張金海

一、問題的提出

作為違約損害賠償限制規(guī)則的減輕損失規(guī)則(以下簡稱“減損規(guī)則”)源自英國法。該規(guī)則是指，在債務(wù)人違約的情況下，債權(quán)人應(yīng)采取合理措施減少因違約而發(fā)生的損失，如未采取這種措施，就因此而發(fā)生的損失不能獲得賠償。McGregor, The Role of Mitigation in the Assessment of Damages, in Saidov & Cunnington eds., : , Oxford: Hart Publishing, 2008, p.331.有的大陸法系國家沒有減損規(guī)則，比如《法國民法典》無相關(guān)規(guī)定，法國的法院有時會在因果關(guān)系、受害人過錯、遠(yuǎn)隔性、誠實信用的名義下處理減損問題。Rowan, : , Oxford: Oxford University Press, 2012, p.147.2016年法國債法改革時也未就減損規(guī)則增補條文。多數(shù)大陸法系國家則憑借與有過錯制度處理減損問題，認(rèn)為減損要求沒有獨立意義，并且體系化程度也不高。受英美法以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)的影響，我國自《涉外經(jīng)濟合同法》(1985年)起即開始規(guī)定減損規(guī)則。迄今為止，我國的減損規(guī)則條文均比較粗略，也沒有對適用例作列舉式的規(guī)制。比如，《民法典》第591條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負(fù)擔(dān)。”這種規(guī)制方式使得法律適用具有較大的不確定性。就法律實務(wù)狀況而言，司法機關(guān)在適用減損規(guī)定時涵攝過程通常較為簡單，說理也不夠深入。就研究狀況而言，學(xué)者在減損規(guī)則的正當(dāng)性根據(jù)、適用例類型化等方面已有較為全面的探討，但也有進(jìn)一步發(fā)展的空間，比如：對于減損規(guī)則正當(dāng)性根據(jù)的探討仍可深化；概括的適用例類型較少，不成體系，并且有的類型(如替代交易、變更合同)須嚴(yán)加限制；對實際上體現(xiàn)了減損要求的具體法律規(guī)定的整理不足；對減損要求制約因素的探討未臻周全。有鑒于此，本文擬對減損規(guī)則的正當(dāng)性根據(jù)進(jìn)行剖析，進(jìn)而嘗試基于最為合理的解說對減損要求作全面的、體系化的建構(gòu)，隨后再對減損要求的制約因素進(jìn)行整理，以期能為準(zhǔn)確地理解和適用減損規(guī)則提供參考。

二、減損規(guī)則的正當(dāng)性根據(jù)

(一)既有理論的缺陷

關(guān)于減損規(guī)則的正當(dāng)性為何有多種解說，其中影響較大的有因果關(guān)系說、誠實信用說以及避免浪費資源或減少成本意義上的效率說。這些解說有空泛或片面之弊，不足以清楚地闡釋減損規(guī)則的依據(jù)，也無法為系統(tǒng)地構(gòu)建減損規(guī)則提供支撐。由于它們的影響及表面上的合理性，仍有必要予以析評。

1. 因果關(guān)系說

因果關(guān)系說在英美法律實務(wù)中占據(jù)主導(dǎo)地位，在學(xué)界也頗有影響。我國也有學(xué)者支持該說。該說為英國法院所采用至少可以溯及至1878年的Dunkirk Colliery Co. v. Lever案。Lawson & Teff, , 2nd edn., London: Butterworths & Co. Ltd, 1980, p.66. 1999年，圖爾遜(Toulson)法官稱，正統(tǒng)觀點是關(guān)于可以避免的損失的規(guī)則只是因果關(guān)系這一基本原則，亦即原告只能就被告的不法行為造成的損害獲得賠償?shù)囊粋€方面。Andrews et al., : , , , London: Sweet & Maxwell, 2011, p. 477. 就美國而言，卡多佐(Cardozo)法官在1930年的McClelland v. Climax Hosiery Mills案中也自因果關(guān)系的角度理解減損規(guī)則，主旨是如果受諾人未采取低成本、低風(fēng)險的措施限制其遭受的損害，則可以說未采取措施而非允諾人違約是受諾人的損害的近因。Eisenberg, , Oxford: Oxford University Press, 2018, p. 149.

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原告的態(tài)度和行為會影響違約的后果，從而在債權(quán)人未采取合理措施減損的情況下，人們可能會認(rèn)為債權(quán)人的行為與未被避免的損害之間有法律上的因果關(guān)系(近因)。但因果關(guān)系說有兩方面缺陷：首先，將減損規(guī)則當(dāng)作因果關(guān)系要件的體現(xiàn)沒有實際意義，因為在每起案件中關(guān)鍵問題是受損害方是否合理地行為了或未行為。McGregor, The Role of Mitigation in the Assessment of Damages, in Saidov & Cunnington eds., : , Oxford: Hart Publising, 2008, p.331. 換言之，減損規(guī)則的核心問題是以什么為依據(jù)確定對于債權(quán)人的行為要求，而在此問題上，無論是以損害的可預(yù)見性為核心的近因理論還是以概率為依托的相當(dāng)因果關(guān)系說均無從提供有意義的指引。其次，違反減損要求的法律后果是債務(wù)人不對未被避免的損害負(fù)責(zé)，因果關(guān)系說未能說明何以債權(quán)人未采取減損措施中斷了債務(wù)人的違約行為與未被避免的損害間的因果關(guān)系，進(jìn)而由債權(quán)人獨自承擔(dān)不利后果。

2. 誠實信用說

大陸法系國家多在與有過錯規(guī)則的框架內(nèi)處理減損問題，不少學(xué)者借助誠實信用原則闡釋與有過錯規(guī)則，并且誠實信用說在德國居于通說地位。Brox/Walker, , 44. Aufl., München: C. H. Beck oHG, 2020, S. 394. 有些大陸法系學(xué)者在論述《公約》等國際統(tǒng)一法、示范法中的減輕損失規(guī)則時，也從誠實信用原則的角度著眼，但對于違反誠實信用的為何表述有所差異：有觀點認(rèn)為，債權(quán)人不考慮對方的利益進(jìn)而采取減損措施是違反誠信的；Saidov, , Oxford: Hart Publishing, 2008, p.128. 另有觀點認(rèn)為，一方就能夠以可以要求于他的付出避免的損害要求對方賠償是違反誠信的。前一種意義上的誠實信用說在我國也廣有影響。有的學(xué)者僅簡單地稱誠信原則為減損規(guī)則的理據(jù)而未作分析。另有學(xué)者在論述時則進(jìn)一步結(jié)合保護(hù)對方當(dāng)事人的利益、雙方當(dāng)事人的協(xié)作、彼此照顧、減少社會財產(chǎn)的損失和浪費等因素說明減損規(guī)則的依據(jù)為誠實信用原則。

就結(jié)果而言，“不減損違反誠信”意義上的誠實信用說與“要求賠償違反誠信”意義上的誠實信用說并無差異，債權(quán)人均無從就未被減輕的損失獲得賠償，但就邏輯而言，“要求賠償違反誠信”是以“不減損違反誠信”這一評價為前提的，倘采誠實信用說，以采前一種理解為妥。此說雖然不能說毫無說服力，但失于空泛。誠實信用的含義甚為抽象。誠實(Treue)指真誠的行為、對他人的照顧以及可以信賴，信用(Glauben)指對于這種態(tài)度(Haltung)的信任。Weiler, : , 5. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2020, S. 82. 根據(jù)這種抽象理念有時能簡單地推導(dǎo)出某種法律規(guī)則，比如信守合同，但在多數(shù)情況下只有結(jié)合具體場景和其他評價標(biāo)準(zhǔn)才能確定某種法律規(guī)則。減損規(guī)則即屬于無從直接推導(dǎo)出來的法律規(guī)則，從而須結(jié)合違約這一場景，參酌其他評價標(biāo)準(zhǔn)予以證成。不過，上面提及的結(jié)合保護(hù)對方當(dāng)事人的利益、雙方的協(xié)作、減少社會財產(chǎn)的浪費等因素所進(jìn)行的論述沒有充分考慮債權(quán)人的利益，與違約的場景結(jié)合也不夠密切，從而也不甚明了。因此，本文認(rèn)為，迄今為止的誠實信用角度的各種解說未能透徹地說明減損規(guī)則的理據(jù)。

3. 效率說

有些學(xué)者自效率的角度闡釋減損規(guī)則，但他們對效率的理解有別。有的論者所說的效率是指避免浪費資源。比如，奧格斯(Ogus)認(rèn)為，減損規(guī)則體現(xiàn)了阻止經(jīng)濟意義上的浪費行為以及鼓勵謹(jǐn)慎利用資源的法律意圖。Ogus, , London: Butterworthes & Co. (Publishers) Ltd., 1973, p. 85. 我國也有學(xué)者認(rèn)為，賦予受損害方減損義務(wù)可以促使其在對方違約的情況下采取合理措施減輕損失，從更廣闊的視野看可以減少整個社會資源的浪費。有的學(xué)者從減少成本的角度界定效率，其中有學(xué)者認(rèn)為，減損規(guī)則讓債務(wù)人可以要求債權(quán)人采取措施降低債務(wù)人履行義務(wù)所需要的成本，另有學(xué)者對于減少成本的理解則是減少社會成本Rowan, : , Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 146. 或者減少因締約后發(fā)生的偶然事件而調(diào)整合同的違約方與非違約方的共同成本Goetz & Scott, “The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation”, , Vol. 69, 1983, p. 973. 。

以上避免浪費資源或減少成本意義上的效率說均不足取。前者涵蓋面有限并且未抓住關(guān)鍵。下文將論及的避免資源虛擲、避免資源閑置等情形可以說屬于避免浪費資源的范疇，但即使對于此類情形也只有結(jié)合債權(quán)人期待利益的實現(xiàn)才能準(zhǔn)確地理解何為資源浪費，進(jìn)而推導(dǎo)出不能認(rèn)可債權(quán)人將沒有避免浪費資源的后果轉(zhuǎn)由債務(wù)人承擔(dān)這一結(jié)論。減少成本說比避免浪費資源說指涉的情形更為有限，更無從準(zhǔn)確地表述減損規(guī)則的內(nèi)涵。減損規(guī)則涉及的是次給付義務(wù)關(guān)系的環(huán)節(jié)，就此環(huán)節(jié)而言，因履行成本過高排除實際履行或后續(xù)履行的情形體現(xiàn)了減少成本的考慮，但這種情形也應(yīng)根據(jù)帕累托效率加以解釋為妥，并且因為未涉及對于債權(quán)人的行為要求，嚴(yán)格來說不屬于減損規(guī)則的適用例。在債權(quán)人采取措施減損進(jìn)而使債務(wù)人支付的賠償金或價酬較低的情況下，不宜用成本指稱債務(wù)人支付的賠償金或價酬，從而無論是以減少債務(wù)人的成本還是以減少社會成本或共同成本解釋減損規(guī)則都是不準(zhǔn)確的。

(二)帕累托效率說的證成

有少數(shù)學(xué)者自帕累托效率的角度理解減損規(guī)則。比如，哈森(Hasen)認(rèn)為，如果原告事先知道減損規(guī)則并進(jìn)而采取減損措施，該規(guī)則不會使原告的境況更差，并且會使被告的境況更好。減損規(guī)則不僅具有獲利者的收益超過了失利者的損失意義上的卡爾多—?？怂剐?，而且具有帕累托效率，因為沒有哪一方的境況更差并且至少一方的境況更好。Hasen, , 3rd edn., New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013, p. 123.

帕累托效率說能夠給減損規(guī)則以最為準(zhǔn)確、合理的解釋。帕累托效率是資源配置意義上的效率，有相對、絕對含義之別。相對意義上的帕累托效率即帕累托改進(jìn)(改善)(Pareto-Improvement)或者說帕累托更優(yōu)(Pareto-Superiority)。如果一個變化使一個社會成員處于更好的境況而沒有使任何人的境況變壞，即為帕累托改進(jìn)。Mathis, ?: , Berlin: Springer Verlag, 2009, p.33.絕對意義上的帕累托效率即帕累托最優(yōu)(Pareto-Optimality或Pareto-Optimum)。當(dāng)事務(wù)的狀態(tài)在給定的約束條件內(nèi)時，通過重新改變這種事務(wù)的狀態(tài)使之滿足可用的約束條件，已經(jīng)不可能使任何一個人的處境按照自己的觀點來說變得更好時，則這種事務(wù)所處的狀態(tài)即為帕累托最優(yōu)狀態(tài)。

就雙務(wù)合同來說，雙方自愿進(jìn)行交換意味著對每一方來說對方的給付都比自己的對待給付更能滿足其特定需求。如果雙方達(dá)成了合意并且合同沒有瑕疵，可以說通過合同所做的安排會使雙方的境況都更好，從而實現(xiàn)了帕累托改進(jìn)。如果合同條款與一方預(yù)期的最為理想的安排相符，則可以說實現(xiàn)了帕累托最優(yōu)。合同確立的利益安排可以稱為初始的帕累托效率狀態(tài)。在一方違約進(jìn)而承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，另一方的期待利益受充分保護(hù)，亦即債權(quán)人應(yīng)被置于如同合同得到了履行的狀態(tài)。因此，可以說在次給付關(guān)系中債權(quán)人一方的利益是給定的。如果這種給定的利益的實現(xiàn)只有一種路徑，債權(quán)人就沒有不同的行為方式可以選擇，債務(wù)人也只會面臨一種結(jié)局，如此即沒有減損規(guī)則可言。實際上，債權(quán)人的期待利益的實現(xiàn)有不同的路徑，債權(quán)人的行為方式也可以有多種，路徑不同，行為方式不同，債權(quán)人遭受的損失大小會有差異，債務(wù)人支付的賠償金或價酬也因而會不同。減損規(guī)則的理念就是債權(quán)人的期待利益受充分保護(hù)，但其應(yīng)選擇使損失數(shù)額較小進(jìn)而使債務(wù)人的負(fù)擔(dān)較輕的實現(xiàn)其利益的行為方式。比如，在瑕疵履行的情況下，如果債務(wù)人不便修理，成本較高，而債權(quán)人自行修理成本較低，則債權(quán)人應(yīng)自行修理，而由債務(wù)人賠償修理費用，如此能夠?qū)崿F(xiàn)其期待利益并且會因此減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。在次給付義務(wù)關(guān)系中，有了減損規(guī)則，債權(quán)人仍能實現(xiàn)其期待利益，境況不會變差，而債務(wù)人支付的賠償金或價酬會因此減少，從而境況更好，所以是典型的帕累托效率的體現(xiàn)。與通過自愿交換所形成的初始的帕累托效率相比，通過減損規(guī)則所形成的可以稱為后發(fā)的帕累托效率。減損規(guī)則不會對債權(quán)人提出苛刻的要求，從而就個案的情形而言，有可能實現(xiàn)的是帕累托改進(jìn)，但也有可能實現(xiàn)了帕累托最優(yōu)。附言之，采帕累托效率說不等于主張誠實信用說或者避免浪費資源說毫無意義，但是根據(jù)帕累托效率觀念對減損規(guī)則所做的解讀是直接而全面的，從而最為合理。

三、基于帕累托效率觀念的減損要求體系化建構(gòu)

英美的通說將減損要求分為積極與消極行為兩方面，亦即采取措施減少損失以及不以不合理的行為增加損失。Treitel, : , Oxford: Oxford University Press, 1988, p. 181. 這種區(qū)分未能有價值地揭示減損規(guī)則的具體要求，并且分別被當(dāng)作兩方面的范例的進(jìn)行替代交易與停止履行實際上也不宜為一概的要求。相反，在明確帕累托效率是減損規(guī)則的正當(dāng)性根據(jù)后，以次給付義務(wù)關(guān)系中的給付、附帶費用、完整利益等要素為著眼點，探討不同情形下債權(quán)人的利益訴求何在，實現(xiàn)其利益的路徑有哪些則可以對減損規(guī)則的具體要求作全面的、體系化的建構(gòu)。

(一)債權(quán)人對于非金錢給付本身的利益

債權(quán)人的期待利益首先在于獲得給付本身。如果債務(wù)人的給付不是金錢給付，帕累托效率在違約救濟制度安排上有兩方面體現(xiàn)。首先，不同的救濟措施間的關(guān)系。《民法典》第580條規(guī)定，如果“履行費用過高”，債權(quán)人不能請求履行。在這種情況下，債權(quán)人的期待利益借助違約損害賠償實現(xiàn)，債務(wù)人的負(fù)擔(dān)也小于實際履行。我國法對于兩種后續(xù)履行措施(修理與重新提供)的關(guān)系以及后續(xù)履行與損害賠償?shù)年P(guān)系未作明確規(guī)定，有的立法例也以成本是否高昂為決定因素。比如，《德國民法典》第439條規(guī)定，買方對于是以修理抑或重新交付為救濟措施有選擇權(quán)，但買受人所選擇的后續(xù)履行方式唯需費過巨始為可能的，出賣人可以拒絕它，如果兩種后續(xù)履行方式均成本過高，則以損害賠償為救濟措施。依此規(guī)定，債權(quán)人無從選擇對于債務(wù)人來說需費過巨的后續(xù)履行方式，債務(wù)人的境況因此得以改善。不過，體現(xiàn)了帕累托效率的關(guān)于救濟措施間的關(guān)系的規(guī)定不涉及對于債權(quán)人的行為要求，從而不屬于減損規(guī)則的范疇。其次，在瑕疵履行的情況下，有時債權(quán)人應(yīng)自行排除瑕疵，而不是要求債務(wù)人采取補救措施。比如，在瑕疵較小，買方容易而賣方難以排除瑕疵的情況下，減損規(guī)則會要求買方自行排除瑕疵，因此而支出的費用由賣方承擔(dān)。債權(quán)人未選擇成本更低的排除瑕疵措施或者不應(yīng)自行排除瑕疵而自行排除瑕疵也構(gòu)成對減損要求的違反。在一起適用《公約》的案件中，法院認(rèn)為7.8萬德國馬克的排除瑕疵費用與買價6.3萬德國馬克相比不再是合理的，買方違反了《公約》第77條的減輕損失規(guī)定。

(二)債權(quán)人對于非金錢給付的后續(xù)利益

在很多情況下，債權(quán)人對于非金錢給付的利益不止于擁有合同標(biāo)的本身而已，而在于通過將其投入使用、加以轉(zhuǎn)讓等方式享有進(jìn)一步的利益。在后續(xù)利益的語境內(nèi)，涉及的問題主要是替代交易以及接受債務(wù)人的新提議。

1. 替代交易

英美的主流觀點認(rèn)為在債務(wù)人違約的情況下債權(quán)人應(yīng)進(jìn)行替代交易。就我國法律實務(wù)來說，關(guān)于債權(quán)人是否應(yīng)進(jìn)行替代交易尚無權(quán)威意見，有法院以行情難以判斷為由不支持債權(quán)人進(jìn)行替代交易這一主張。本文認(rèn)為，一般的替代交易要求并不妥當(dāng)，理由有二：

首先，在因?qū)Ψ街卮筮`約而解除合同的情況下，如果債權(quán)人愿意以對于合同標(biāo)的本身的利益為計算賠償額的標(biāo)準(zhǔn)，其不必進(jìn)行替代交易，而是可以主張根據(jù)市場價格規(guī)則計算損失，從而只是在債權(quán)人的請求指向后續(xù)利益時才需要考慮其是否應(yīng)進(jìn)行替代交易。而后續(xù)利益主要有兩種情形：其一，債權(quán)人的利益在于通過后續(xù)活動獲取利潤的情況下，如果不進(jìn)行替代交易，債務(wù)人賠償利潤損失只是通過支付金錢使債權(quán)人處于獲得了利潤的狀態(tài)，債務(wù)人的境況則會因此惡化。如果進(jìn)行了替代交易，債權(quán)人會實際創(chuàng)造價值，債務(wù)人的境況也會因此改善。因此，著眼于利潤的獲得，債權(quán)人應(yīng)進(jìn)行替代交易。其二，如果債權(quán)人能夠通過替代交易取得標(biāo)的用于向第三人提供履行，因而避免承擔(dān)違約責(zé)任，也應(yīng)進(jìn)行替代交易。Schlechtriem ed., , 2nd edn., Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 589. 相反，如不進(jìn)行替代交易，由債務(wù)人賠償債權(quán)人的責(zé)任損失只是回復(fù)債權(quán)人原本的財產(chǎn)狀況而已，是沒有效率的。與獲得利潤相比，避免責(zé)任損害可以說是消極的后續(xù)利益。

其次，即使債權(quán)人的利益指向的是后續(xù)利益，也不是一旦債務(wù)人違約，債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行替代交易，否則無異于剝奪債權(quán)人的實際履行請求權(quán)，此與我國法原則上認(rèn)可實際履行請求權(quán)的立場相抵觸，合同的拘束力也會大為削弱。根據(jù)《民法典》第580條第1款的規(guī)定，在法律不能或者事實不能、債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行、履行費用過高、債權(quán)人未在合理時間內(nèi)請求履行等情況下，實際履行請求權(quán)被排除。倘存在此類情形，如果債權(quán)人能夠從其他途徑獲得合同標(biāo)的，即應(yīng)進(jìn)行替代交易，否則債務(wù)人不對擴大的損失負(fù)責(zé)。需要強調(diào)的是，有的立法例(如《國際商事合同通則》第7.2.2條、《歐洲合同法原則》第9: 102條)還規(guī)定，債權(quán)人能夠合理地從其他渠道獲得履行也是排除實際履行請求權(quán)的事由。這種規(guī)定難謂妥當(dāng)，它會使因進(jìn)行替代交易而產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)和不便由債權(quán)人承擔(dān)，比較而言，這種負(fù)擔(dān)和不便更應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)。Vogenauer ed.： , 2nd edn., Oxford: Oxford University Press, 2015, p. 897. 因此，倘不存在債務(wù)人履行費用過高等排除實際履行請求權(quán)的事由，即使債權(quán)人能夠合理地從其他渠道獲得履行，也不是就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行替代交易。如果債務(wù)人成立根本違約，并且進(jìn)行替代交易而產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)和不便與不進(jìn)行替代交易所發(fā)生的損失相比顯然不成比例，則債權(quán)人應(yīng)進(jìn)行替代交易。

2. 接受債務(wù)人的新提議

債務(wù)人有可能在違約的同時或之后向債權(quán)人提出繼續(xù)履行合同(通常伴隨有對原合同條款的改變)的建議，由此會發(fā)生債權(quán)人是否應(yīng)接受該提議變更合同(如果合同已解除，則是與債務(wù)人重新締約)的問題。有學(xué)者認(rèn)為，一般說來只要變更的程度不是特別大以致根本改變原來合同的目的，非違約方就應(yīng)接受新要約，作為減輕損失的措施。本文認(rèn)為，債務(wù)人并無單方變更合同之權(quán)，無從以減損規(guī)則為憑迫使債權(quán)人接受提議，所謂變更合同只能是權(quán)宜之計，嗣后債權(quán)人可以請求賠償因同意接受新提議而遭受的損失，如果接受新提議會導(dǎo)致債權(quán)人喪失救濟就不需要接受。Murray, , New Providence: Matthew Bender & Co., Inc., 2013, Section 57.10. 即使是權(quán)宜之計，在判斷債權(quán)人是否應(yīng)接受提議以免遭受后續(xù)利益損失時也需要考慮以下因素：第一，債務(wù)人另行提出建議的原因。如果債務(wù)人無任何理由，純屬以不履行要挾債權(quán)人接受對其有利的條款，債權(quán)人不需要退讓。相反，債務(wù)人因其他原因不履行則可加以考慮。在英國的Payzu Ltd v. Sanders案中，雙方簽訂了絲綢買賣合同，買方應(yīng)于每次交付絲綢后一個月內(nèi)付款。由于一名董事未及時在支票上簽字，買方首次付款即告遲延，賣方因此認(rèn)為其無力支付，遂要求在每次交付絲綢的同時付款。Mckendrick, : , , 5th edn., Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 895. 此案中賣方之所以提出新建議是因為其對買方的支付能力有誤解而非徒滋紛擾，從而買方應(yīng)接受該提議，此外可主張就因提前付款遭受的損失獲得填補。第二，有無更好的替代。如果有其他替代履行來源并且條件比債務(wù)人的新提議更好，債權(quán)人不必接受。Hillman, “Keeping the Deal Together after Material Breach”, , Vol. 47, 1976, p. 605. 畢竟減損規(guī)則不是專為有利于債務(wù)人而設(shè)置的，實現(xiàn)債權(quán)人的利益是前提。第三，債務(wù)人將來是否履行。此因素一方面涉及債務(wù)人的履行意愿，從而其提議是誠信的抑或只是訴訟策略應(yīng)加以考慮。Treitel & Peel, , 14th edn., London: Sweet & Maxwell, 2015, p. 1190. 另一方面，也應(yīng)考慮債務(wù)人有無能力履行。比如，在瑕疵履行的情況下，如果貨物簡單，買方或許應(yīng)接受賣方的交付替代貨物的提議。如果貨物復(fù)雜，買方有理由懷疑賣方的能力，則不必接受其提議。Andrews et al., : , , , London: Sweet & Maxwell, 2011, p. 485.

(三)債權(quán)人對于金錢給付的利益

金錢給付的債權(quán)人的利益在于獲得價酬，但其應(yīng)獲得的價酬的數(shù)額并非必然是所約定的數(shù)額。在債務(wù)人表示拒絕受領(lǐng)實物給付的情況下，其應(yīng)支付的價酬的數(shù)額會因債權(quán)人是否停止工作、是否閑置因?qū)Ψ竭`約而空出的資源、是否避免空出的資源發(fā)生價值貶損而不同。在自己的利益能得到充分實現(xiàn)的情況下，債權(quán)人應(yīng)采取使價酬數(shù)額較小的措施。

1. 停止或完成工作

在債務(wù)人不愿意再受領(lǐng)實物給付的情況下，債權(quán)人通常應(yīng)停止工作。我國有學(xué)者稱此為減損規(guī)則最基本、最初級的要求。停止工作的前提是債權(quán)人的利益僅為獲得價酬。如果債權(quán)人的利益并非僅在于從協(xié)議中獲得利潤，而是必須繼續(xù)工作以履行對他人所負(fù)的合同義務(wù)，或者不履行會導(dǎo)致工廠關(guān)閉，其可能有權(quán)利繼續(xù)履行。Scott & Kraus, , 5th edn., New Providence: Matthew Bender & Company, Inc., 2013, p. 937. 倘債權(quán)人的利益僅在于獲得價酬，其履行完畢進(jìn)而索要全部價酬不會使其凈利潤有任何提高。反之，合同標(biāo)的對債務(wù)人已經(jīng)沒有意義，其不會因為支付更高的價酬獲得報償，從而境況會因繼續(xù)履行而惡化。換言之，債權(quán)人繼續(xù)投入實物、勞務(wù)不會導(dǎo)致有意義的結(jié)果，實乃虛擲資源，而將不利后果轉(zhuǎn)由債務(wù)人承擔(dān)。實際上，任意解除權(quán)制度即在一定程度上體現(xiàn)了停止工作的要求。《民法典》第787條規(guī)定定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，第933條規(guī)定委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。關(guān)于前者，權(quán)威釋義書指出，承攬合同是定作人為了滿足其特殊需求而訂立的，承攬人根據(jù)定作人的指示進(jìn)行工作，如果定作人于合同成立后由于各種原因不再需要承攬人完成工作，則應(yīng)當(dāng)允許定作人解除合同。定作人解除合同的前提是賠償承攬人的損失。這樣處理，既可以避免給定作人造成更大的浪費，也不會給承攬人造成不利。關(guān)于后者，該書指出不再需要辦理委托的事項是賦予委托人以任意解除權(quán)的一個原因。這兩處解說與帕累托效率說是一致的。不過，停止工作的適用范圍廣于法律規(guī)定了任意解除權(quán)的情形。賣方等也均應(yīng)受該要求的約束，在買方拒絕受領(lǐng)后應(yīng)停止生產(chǎn)貨物，或者不再置備用于交付給買方的貨物。在一起適用《公約》的案件中，締約后過了一段時間賣方意識到買方不會有能力履行，但仍然從供應(yīng)商那里訂了(為買方設(shè)計的)貨物并重售給了第三人。嗣后賣方請求賠償合同價格與重售價格的差額，仲裁委員會以其未減損為由加以拒絕。Saidov, , Oxford: Hart Publishing, 2008, p. 137. 停止工作也不總是合理的。個案中的情況也可能是，與停止制造然后試圖獲得進(jìn)行中的工作的殘值的做法相比，出賣人可以通過繼續(xù)制造然后將成品轉(zhuǎn)賣來更好地避免損失。

2. 避免履行資源閑置

在金錢債務(wù)人違約的情況下，債權(quán)人用于履行的資源即告空出。其應(yīng)嘗試將該資源另作使用而不是閑置不用，之后請求對方支付全部價酬。與前述債權(quán)人對于非金錢給付的積極后續(xù)利益的情形相似，將資源另作使用能夠?qū)嶋H創(chuàng)造有意義的成果，比通常的債權(quán)人境況不會變差、債務(wù)人境況則會改善的局面更有效率。避免資源閑置的要求主要涉及廣義的勞務(wù)合同以及不動產(chǎn)租賃合同。

第一，廣義的勞務(wù)合同。美國法的立場是，在個人勞務(wù)合同中，如果能夠獲得一般性的并且沒有不適當(dāng)?shù)钠D難的工作，被不當(dāng)解雇的雇員不能無所事事，之后索要所允諾的工資，否則違約的雇主有資格請求從所允諾的工資中減去受損害的雇員在其他雇用中能夠掙到的工資。Murray, , 5th edn., New Providence: Matthew Bender & Co., Inc., 2011, p. 780. 我國《勞動合同法》第48條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”倘依該規(guī)定計算的賠償金不足以填補勞動者實際遭受的損失，勞動者仍可請求進(jìn)一步的損害賠償，但其不應(yīng)無所作為，放任損失擴大。除勞動合同外，對委托合同、承攬合同等合同中提供服務(wù)或勞務(wù)的一方也應(yīng)有類似要求。以承攬合同為例，承攬人不僅原則上應(yīng)在對方違約的情況下停止履行，還應(yīng)將因此而空出的履行資源另作使用。有學(xué)者借鑒《德國民法典》第615條關(guān)于勞務(wù)義務(wù)人惡意怠于取得的利益的價額應(yīng)從報酬中扣除的規(guī)定，認(rèn)為受害人能取得一定的利益而予以放棄或者減少能取得的利益，并將這些放棄或減少的利益作為損失要求違約方賠償違反了減損要求。該觀點實際上也包含了勞務(wù)義務(wù)人不應(yīng)閑置空出的履行資源的因素。此點在我國法律實務(wù)中也有體現(xiàn)。比如，在姚江淵與倪志華加工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，雖然委托加工合同約定履行期限為三年，但守約方亦應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失進(jìn)一步擴大。

第二，不動產(chǎn)租賃合同。英美法關(guān)于不動產(chǎn)出租人應(yīng)否減損前后有所變化。傳統(tǒng)規(guī)則是業(yè)主能夠索要租金而不必嘗試將不動產(chǎn)另租他人。該規(guī)則的產(chǎn)生背景是，古代的租賃法是在土地租憑的語境中發(fā)展出來的，租期通常是從一個生長季節(jié)到下一個生長季節(jié)。如果承租人在種植時間經(jīng)過后棄用土地，期待業(yè)主尋找新的對實際上沒有使用價值的租賃土地感興趣的承租人是不現(xiàn)實的。Fischer, , 2nd edn., New Providence: Matthew Bender & Co., Inc., 1999, p. 60. 后來發(fā)展出來的論證是業(yè)主將一項不動產(chǎn)權(quán)利[租賃權(quán)(leasehold)]轉(zhuǎn)讓給了承租人，從而履行了所允諾的交換?，F(xiàn)代的觀點則認(rèn)為，租約(lease)更適合被當(dāng)作合同而非財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，從而幾乎所有法院都拒絕了古老的觀點，拒絕允許業(yè)主就能夠通過將不動產(chǎn)租賃給替代承租人避免的損害獲得賠償。Murray, , New Providence: Matthew Bender & Co., Inc., 2013, Section 57.06[4].

在租賃物無從再重租給他人的情況下自然無減損要求可言，但這種例外情形不足以引發(fā)無重租要求的一般規(guī)則。不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓說也難以成立，畢竟承租人只是法律地位有所強化，其權(quán)利并非物權(quán)性的權(quán)利。進(jìn)而值得探討的問題是應(yīng)當(dāng)對出租人提出重租要求抑或應(yīng)由承租人自行轉(zhuǎn)租?；趦牲c因素，當(dāng)以前者為宜：一方面，就另行租賃來說，出租人的交易能力通常優(yōu)于承租人，其更有可能以較低的交易成本盡快將租賃物租出，避免閑置。另一方面，包括我國在內(nèi)的多個立法例均對轉(zhuǎn)租施以限制。比如，《民法典》第716條第2款規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！痹诖吮尘跋?，承租人轉(zhuǎn)租尚有轉(zhuǎn)租法律關(guān)系不穩(wěn)定之虞。如果出租人以未經(jīng)自己同意為由解除了合同，則在出租人重租給他人之前的空缺時間里，承租人仍負(fù)支付租金的義務(wù)，會因此遭受不利。我國法院也有認(rèn)為出租人應(yīng)重租租賃物的。比如，在王曉東與格林豪泰酒店(上海)有限公司、格林豪泰酒店(中國)有限公司房屋租賃合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為：“在房屋已經(jīng)返還被上訴人王曉東經(jīng)營使用的情形下，對于涉案房屋三、四、五樓房屋理應(yīng)采取積極措施經(jīng)營使用，減少損失，此既是履行《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定的減損義務(wù)，也是最大程度發(fā)揮涉案房屋經(jīng)濟效益的客觀要求?！?/p>

3. 避免履行資源價值貶損

對于因?qū)Ψ竭`約而空出的物質(zhì)資源，債權(quán)人也應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞奖苊馄鋬r值貶損。以買賣合同為例，在買方拒絕受領(lǐng)的情況下，賣方可以選擇保留該貨物，倘解除合同時的市場價格低于原合同價格，可以主張根據(jù)市場價格規(guī)則計算損失。在這種情況下沒有避免價值貶損的問題。如果保留貨物對于賣方來說沒有意義，并且長期保留有可能發(fā)生價值貶損，賣方應(yīng)重售該貨物。在重售的情況下，價值貶損的風(fēng)險不復(fù)存在。如果售價低于原合同價格，可以主張根據(jù)替代交易規(guī)則計算損失。如果保留貨物沒有意義，而貨物因具有獨特性(比如為買方定制的)又難以重售，通常的做法是以價款減去殘值為計算標(biāo)準(zhǔn)，但可能將貨物(比如定制的機器)分拆并銷售零件是妥當(dāng)?shù)臏p損措施。Kr?ll et al. eds., : , 2nd edn., München: Verlag C. H. Beck oHG, 2018, p. 1020. 相似地，在更為復(fù)雜的限制責(zé)任是標(biāo)準(zhǔn)實踐的交易中，面臨違約的請求權(quán)人被期待采取減價銷售之類的保護(hù)性措施。Andrews et al., : , , , London: Sweet & Maxwell, 2011, p. 482.

(四)附帶費用

在合同債務(wù)關(guān)系中，處于邊緣地位但不可或缺的是附帶費用。就受領(lǐng)方來說，其可能為受領(lǐng)履行、享有標(biāo)的物的利益以及將標(biāo)的物進(jìn)一步投入使用支出費用。在債務(wù)關(guān)系正常進(jìn)展的情況下，這些費用為受領(lǐng)方實現(xiàn)期待利益起了作用。在提供方違約已經(jīng)明了的情況下，如果仍支出此類費用，該費用即成為沉沒的成本，由提供方加以賠償會使其境況惡化，受領(lǐng)方的境況無非是回復(fù)到未曾支付該費用的狀態(tài)而已，因此受領(lǐng)方應(yīng)避免虛擲此類費用。就提供方來說，提供履行的成本為受領(lǐng)方得到給付起了作用，并且也被計入價款內(nèi)，提供方可以收回該成本。在受領(lǐng)方拒絕受領(lǐng)已經(jīng)明確的情況下，倘提供方仍執(zhí)意提供，同樣會虛擲費用。如果不提供，應(yīng)從受領(lǐng)方支付的金錢中扣除該成本，提供方的狀況則不會惡化，從而是有效率的。

(五)完整利益

完整利益損失指債權(quán)人既已享有的利益遭受了損失。履行利益的實現(xiàn)不需要債權(quán)人遭受完整利益損失，遭受損失后加以賠償只是使債權(quán)人回復(fù)到原本的狀態(tài)，債務(wù)人的狀況則會惡化，從而是無效率的。在人身權(quán)或不可替代物受損的情況下，債權(quán)人的利益甚至難以獲得完全填補。比如，在健康權(quán)遭受侵害后，獲得精神損害賠償須具備法定要求，至于肉體與精神痛苦則根本無法填補。就此類情形而言，雙方的境況都會因未減損而惡化。債權(quán)人也可能因為完整利益受損遭受進(jìn)一步的損害，比如在遭受人身或財產(chǎn)損害后的一段時間內(nèi)無法進(jìn)行營業(yè)活動。由債務(wù)人賠償這種損失不及債權(quán)人未受損而是實際進(jìn)行了營業(yè)活動有效率。

避免完整利益損失的要求會涉及債務(wù)關(guān)系的多個環(huán)節(jié)。在合同有有形的標(biāo)的時，首先可以設(shè)想的是當(dāng)事人應(yīng)照管標(biāo)的物，避免其毀損滅失。有的立法例還將此種要求條文化。比如，《公約》第85～88條規(guī)定了保全貨物或者出售易于迅速變壞的貨物的義務(wù)。有學(xué)者稱，即使沒有這種義務(wù)規(guī)定，減損規(guī)定也會如此要求。Schlechtriem & Schwenzer eds., , 4th edn., Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 1107. 如果標(biāo)的物有瑕疵，買方應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞阶柚拱l(fā)生瑕疵結(jié)果損害，比如阻止瑕疵的擴大。在發(fā)現(xiàn)危險后，買方不應(yīng)繼續(xù)使用有害或危險物品。完整利益損害也可能與標(biāo)的物沒有關(guān)系，而是與提供或受領(lǐng)履行相關(guān)。被范斯沃思當(dāng)作減損規(guī)則早期代表性案例的17世紀(jì)后期的英國Vertue v. Bird案即如此。原告將貨物送達(dá)埃布斯維奇后，被告遲延了6個小時才指定了交付地點。在此期間，原告的馬一直在炎熱中站立并且一直沒有卸貨，它們后來很快死去。法院駁回了原告的賠償請求，理由是“原告愚蠢地讓馬站著”，他“本可以把他的馬從大車上解下來，或者把貨物卸在埃布斯維奇的任何地方”。再者，在不履行已經(jīng)造成了完整利益損失的情況下，債權(quán)人應(yīng)采取治療或改善措施避免狀況惡化。

四、減損要求的制約因素整理

上述減損要求的體系化建構(gòu)明確了在不同債務(wù)關(guān)系類型的不同環(huán)節(jié)債權(quán)人大致應(yīng)采取的減損措施為何，但是否實際需要采取減損措施受一些因素的制約。同樣以帕累托效率觀念為依托，可將制約因素整理為三個方面。

(一)不能損害債權(quán)人的期待利益

減損規(guī)則不是單純的利他主義要求，而是以實現(xiàn)債權(quán)人的期待利益為前提，因此減損要求不能損害債權(quán)人的期待利益，既包括履行利益(對于給付本身的利益以及后續(xù)利益)，也包括完整利益。在不得損害債權(quán)人的期待利益方面，須注意兩點。首先，不能忽視債權(quán)人對于合同標(biāo)的的利益。如英國法官奧利弗(Oliver)所說，不能單純因為被告提供的成本更便宜就要求訂立合同以取得特定質(zhì)量的物品的原告被劣質(zhì)替代品敷衍。Andrews et al., : , , , London: Sweet & Maxwell, 2011, p.484. 其次，因為易于被忽略而應(yīng)強調(diào)的是不能置債權(quán)人的無形利益于不顧，而無形利益因素在涉及商譽及雇用合同的情形表現(xiàn)得較為突出。就商譽來說，在債務(wù)人違約的情況下，債權(quán)人有可能通過與第三人的交易實現(xiàn)其履行利益，但需要采取的行動或許有悖商業(yè)道德，從長遠(yuǎn)的觀點看也可能最終會給債權(quán)人帶來損失，如此就不應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人提出減損要求。英國的Finlay v. Kwik Hoo Tong案即體現(xiàn)了此點。該案的原告購買八月份由被告運給他們的貨物，另外以不同的條款予以轉(zhuǎn)售。與原合同不同，轉(zhuǎn)售合同規(guī)定提單日期應(yīng)當(dāng)是運輸時間的確定證據(jù)。被告九月份才運輸貨物，但提單上寫的是八月的日期。原告本來能夠通過把貨物交給次買方消除損失，但就具體情事而言這樣做會損害其商譽，從而原告拒絕這樣做。法院認(rèn)為原告的行為是合理的，不是未減損。McGregor, , 18th edn., London: Thomson Reuters (Legal) Limited, 2009, p.282.

就雇用合同來說，在判斷被不當(dāng)解雇的雇員是否應(yīng)接受替代工作安排時也應(yīng)考慮其無形利益。首先需要考慮職業(yè)類型。雇員在從事某種工作時能積累經(jīng)驗和專長，這有助于他們在將來獲得更好的工作、升職及工資增長。此外，許多人是因為喜愛才選擇某種工作。Posner, , New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p.198. 如果不考慮職業(yè)類型因素，雇員的利益實際上未被充分考慮。其次，職位高低。合乎法律和道德的工作無高低貴賤之分，但職位在一定程度上是業(yè)績和能力的體現(xiàn)，從而不宜輕易要求雇員接受較低的職位。美國的法院曾判定即使工資相同，替代的教師職位不是中小學(xué)校長職位的充分替代。相似地，餐館的廚房負(fù)責(zé)人職位涉及了體力勞動，不同于涉及不同職責(zé)的餐廳經(jīng)理職位并且較低。Ferriell, , 3rd edn., New Providence: Mathew Bender & Company, Inc., 2014, p.617. 當(dāng)然，被不當(dāng)解雇者不接受其他職業(yè)類型或職位較低的工作應(yīng)有時間限制，不能久拖不決，一直等到有與原職業(yè)類型及職位近似的就業(yè)機會才加以接受，并且要求原雇主賠償其間其未就業(yè)的損失。再次，有時雇主會向被不當(dāng)解雇的雇員發(fā)出重新雇用要約，如果雇員接受該要約會導(dǎo)致人格屈辱或者某種其他的緊張關(guān)系，則該要約也不構(gòu)成適當(dāng)?shù)奶娲灰住?/p>

(二)減損措施的強度及實效性

基于帕累托效率觀念，僅在事先能夠合理地認(rèn)為采取某措施能夠帶來更好的結(jié)果時才需要實際進(jìn)行減損。至于能否帶來更好的結(jié)果，可借助成本收益分析加以判斷。成本首先是指采取措施所引起的支出，此外采取減損措施本身也可能構(gòu)成負(fù)擔(dān)。如論者所說，即使在商事語境中，期待于違約受害人的標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)被設(shè)置得過高，特別是他不應(yīng)因為未采取不尋常的困難或麻煩的措施而被懲罰。Andrews et al., : , , , London: Sweet & Maxwell, 2011, p. 482. 比如，在英國的Lesters Leather Co. v. Home & Overseas Brokers Ltd([1948] 64 TLR 569)案中，賣方未在英國交付蛇皮，在英國無法找到替代貨源，但是在印度能夠輕易獲得。戈達(dá)德(Goddard)法官說，我不能說買方一定要找遍地球以發(fā)現(xiàn)他們能在哪里獲得蛇皮。收益指通過采取措施可以減少的損失或者獲得的利益。如果某種措施能否減損并不確定，甚至?xí)o債權(quán)人的既有利益造成進(jìn)一步的損失，即不應(yīng)提出減損要求。實效性不足乃至有危及既有利益的風(fēng)險在兩種案型中較為突出：第一，在人身損害案件中，被告經(jīng)常會抗辯稱原告應(yīng)當(dāng)通過進(jìn)行特定的治療以改善其狀況，原則上這種抗辯是成立的，但也未必盡然。在手術(shù)成功率低，有高風(fēng)險或者高度不舒適的情況下，不能期待原告進(jìn)行手術(shù)。Tettenborn & Wilby QC, , 2nd edn., London: Butterworths, 2010, p.145. 對此，兩起英國例案可資佐證：Savage v. Wallis案涉及的是一個小手術(shù)，但醫(yī)療證據(jù)關(guān)于其成功前景是均衡的，從而法院認(rèn)為原告并無接受手術(shù)的減損義務(wù)；在Geest plc v. Lansiquot案中，就手術(shù)成功的機會、原告可以合理地期待通過手術(shù)得到的病情減緩以及手術(shù)會導(dǎo)致原告狀況惡化的風(fēng)險(無論該風(fēng)險有多小)沒有醫(yī)生出具意見，法院據(jù)此認(rèn)為原告拒絕接受背部手術(shù)是合理的。McGregor, , 18th edn., London: Thomson Reuters (Legal) Limited, 2009, p.277. 第二，在違約給原告造成經(jīng)濟損失的情況下不能要求原告冒遭受更大損失的風(fēng)險進(jìn)行減損。例如，在財產(chǎn)被不當(dāng)毀損的情況下，原告可能有這種選擇，或者通過拍賣便宜地獲得替代物，或者通過交易商以較高的價格獲得替代物，但前一個措施通常更有風(fēng)險，不能期待原告采取它。Tettenborn & Wilby QC, , 2nd edn., London: Butterworths, 2010, p.147. 又如，在英國的UCB Corporate Services Ltd v. Edwin Watson & Son案中，因被告估價人的過失，原告以偏高的價格購買了若干不動產(chǎn)，被告認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)再購買同一街區(qū)的另外一些不動產(chǎn)然后作為整體加以出售，法院認(rèn)為不能期待原告花更多的錢試圖拯救被告的利益。Tettenborn & Wilby QC, , 2nd edn., London: Butterworths, 2010, p.147.

(三)債權(quán)人無減損資力

債權(quán)人可能因缺乏資力沒有采取減損措施或者沒有采取從長遠(yuǎn)的觀點看對債務(wù)人更為有利的減損措施。對此情形，英美的態(tài)度均是債務(wù)人仍應(yīng)賠償未被合理地避免的損失。英國法的這一立場在1907年的Clippens Oil Co. v. Edinburgh and District Water Trustees案中即已明確。在英國上議院審理的Liesbosch Dredger v. SS Edison([1933] AC 449)案中，原告因經(jīng)濟實力不足未選擇立即購買新船只替換被被告致沉的挖泥船，而是以高額租金租用船只，過了一段時間后才另行購置。法官們認(rèn)為因缺乏經(jīng)濟實力選擇了更昂貴的減損措施的原告的損失產(chǎn)生于他們自己的貧困。這是一個獨立、并存的原因，超越了被告的義務(wù)違反。該案為侵權(quán)案件，從而其雖系上議院的觀點，英國法院在審理合同案件時未加以采納。70年后，上議院在另一起侵權(quán)案件Lagden v. O’Connor([2003] UKHL 640)案中推翻了Liesbosch案的見解。見Tettenborn & Wilby QC, , 2nd edn., London: Butterworths, 2010, p.150.美國法的相關(guān)例案是Geoscience Engineering & Testing, Inc. v. Allen案。該案的原告因車禍?zhǔn)軅麩o法工作，進(jìn)而沒錢修理或替換他的車。法院認(rèn)為不認(rèn)可使用喪失損害的賠償會因原告缺乏經(jīng)濟資源而懲罰他，否定他就遭受的損害獲得賠償，允許保險公司因拒絕正當(dāng)?shù)馁r付牟取利益，因此判決了15個月的使用喪失賠償。Laycock, : , 4th edn., New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2012, p.73. 關(guān)于何以由違約方承擔(dān)風(fēng)險，柯林斯(Collins)法官在Clippens Oil Co.案中稱，不法行為人必須接受他的受害人的實際狀況，如果后者的境況因為沒有減損的錢財加重了，不法行為人也因此承擔(dān)更為不利的后果，他應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生于他的致害行為的后果負(fù)責(zé)。McGregor, , 18th edn., London: Thomson Reuters (Legal) Limited, 2009, p.282. 該見解的實質(zhì)是被告攤上什么樣的原告就是什么樣的原告，說理不足。應(yīng)結(jié)合減損規(guī)則的理據(jù)解釋何以被告仍對原告因缺乏資力而未避免的損失負(fù)責(zé)。帕累托效率的要求是，在期待利益得以實現(xiàn)的前提下債權(quán)人應(yīng)選擇最終會有利于債務(wù)人的安排，但該要求不是無條件的，不應(yīng)適用于缺乏資力的債權(quán)人。不過，缺乏資力的債權(quán)人應(yīng)與債務(wù)人及時溝通以借助對方的力量減損，或者嘗試從其他渠道籌措用于減損的資金。

五、總 結(jié)

包括我國《民法典》相關(guān)規(guī)定在內(nèi)的減輕損失規(guī)則諸立法例均只設(shè)有簡單的條文，給債權(quán)人施加了采取合理措施減輕損失或避免損失擴大的不真正義務(wù)。為確定該規(guī)則究竟對債權(quán)人提出了哪些行為要求，應(yīng)辨明其法理依據(jù)并進(jìn)而作類型化的整理。因果關(guān)系說、誠實信用說、避免資源浪費說、減少成本說等見解均有寬泛或片面等不足，帕累托效率說提供了最為直接、合理的解釋：債權(quán)人的期待利益受充分保護(hù)，但應(yīng)在實現(xiàn)其利益的不同路徑中選擇能夠使損失較小進(jìn)而使債務(wù)人的賠付額較小的路徑。如此，債權(quán)人的境況沒有變差，債務(wù)人的境況則得到了改善。以帕累托效率觀念為指引，分析非金錢給付、金錢給付的債權(quán)人利益何在，并明確債權(quán)人不應(yīng)徒然支出附帶費用，不應(yīng)放任完整利益損失發(fā)生或擴大，可將減損規(guī)則的要求作全面的、體系化的建構(gòu)。以帕累托效率觀念為依托，也可以將減損要求的制約因素化約為三方面：減損要求不能有損債權(quán)人的期待利益，尤其是不能忽略其對于合同標(biāo)的品質(zhì)的利益以及無形利益；在確定應(yīng)否采取某減損措施時應(yīng)作成本收益分析，并且不能給債權(quán)人施加過重的負(fù)擔(dān)；減損規(guī)則并非無條件地要求債權(quán)人采取減損措施，倘其因經(jīng)濟狀況不佳未能采取合理的減損措施，債務(wù)人仍應(yīng)就未被避免的損失負(fù)責(zé)。