利義務的事項或不可抗拒因素時，應及時與發(fā)包方溝通協(xié)商，并盡可能地履行自己的義務。檔案服務企業(yè)還應遵守《檔案服務外包工作規(guī)范》的規(guī)定，其作為我國規(guī)范和引導檔案服務外包行為的行業(yè)性標準，不僅可“指導承包方有效開展檔案服務外包管理體系建設，提升服務能力”[11]，也可保障其依法依規(guī)開展檔案服務。

2.？強化業(yè)務質(zhì)量管理

檔案服務企業(yè)強化自身業(yè)務質(zhì)量管理不僅是其獲得相應資質(zhì)的基礎，也是其有效承擔檔案服務外包工作、提升信譽的保障。一般而言，業(yè)務質(zhì)量高的檔案服務企業(yè)發(fā)生分包或轉包行為的可能性較小，也更容易獲得品牌效應。同時，業(yè)務質(zhì)量也是發(fā)包方關注的重點內(nèi)容。如在2020年由四川省三臺縣人民法院審理的四川科華鼎祥檔案科技有限公司與北京漢王影研科技有限公司合同糾紛一案中，原告四川科華鼎祥檔案科技有限公司提交的服務成果存在抽查11個批次未達到100%合格率，導致被告被業(yè)主解約，從而影響了服務費的支付。因此，檔案服務企業(yè)一方面應建立健全質(zhì)量管理體系，按照相關質(zhì)量標準為發(fā)包方提供高質(zhì)量的檔案服務，另一方面應加強對檔案服務過程的監(jiān)督、管理，嚴格控制檔案服務過程中可能影響檔案服務質(zhì)量的不良因素，采取防范和糾正措施。

3.？強化人力資源管理

人力資源是檔案服務企業(yè)開展檔案服務的主導力量，也是威脅檔案安全進而導致其違反《檔案法》的最大風險因素。因此，檔案服務企業(yè)尤其應重視強化人力資源管理。首先，檔案服務企業(yè)應形成自己穩(wěn)定的團隊，對團隊成員展開定期的業(yè)務培訓并建立相應的績效考核機制，避免出現(xiàn)無人可用的情況而產(chǎn)生違約。其次，應對企業(yè)人員尤其是高管人員展開嚴格監(jiān)管，在聘任時明確職責和相關要求，尤其是應對企業(yè)內(nèi)部關鍵崗位人員實行保密安全責任制。承擔檔案服務外包工作的員工還應簽訂書面的保密協(xié)議或承諾書。再次，應加強對臨時聘用人員的管理。檔案服務企業(yè)在開展檔案服務外包工作的過程中若確有必要臨時聘用工作人員，一方面應通過嚴格的招聘流程進行招聘，另一方面對于臨時聘用工作人員應開展崗前培訓，同時在工作過程中應加強考核。最后，應對檔案服務項目的負責人進行重點監(jiān)管，不得隨意在服務過程中更換負責人。

注釋與參考文獻

[1][11]徐擁軍，喬曉楊.《檔案服務外包工作規(guī)范》解讀[J].北京檔案，2018（1）：21-23.

[2]趙勇.招標采購專業(yè)知識與法律法規(guī)[M].北京：中國計劃出版社，2015：12.

[3][8]中華人民共和國合同法[EB/OL].[2021-04-04].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4732.htm.

[4]中華人民共和國檔案法[EB/ OL].[2021-04-04].http：//www.npc. gov.cn/npc/c30834/202006/14a5f4f6452a420 a97ccf2d3217f6292.shtml.

[5][10]國家檔案局.DA/T？68.1-2020？檔案服務外包工作規(guī)范第1部分：？總則[EB/OL].[2021-04-04].https：//？ www.saac.gov.cn/daj/hybz/202005/13c44a4c 7bb847ada280e460d3db5a5b.shtml.

[6][7][9]中華人民共和國招標投標法[EB/OL].[2021-04-04]. http：//www.screnhe.gov.cn/zwgk/jbxxgk/ zcfg/bmwj/1348562.shtml.