杜 聞

一、問題的提出

改革開放以來，我國司法鑒定有了長足發(fā)展。例如，截至2017年底，全國經司法行政機關登記管理的鑒定機構發(fā)展到4 338家，全年共完成各類鑒定業(yè)務2 273 453件。公、檢、法部門委托的業(yè)務占總業(yè)務量的63.59%。在法院審理的三大訴訟案件中，民事訴訟中委托的最多，占40.10%。

盡管成績斐然，但我國司法鑒定在實際操作中還存在一些亟待解決的問題。例如，在民事審判中入額法官普遍法學素養(yǎng)較高，但就涉案的科技知識而言，法官們卻往往是“外行”，因此，部分法官對于鑒定人出庭持消極態(tài)度?！八麄冋J為在沒有鑒定人出庭作證的情況下靠宣讀鑒定意見來定案顯得更為簡單；同時，鑒定人出庭后當事人還可能會對鑒定意見出現(xiàn)新的爭議，鑒定意見會變得模糊起來。審判人員將可能不得不對鑒定結論進行取舍，但這對審判人員是一種挑戰(zhàn)。沒有鑒定人出庭、直接根據(jù)書面結論定案，對審判人員來講是最便捷、最安全的?！庇秩?，就幾份相互沖突的鑒定意見而言，“雖然在法律上法庭不受鑒定意見的束縛，但是一些領域，尤其是自然科學，是如此的復雜和專業(yè)，法庭甚至不能完全地理解鑒定的理由，更不用說評價其可信度了。當幾個鑒定人提供了矛盾的鑒定意見時，這一困難就更加突出。目前還未找到有效解決這一難題的辦法?！痹诂F(xiàn)行司法體制下，出于“省時省力，單位時間內多辦結案件”的考慮，“法官常常以鑒定意見代替審判過程，用反復鑒定取代庭審質證；當事人提不出反證或不足以推翻的，就將鑒定意見直接作為認定事實、責任分配的依據(jù)；當鑒定意見與案內其他證據(jù)矛盾時，用鑒定意見否定其他證據(jù)的證明力”。由此可知，我國法官目前常用的處理方法是以鑒代審。以鑒代審的含義是：一是以鑒定意見代替審判過程，二是用反復鑒定取代庭審質證。就兩種反復鑒定(當事人申請重新鑒定及法院依職權委托重新鑒定)而言，在提交書面鑒定意見后，如鑒定人出庭參加質證和辯論的，就不涉及以鑒代審的問題。如果在提交書面鑒定意見后，鑒定人拒絕出庭參加質證和辯論，而法院卻以有關的鑒定意見為依據(jù)做裁判的，則為典型的以鑒代審。

因我國鑒定人既非合議庭組成人員，也非擁有司法裁判權的主體，故無論是以鑒定意見代替審判過程，還是用反復鑒定取代庭審質證都直接涉及同一問題——為擺脫“外行判斷內行”的困境，法官非法將案件爭議的司法裁判權轉讓給鑒定人。在我國，這種出讓司法裁判權的行為是違法的，甚至是違憲的。我國《憲法》第128條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關?！痹摲ǖ?31條進一步規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！蔽覈斗ㄔ航M織法》第2條第1款、《民事訴訟法》第6條也就此做了類似規(guī)定。綜合這些法條來看，其都支持以下命題，即在我國，沒有任何法律授權法官可將其對法律及事實問題的裁判權轉讓給任何自然人、法人或非法人組織。

綜上，法官以鑒代審是違法的。故應設法對此加以遏制。那么，就此而言，我國學界及實務界主要關注哪些問題？本文認為，相關主體的注意力主要集中在兩件事上：其一，行政管理機關試圖通過“國家級”司法鑒定機構的遴選來解決或減少重新鑒定及重復鑒定等問題，但該改革措施的效果似乎不盡理想。因有關學者已做系統(tǒng)論述，故不在此贅述。其二，通過查閱近年來這方面的研究資料可知，學界關注的焦點是“鑒定機構行政管理制度的改革和完善”。其試圖通過司法鑒定監(jiān)管制度的完善及實施，來確保鑒定意見具有科學上的中立性和可靠性。接著，將這種科學上的中立性和可靠性與法律上的中立性和可靠性畫等號，從而便利法官在個案中利用鑒定意見。

從法律角度看，“司法鑒定規(guī)制體系通常包括三種方法：司法行政機關以登記和處罰為主要方法的行政管理登記規(guī)制、審判機關基于訴訟指揮權對鑒定活動進行的規(guī)制、當事人基于提起侵權侵害賠償之訴對鑒定活動形成的訴權規(guī)制”。從其內容看，“鑒定機構行政管理制度的改革和完善”應屬上列第一種方法。該方法為司法鑒定制度的“外圍配套措施”。該“外圍配套措施”具有宏觀及全局性的特征。為幫助法官在個案裁判中能更好地利用鑒定意見，這種“外圍性措施”的改革確有進行的必要。但須注意的是：其一，該改革牽涉面廣，涉及眾多利益的調整和重組，其在很大程度上是牽涉政治問題的司法制度改造事項，因此，具有改革周期長、時間成本投入大及見效慢的缺點。指望用這種全面性改革來解決眼下的法官以鑒代審問題，屬于典型的“遠水不解近渴”。其二，在功能方面，“司法行政機關以登記和處罰為主要方法的行政管理登記規(guī)則”方面的改革并不能完全替代在“審判機關基于訴訟指揮權對鑒定活動進行的規(guī)制”及“當事人基于提起侵權侵害賠償之訴對鑒定活動形成的訴權規(guī)制”方面的改革和完善。本文認為，就司法鑒定的規(guī)范而言，這三種方法之間的關系是相互獨立、彼此配合、共同服務于查明案件真相的司法目的的。其三，即便在完善的司法行政監(jiān)管下，鑒定人作出的鑒定意見只具有科學上的中立性和可靠性。而科學上的中立性和可靠性并不自動等于法律上的中立性和可靠性。“鑒定人就有關事項所作出的判斷并不能當然等于法官的判斷?！薄拔覀儾荒馨选仨毤右宰C明的東西(這是每一個案件中的法律要求)與證明所要依賴的證據(jù)混為一談。在法律工作者的心中，必須將這兩者區(qū)別得十分清楚?！敝挥挟斔痉ú门腥藛T依據(jù)法定程序，在案件當事人及相關主體的參與下，對涉及鑒定意見的問題作出審查后，鑒定意見科學上的中立性和可靠性才能轉化為其在法律上的中立性和可靠性。

在司法鑒定規(guī)制體系的三種規(guī)制方法中，據(jù)有關實體法的規(guī)定，“當事人基于提起侵權侵害賠償之訴對鑒定活動形成的訴權規(guī)制”已形成了較完善的權益救濟機制。在本質上，其屬于“后續(xù)性的司法救濟制度”。在三種方法中，長期遭受冷遇的是第二種方法，即“審判機關基于訴訟指揮權對鑒定活動進行的規(guī)制”。由于第一種方法解決以鑒代審問題的功效有限，且存在默許的嫌疑，再加上第三種方法屬于事后的“亡羊補牢”，客觀上無法及時處理和解決此類問題，故下文的探討將圍繞該第二種方法展開，其他兩種方法則略去不談。

本質上，“審判機關基于訴訟指揮權對鑒定活動進行的規(guī)制”為涉及民事訴訟規(guī)則及證據(jù)規(guī)則的法律制度。其在司法鑒定的規(guī)制體系中處于“承上啟下”的樞紐地位：無論是鑒定人的選擇、送鑒材料范圍和內容的確定、有關鑒定爭議事項的解決、開庭審理中針對鑒定意見的質證，以及針對重新鑒定申請的審酌等，無一不涉及法官的判斷及相應決定權的行使。因此，就民事司法鑒定改革而言，我們需將關注的焦點轉移到建立以“訴訟規(guī)制”為中心的制度構建上來。目前，已有學者關注到這一問題。例如，學者陳如超在文章中指出，在民事審判中，就鑒定意見的審查和運用而言，在案件當事人、法官及鑒定人三者中，只有法官才處于樞紐地位。學者周敏和邵海也撰文指出，在民事審判中，司法鑒定本身不具有獨立地位，而是從屬于司法裁判的事實認定過程。

這種以“訴訟規(guī)制”為中心的制度構建并非對現(xiàn)有司法行政化的處理模式做技術性“修補”或局部改善，而是在較大程度上擯棄現(xiàn)有模式，從而將其重塑為一種由司法裁判人員主持，由相關的利害關系主體參加，以涉及司法鑒定的法律爭點為審理對象的前置性聽審程序。在該程序中，所有參與主體的行為將既受到有關程序法規(guī)范及證據(jù)法規(guī)范的有效拘束，也將收到其充分的保護。

二、中式技術陪審員制度及配套聽審程序的構建

(一)利用現(xiàn)有法律，搭建中式技術陪審員制度

經上文分析，法官以鑒代審的“病因”已查明。本文接下來將“對癥下藥”，做前提性技術爭點聽審程序的學理建構。然而，在此之前，我們須解決一個難以回避的前提問題：作為“外行”的法官，何以有資格和能力來審查涉及“內行科技知識”的法律及事實爭點？就此而言，“擁有‘專家型’法官固然是最為理想的，但這種理想又因社會分工或者培養(yǎng)的代價過高而不現(xiàn)實。”為此，我們能否轉換思維方式，別死盯著法官們，看看其他具有司法裁判權的主體是否擁有處理此類爭議的專業(yè)適格？

《人民陪審員法》頒布實施后，最高人民法院制定了配套的司法解釋，即《關于適用〈人民陪審員法〉若干問題的解釋》(法釋〔2019〕5號)。其第3條第3款規(guī)定：“因案件類型需要具有相應專業(yè)知識的人民陪審員參加合議庭審判的，可以根據(jù)具體案情，在符合專業(yè)需求的人民陪審員名單中隨機抽取確定?！北疚恼J為，可以該條為據(jù)，結合我國相關規(guī)定，設計技術陪審員制度。在中國法語境下，所謂技術陪審員，是指接受法院的任命和指派，參加具體民事案件的合議庭，以其專業(yè)知識輔助其他合議庭成員正確裁判相關事實爭點的特殊類型的人民陪審員。

以人民陪審員名義，將與鑒定人屬于同行的專家吸收到合議庭中，會帶來一些好處：其一，該設計具有合法性，現(xiàn)行法律及司法解釋可作為該制度落實的依據(jù)；其二，該設計能解決以下難題，即當法官判斷鑒定意見時其所面臨的“外行判斷內行”的指責。其三，由于技術陪審員與個案中的鑒定人是同行，且前者有司法裁判權，故該設計能徹底解決以鑒代審的問題。其四，有關專家參加合議庭，對輔助法官恰當解決諸如鑒定人人選、送檢材料是否可靠，以及鑒定人是否需出庭等前提性技術爭點大有裨益。其五，就作為人民陪審員的專家而言，其對輔助法官正確判斷鑒定意見的證明力大小也有促進作用。其六，相關專家加入合議庭，對克服開庭中鑒定意見質證的“走過場”大有好處。其七，面對當事人提出的重新鑒定申請，作為合議庭成員的專家能夠協(xié)助法官作出恰當?shù)呐袛?，防止該制度被濫用。其八，通過延請專家作為合議庭成員，避免了各級法院設置專門內部機構，長期配備一大批專家所可能帶來的“人員知識老化”、“專業(yè)門類不全”、“人浮于事”、“效率低下”等問題。

在確定將技術陪審員引入合議庭后，接下來應為其設計相應的訴訟程序及證據(jù)制度。盡管此項工作主要涉及立法論，但在制度設計時也應盡量利用現(xiàn)行法律及司法解釋。這樣做，設計落實的可能性較高。此外，如需做比較法借鑒，應選取對解決我國問題有用的外國制度，并設法將其嵌入我國現(xiàn)有規(guī)范體系中，使其相互協(xié)調并發(fā)揮作用。這些都是下文具體制度設計時應遵守的基本原則。

就此而言，首先要解決的是技術陪審員人數(shù)、名單編輯及維護問題。根據(jù)《人民陪審員選任辦法》，人民陪審員選任工作由司法行政機關會同基層人民法院、公安機關組織開展。原則上，技術陪審員名單也應交由基層法院按該辦法來處理。

在技術陪審員名單的編輯和維護中，需注意以下問題：第一，盡管技術陪審員名單是各個基層法院的人民陪審員名單的組成部分，但前者具有專業(yè)性，因此，對其名單的處理要和一般人民陪審員名單的處理分開進行。第二，在對技術陪審員人選做資格審查時，審查主體除了司法行政機關、公安機關及基層人民法院外，也應邀請相關科技領域的同行代表參加審查，以確保被選中的技術陪審員有專業(yè)適格。當然，出于提高效率的考慮，也可替代性地安排同行代表進行匿名雙向通訊評審。第三，《人民陪審員選任辦法》第24條規(guī)定：“人民陪審員的任期為5年，一般不得連任。公民擔任人民陪審員不得超過兩次?！钡?5條規(guī)定：“公民不得同時在兩個以上的基層法院擔任人民陪審員?！北疚恼J為，該兩條不應適用于技術陪審員，其原因如下：有資格成為技術陪審員的主體不一定非是某一領域中的頂級權威，但其至少應是該領域中的骨干。因此，就這些人而言，其屬于“稀缺人才”。出于更充分利用這部分人員的聰明才智，更好輔助法官查清涉案專業(yè)問題的考慮，不但應允許其有連任的機會，而且應有在兩個或兩個以上的基層法院擔任技術陪審員的可能。當然，相關的規(guī)范性文件也應增加下列消極性要件：(1)僅具有相應的學理知識，但從未參與相關實驗或實踐活動的專業(yè)人員，不得被任命；(2)不從事研究、實驗等本職工作，主要以做技術陪審員為業(yè)的人員，不得被任命。與此同時，《人民陪審員法》第6條及第7條規(guī)定的擔任人民陪審員的消極要件，也應適用于技術陪審員。第四，除應得的法定補助外，技術陪審員不得從案件當事人處獲得收益。其原因在于：(1)技術陪審員是合議庭成員，具有司法裁判權，故應符合司法中立性要求。(2)如規(guī)定技術陪審員可從案件當事人處獲得收益，在案件當事人缺乏支付能力之時，即無法適用該制度。如這種情況并非個別，則有架空該制度的危險。(3)從當事人處獲得報酬的設計與我國法律發(fā)生沖突?！度嗣衽銓弳T法》第2條第2款規(guī)定：“公民有依法擔任人民陪審員的權利和義務?！睆脑摋l內容看，擔任人民陪審員并非一種可以放棄的單純權利，而是具有中國國籍的自然人肩負的一種公法職責。我國各個領域的專家都是我國公民，除非其具有《人民陪審員法》第6條和第7條規(guī)定的情形之一，否則其無權拒絕在個案中擔任人民陪審員。(4)我國《憲法》第33條第2款及第4款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄叭魏喂裣碛袘椃ê头梢?guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！睆倪@些規(guī)定來看，就技術陪審員及其他人民陪審員而言，人民法院應當平等對待。具體來說，也即按照《人民陪審員法》第30條，在技術陪審員參與具體案件審理時，與其他人民陪審員一樣，其只能獲得法定的補助，而不能要求本案當事人對其勞動給予報償。

有義務而無違反義務時的罰則，會導致義務的虛化。由于《人民陪審員法》對無理拒絕擔任陪審職責的人員并未規(guī)定制裁措施，因此，建議如法院覺得必要，則其應向有關的技術陪審員人選發(fā)傳票，要求其履行陪審義務。如無故拒絕，則法院可施以罰款制裁。如候選人交納罰款后還拒絕履行其陪審義務，法院可對其新的妨礙司法行為再次適用罰款，直到該候選人同意來法院履行其陪審職責時為止。如適用罰款措施后，該候選人仍然無故拒絕交納該罰款，則法院可通過強制執(zhí)行程序收繳罰款。必要時，法院可將拒絕交納罰款且無理拒絕履行陪審義務的候選人列入失信被執(zhí)行人名單。以上機制的實施能夠有效地促使有關專家學者自覺履行其法定職責。

我國《民事訴訟法》第39條及《人民陪審員法》第19條規(guī)定，對于是否挑選技術陪審員進入合議庭，人民法院有決定權。但做此決定后，3天內應將此安排及技術陪審員人選書面告知雙方當事人。告知后，因情況變化，必須變更的，應當在調整后的3日內再次告知雙方當事人。在開庭前3日內決定變更的，原定的開庭日期應順延。該設計的目的是使案件當事人及時獲得有關信息，以便考慮是否對該技術陪審員提出回避申請。

(二)中式“鑒定意見可靠性判斷事項”的范圍界定

就鑒定人人選確定、確保送檢材料的可靠性及已提交鑒定意見的鑒定人是否應出庭等爭點而言，因其直接涉及訴訟當事人的重大程序及實體利益，故該操作應擯棄目前的司法行政化處理機制，將其改造為兩造對立式的聽審程序。其原因在于：“如果排斥其司法鑒定方面的參與權，會侵害當事人的訴權，致使其合法權利無法得到程序的切實保障，還極易造成當事人對鑒定意見的不信任，甚至引發(fā)沖突。裁量權的行使將極易給行使裁量權之不利后果的承受方以一種‘不公正感’和‘壓迫感’?！?/p>

做此聽審程序改造，可帶來三個好處：第一，通過當事人對程序的參與，向其提供程序保障，從而最終形成其服判息訟的基礎。第二，減輕甚至解決一些法院因采取電腦搖號或抽簽確定案件鑒定人時，所可能導致的抹殺鑒定機構的優(yōu)劣差異，甚至引發(fā)司法腐敗的問題。第三，就此法律爭點而言，其處理機制的改造也有利于下列問題的解決，即就那些雖在司法行政機關登記卻不在法院自行編制名冊上的鑒定人或鑒定機構而言，法院拒絕向其委托鑒定。

就該聽審程序的設計而言，還需注意下列細節(jié)：

就鑒定人人選確定、確保送檢材料的可靠性及已提交鑒定意見的鑒定人是否應出庭等事項而言，因其屬于幫助法官查明案件實體真相的前提及輔助性事實，因此，其屬于法律爭點。在我國，這些法律爭點歸入證據(jù)能力的范疇。根據(jù)此類聽審對象的這一特點，可將該程序命名為“前提性技術爭點聽審程序”。

在此，出于澄清其內容，從而澄清前提性技術爭點聽審程序“審查客體”范圍的目的，建議借鑒英美兩國對專家證言“外在合法性”做判斷的標準。所謂“外在合法性”的判斷包含以下十二個方面：(1)就涉案科技問題而言，該專家是否具有專業(yè)適格？(2)專家證言與涉案事實是否有關聯(lián)性？(3)專家證言是否涉及案件的基本爭點？如此陳述是否恰當？(4)就算專家證言對審案有幫助，但是否應以其會導致事實裁判者的認知混亂及浪費時間等原因而將其加以排除？(5)涉案的問題是常識，還是專業(yè)問題？(6)支撐專家結論的證據(jù)資料、數(shù)據(jù)、科技原理及實驗方法等是否可靠？(7)專家證人是否以恰當?shù)姆绞?，將有關的科技原理適用于涉案事實上？(8)以有可采性的傳聞資料為基礎的專家證言是否具有證據(jù)可采性？(9)以可采性的傳聞資料為基礎的專家證言是否有證據(jù)可采性？(10)能否將作為專家證言基礎的、無可采性的傳聞資料披露給事實裁判者審酌？(11)是否可將作為專家證言基礎的無可采性傳聞資料識別為一種反傳聞規(guī)則的例外？(12)本案是否需要指定法院專家等。

從英美兩國訴訟學理看，可將專家證據(jù)“外在合法性”的判斷對象分為三類：一是“專家證言可采性判斷的主體問題”，也即涉案專家是否具備作證的資格，即其是否具有與涉案事實爭點相關的科技知識。該類別僅包括上段中的第(1)項。二是“專家證言可采性判斷的客體性問題”，也即涉案爭點的處理是否涉及超出陪審團常識范圍的科技。該類別包含上段中第(2)項到第(9)項問題。在這些“專家證言可采性判斷的客體性問題”中，第(2)項、第(3)項及第(4)項爭議不大。目前，爭議較大的是第(5)到第(9)項問題。三是“專家證言可采性判斷的配套制度”，其包括了第(10)項、第(11)項及第(12)項。此類問題既非“專家證言可采性判斷的主觀問題”，也非“專家證言可采性判斷的客觀問題”，而是一些起輔助作用的“外圍問題”。需注意的是，這兩者之和(即上段中的第(1)到第(9)項)，即為英美證據(jù)法上的所謂“專家證言的可靠性問題”。

由于我國民事訴訟法中并不存在著如英美兩國那樣的證據(jù)排除規(guī)則、反傳聞規(guī)則、基本爭點規(guī)則、法院任命的專家等規(guī)定，因此，我國可將“鑒定意見的可靠性判斷問題”做簡化處理，例如，我國的“可靠性判斷事項”可考慮僅限于以下5個方面：(1)就涉案科技問題而言，鑒定人人選是否有專業(yè)適格？(2)鑒定意見與涉案事實是否有關聯(lián)性？(3)涉案的問題是常識，還是專業(yè)問題？(4)支撐鑒定意見的證據(jù)資料、數(shù)據(jù)、科技原理及實驗方法等是否可靠？(5)鑒定人是否以恰當?shù)姆绞剑瑢⒖萍荚磉m用于涉案事實上？與此同時，上文提到的英美兩國的第(3)項以及第(8)項到第(12)項事項，則不適用于我國。

(三)確定前提性技術爭點聽審程序的聽審者

英美兩國在其立法認為：在本質上，專家證言的可靠性判斷應為法律爭點。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104條(a)項即規(guī)定：“原則上，法院須判定任何諸如一位證人是否適格、一項證據(jù)特權是否存在，或者某一證據(jù)是否可采等前提性問題。在做此類判斷時，法院不受除證據(jù)特權規(guī)則以外的其他證據(jù)規(guī)則的拘束?！?/p>

在我國，情況是類似的，即其屬于由法官判定的法律爭點。然而，正如前文指出，由于法官是科技的“外行”，因此要求其對此類法律爭點做判定，確有勉為其難之處。況且如硬性規(guī)定法官須對此做判定，則在我國獨特的司法體制下，基于其“消極應付”與“責任規(guī)避”的工具理性，法官往往傾向于將該判斷權非法轉讓給鑒定人，從而導致以鑒代審的問題。為遏制此類現(xiàn)象，本文建議將相關領域專家以人民陪審員名義，引入合議庭中。從我國《民事訴訟法》第39條第3款、《人民陪審員法》第21條及第22條、《最高人民法院關于適用人民陪審員法若干問題的解釋》第13條的規(guī)定來看，經合法任命的人民陪審員是有司法裁判權的。此外，從《人民陪審員選任辦法》第27條規(guī)定的“人民陪審員宣誓誓詞”內容來看，也能得出同一結論。

在此前提下，擬議中的前提性技術爭點聽審程序，應由技術陪審員主持。此處有一個技術問題需加處理，即《人民陪審員法》第22條規(guī)定：“人民陪審員參加7人合議庭審判案件，對事實認定，獨立發(fā)表意見，并與法官共同表決；對法律適用，可以發(fā)表意見，但不參加表決?！痹谠撓拗菩砸?guī)定下，技術陪審員有權成為相應法律爭點聽審程序的聽審者和主持人嗎？本文認為，技術陪審員是有此資格的，理由如下：其一，《人民陪審員法》第22條僅禁止作為合議庭成員的技術陪審員對法律爭點進行表決，但并未禁止其聽審有關的法律爭點并對其發(fā)表意見。其二，在具體案件審理中，法律和事實爭點往往糾纏一起。如果硬性禁止技術陪審員對所有的法律爭點“做評論”，則有架空人民陪審員制度的危險。其三，從訴訟法理角度看，司法裁判權由聽審權和裁斷權組成。多數(shù)情況下，聽審權和裁斷權是不能分開行使的。申言之，調查證據(jù)應貫徹直接原則。然而，凡事都有例外。例如，《德國民事訴訟法》第355條第(1)款規(guī)定：“調查證據(jù)，由受訴法院進行。只在本法另有規(guī)定時，才能將調查證據(jù)委托給受訴法院的成員或委托給其他法院?！睘榇?，該法第361條進一步規(guī)定：“(1)如由受訴法院的一名成員調查證據(jù)，審判長在宣示證據(jù)裁定時，應即指定受命法官并指定調查證據(jù)的期日。(2)如果沒有指定期日，由受命法官確定；如該受命法官因故不能工作，審判長可另行指定其他成員?！庇秩?，《日本民事訴訟法》第185條也規(guī)定：“(一)裁判所認為適當時，可于裁判所外進行證據(jù)調查。該種情形中，可以命令合議庭的構成人員……進行證據(jù)調查?！边@些都表明，在例外下，案件的聽審權和裁斷權是可以由不同主體行使的。因此，作為合議庭成員，技術陪審員對這些專業(yè)爭點雖不具有最終裁斷權，但其對它們毫無疑問是擁有聽審權的。當然，為強化技術陪審員的權力，可借鑒德國法的規(guī)定，由審判長以書面裁定的方式將前提性技術爭點的聽審指揮權賦予技術陪審員。此外，由于在挑選技術陪審員時案件當事人已有機會提出回避申請，故就此法院書面裁定而言，不宜為案件當事人安排進一步的救濟途徑。

在我國司法實踐中，根據(jù)《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規(guī)定》第2條第2款、第11條及第23條的規(guī)定，有法院采取由法院技術室組織當事人對鑒定意見進行庭前聽證的改革措施。例如，在濟南中院，“對涉及特別復雜專業(yè)的技術問題，邀請相關專家以‘陪審團’形式協(xié)助司法技術人員做好異議的處理工作。通過對鑒定意見實行庭前聽證，當事人申請鑒定人出庭案件的數(shù)量大大減少，減輕了審判、執(zhí)行人員由于鑒定人出庭帶來的工作量，提高了審判、執(zhí)行效率”。本文認為，不宜讓技術室人員主持前提性技術爭點聽審，理由如下：(1)法院技術室人員不是法官，無司法裁判職責。他們既無權加入合議庭，也無權接受審判長的委托，單獨從事此類證據(jù)調查；(2)在技術室人員中，有的屬于法院司法行政人員。根據(jù)《人民陪審員法》第6條第(一)款，他們不可能成為適格的人民陪審員；有的是法院外聘的技術人員。由于他們與法院之間存在雇傭關系，因此，在該法律關系未終止前，他們沒有機會成為人民陪審員。此時，如讓技術室人員主持上述聽審程序，勢必導致法官非法轉讓司法裁判權的后果。實際上，就該《管理規(guī)定》在適用中所可能導致的負面影響，國內學者已撰文做了系統(tǒng)論述。

(四)前提性技術爭點聽審程序的細節(jié)構建

就前提性技術爭點聽審具體程序的設計而言，我國可借鑒英美兩國的“預先審查”。其在美國又被稱為

Daubert

聽審或《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104(a)條聽審，而在英國則被稱為附帶性訴訟。該程序的制度內容主要包括以下兩方面：

首先，出于提高訴訟效率的考慮，可依據(jù)當事人提供的書面材料，先推定當事人提交的專家證據(jù)有可采性。美國學理將此替代性程序稱為“捷徑式替代方法”。例如，可要求專家證人提供誓證書或涉及其證詞的筆錄證言，闡述作為其結論基礎的理由及適用方法即可。又如，法院也可要求雙方當事人就有關的可采性問題達成訴訟契約。如案件當事人無法達成此契約，一審法官也可用諸如司法認知或立法確認來處理該法律爭點。

其次，當出現(xiàn)下列后續(xù)情況之一時，可通過上文中提到的“預先審查”程序處理。這兩種情況是：(1)一方對另一方提供的專家證據(jù)的可采性提出有根據(jù)的質疑時。例如，“在提供證言上，法官不愿看到證人跨越兩條界限：一是專家提供的證言是否處于其得到承認的專業(yè)知識領域中。如一位專家試圖超出其專業(yè)范圍來提供意見，則法官會對該專家可作證事項范圍做限定。第二個司法關注的對象是：當專家試圖就本質上是證明力大小判斷的問題作證時，法官會對陪審團的職責范圍嚴加保護”William S. Bailey & Terence J. McAdam, , : & , North Carolina, Carolina Academic Press, 2014, p.140. 。提交此類質疑的方式是就前提性爭點提出動議。在1993年后的美國，該動議被稱為

Daubert

動議。其法律依據(jù)為《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第104條(a)項、第702條到第705條，以及

Daubert

、

Joiner

和

Kumho

三項判例。(2)本案當事人都未對此提出質疑，但法官依據(jù)有關證據(jù)對此產生合理懷疑時。

基于英美兩國的“對抗制”訴訟模式，上述第一種情況常見，而第二種情況則罕見。處理該法律爭點的，可以是本案的一審法官，也可以依《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條任命的司法輔助官。如案件不用陪審團，則該爭點的解決由獨任法官處理。

處理該法律爭點的時機，一般是審前準備階段。當然，如有必要，也可在案件庭審中一并處理。在庭審中，“當代理律師首次察覺到該情形時，其不但可以恰當?shù)靥岢霎愖h，而且也可申請法院準許，以便‘對相關專家證人適用預先審查程序’。在如此操作時，異議方律師可要求法官中斷主詢問，并可要求進行一次目的有限的反詢問，以便確立其異議的基礎。偶然情況下，提出異議的律師會申請，或者主審法官會傾向于在陪審團不在場之時舉行該預先審查活動。然而，在多數(shù)情況下，陪審員們會在場旁聽該預先審查?！?span id="a0q0gea" class="footnote_content" id="5af1959103cb04eb5230c35a2a646b85" style="display: none;">Roger C. Park, David P. Leonard, Aviva A. Orenstein, Dale A. Nance, Steven H. Goldberg, ’ , 4 edition, Minnesota: West Academic Publishing, 2018, p.87. 此外，在庭審中，作為一種替代方案，提出該異議的律師也可申請法官臨時召集“欄邊會議”，在陪審團在場時解決該問題。

本文認為，盡管上述英美法的規(guī)定可作為我國前提性技術爭點聽審程序的設計“參考”，但由于我國沒有如陪審團審理、誓證書、筆錄證言、交叉詢問等制度，故可考慮對我國的聽審做簡化處理，并防止其與現(xiàn)行法律規(guī)定發(fā)生“排異之時”。其具體設想如下：

出于提高訴訟效率的考慮，多數(shù)情況下可采取便捷的替代性審查方式。例如，技術陪審員可要求鑒定人人選提供附保證書的書面陳述及相關證據(jù)，以證明其不但具有作為鑒定人的適格，案件當事人向其提交的鑒定材料也具有科學上的可靠性。如案件雙方對此無異議，則可由技術陪審員做書面審查。只要一方當事人對此有異議，或者涉案技術問題復雜，或技術陪審員對提交的材料產生合理懷疑，則應就相關的前提性技術問題安排口頭聽審。又如，技術陪審員也可要求雙方當事人就前提性爭點達成訴訟契約。此外，如當事人無法就此達成契約，在審判長的輔助下，技術陪審員也可利用司法認知來處理。

由于技術陪審員和鑒定人人選是同行，故此類聽審原則上只舉行一次。聽審前5日，法院應將出庭通知書送達雙方當事人，以便后者及時做好出庭準備。經法院傳喚，雙方當事人均無正當理由拒不到庭的，視為就授權技術陪審員做書面審查達成合意。經法院傳喚，一方到庭，另一方無正當理由未到庭的，由技術陪審員參照缺席審理制度進行處理。

在聽審時，法院配備一名書記員做筆錄。以該筆錄內容為據(jù)，在聽審結束后5日內，技術陪審員向其他合議庭組成人員口頭匯報其聽審情況。然后，經合議庭秘密評議，形成相關的判定結論(全體一致結論或多數(shù)意見)。合議庭就此作出的結論應記入評議筆錄。在合議庭撰寫一審未生效判決時，全體一致結論或多數(shù)意見應被寫入該法律文書的說理部分。如采取替代性書面審查，則在收齊鑒定人人選及雙方當事人提交相關資料之日的次日起5日內，技術陪審員應完成書面審查意見的撰寫并署名。隨后，合議庭其他成員在接下來的5日內聽取技術陪審員的陳述，并做秘密評議。技術陪審員撰寫的該書面審查意見應歸入案卷。不論是用替代性審查方式還是開庭聽審方式來處理前提性技術爭點，出于維護案件秘密評議制度的考慮，只應將有關的聽審筆錄內容及相關的判定結論開示給案件當事人，不宜將秘密評議中的少數(shù)異議意見開示。

在技術陪審員對其他合議庭成員做匯報后，如合議庭成員就相關技術問題爭議大，無法達成一致或多數(shù)評議意見，則可考慮將其提交專業(yè)法官會議處理。如該方式還無法就此達成一致意見，也可考慮將該問題提交審判委員會?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》(法發(fā)〔2019〕20號)第18條第2款規(guī)定，在審委會討論時，法院可提前邀請具備人民陪審員資格的同行專家參與討論。該專家可提出專業(yè)意見并說明理由，但無表決權。根據(jù)該規(guī)范性文件第22條及第24條，審委會討論案件或者事項的決定，合議庭、獨任法官應當執(zhí)行。此外，審判委員會討論案件的決定及其理由應在裁判文書中公開，法律規(guī)定不公開的除外。這其中，也包含將上述同行專家的意見在裁判理由中加以公開。

由于技術陪審員已成為合議庭成員，故作為原則，在鑒定人已提交鑒定意見且法院已依法將其副本送達雙方當事人時，鑒定人可不出庭。只在例外情況下(如雙方當事人對鑒定意見存在爭議，或案件復雜和存在疑難時)，才有必要傳喚鑒定人出庭。關于鑒定人是否需出庭的爭議，有兩種處理方式：(1)合議庭可以指定技術陪審員按前提性技術爭點聽審程序做處理；(2)合議庭也可在實體審理中對此一并做判斷。

如以前曾就前提性技術爭點做過聽審，或者利用上述替代性審查方式做過處理，則庭審程序中不再審理，除非當事人另行舉證，足以推翻合議庭評議結論。在實體審理中，技術陪審員應服從審判長的指揮，始終將其關注的焦點放在以下問題上：(1)鑒定意見與涉案事實是否有關聯(lián)性？(2)涉案的問題是常識，還是專業(yè)問題？(3)支撐鑒定意見的證據(jù)資料、數(shù)據(jù)、科技原理及實驗方法等是否可靠？(4)鑒定人是否以恰當?shù)姆绞綄⒖萍荚磉m用于涉案事實上？

審理一審民事案件的合議庭既可由法官加技術陪審員組成，也可由法官、技術陪審員及一般人民陪審員混合組成。除個別限制外，法官、技術陪審員及一般人民陪審員在審判中具有同樣的權利義務。此外，根據(jù)個案需要，參加合議庭的技術陪審員可以是一人，也可以是二人以上。當參加合議庭的技術陪審員為兩人以上時，審判長應指定其中一人主持前提性技術爭點聽審程序。

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，一審審理程序有兩種——普通程序及簡易程序。上文只解決了普通程序中技術陪審員制度及前提性技術爭點聽審程序的學理構建問題。那么，如何解決該兩種制度在簡易程序中的適用？本文認為，就簡單民事案件而言，一旦發(fā)現(xiàn)需要委托鑒定，則應將其視為非簡單案件，從而套用現(xiàn)行法律的規(guī)定，將其從簡易程序轉為普通程序。原獨任法官可參加新組建的合議庭。與此同時，應按上文所述方法將技術陪審員引入該合議庭。

當案件是二審案件或按二審程序審理的再審案件時，如何解決技術陪審員制度及前提性技術爭點聽審制度在這兩種審判程序的適用？本文認為，可由最高人民法院做以下司法解釋，即在按二審方式另行組成的合議庭中，可以吸收技術陪審員加入。換言之，為防止二審及按二審程序審理的再審中出現(xiàn)以鑒代審的問題，應將技術陪審員參與審理作為一種人民陪審員不參與二審合議庭的例外處理。

三、結 語

現(xiàn)代科技高速發(fā)展，民事審判中涉及科技及其他專門問題的案件數(shù)量也越來越多。這就為法院公正審理此類案件提出了巨大的挑戰(zhàn)。司法系統(tǒng)應戰(zhàn)的方式是“法院的科學化(the scientification of courts)”，即主動將某些現(xiàn)代科技因素引入法院，使其成為司法活動的一部分或至少使其成為輔助法官斷案的得力手段。從長遠看，只有這樣做才能避免由于明顯落后于時代所可能導致的司法危機。在我國，這種發(fā)展趨勢也被稱為“民事司法智能化及信息化”。在這一大背景下，法院系統(tǒng)有必要利用人民陪審員制度，會同有關部門，制作學科門類比較齊全、人員數(shù)量充足及分布較為合理的技術陪審員候選人名單，以備各法院在需要時加以利用。通過讓技術陪審員參與合議庭工作，不但能使司法裁判組織獲得審查鑒定意見的專業(yè)適格，也能較徹底地解決我國司法鑒定中的一個痼疾——法官以鑒代審的問題。