縱 博

自2010年兩院三部頒布“兩個證據(jù)規(guī)定”(《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》)，到2012年《刑事訴訟法》和司法解釋的修改，我國的刑事證據(jù)制度中出現(xiàn)了大量的證據(jù)排除規(guī)則，主要包括兩大類：第一類是非法證據(jù)排除規(guī)則，也即對采取刑訊等非法手段獲得的言詞證據(jù)和違反法定程序收集的實物證據(jù)進行排除的規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則最初由《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》創(chuàng)設(shè)，后由2012年《刑事訴訟法》第54條正式確立，司法解釋又對其進行了細化。第二類是為保障證據(jù)客觀真實性而設(shè)置的證據(jù)排除規(guī)則，與非法證據(jù)排除規(guī)則不同，這類規(guī)則之所以排除特定證據(jù)，并不是因為取證程序違法而損害公民基本權(quán)利、破壞法秩序，而是因為這種證據(jù)無法保障自身的真實性，所以便釜底抽薪否定其證據(jù)能力。這類規(guī)則主要由《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》創(chuàng)設(shè)，后由《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》(以下簡稱《解釋》)吸納，如《解釋》第73條第1款、第76條、第81條等。

近幾年，隨著這些證據(jù)排除規(guī)則的實施，無論學術(shù)界還是實務(wù)界，對這些規(guī)則都進行了大規(guī)模的研究和探討，并且焦點大多集中在非法證據(jù)排除規(guī)則方面，此方面的論著不計其數(shù)。對保障客觀真實性的證據(jù)排除規(guī)則也有所研究，但專門研究這方面規(guī)則的論著數(shù)量并不多，多是在研究非法證據(jù)排除規(guī)則時順帶提及。對證據(jù)排除規(guī)則研究的重心基本上都集中于規(guī)則的解釋、規(guī)則實施中的難題、對規(guī)則實施情況的實證調(diào)研等方面。

然而，在證據(jù)排除規(guī)則的實施方面，有一個非常重要的問題，關(guān)注者卻并不多，那就是在證據(jù)排除規(guī)則的適用中，如何才能使裁判者的心證不受被排除的證據(jù)影響，保障證據(jù)真正被“排除”，以實現(xiàn)證據(jù)排除規(guī)則的實效？這就是本文的主旨——證據(jù)隔離機制，即能夠?qū)⒉门姓吲c被排除的證據(jù)隔離開，使裁判者不受被排除證據(jù)影響的機制。證據(jù)隔離機制是一種程序性機制，是使證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮實效的前提性措施。在英美的陪審團審判中，是以法官和陪審團分工的審判模式而實現(xiàn)這種隔離的；在大陸法系的歷史中，很少存在證據(jù)排除規(guī)則，而是存在大量的證明力規(guī)則，但其曾經(jīng)實行的糾問式訴訟模式中卻存在一定的證據(jù)隔離機制，即將整個訴訟過程分為初審和裁判兩個階段，分別由偵查官和法官加以控制，以保障這些證明力規(guī)則的實施。因此，無論實行何種訴訟模式，只要具有一定的證據(jù)隔離機制，證據(jù)法尤其是證據(jù)排除規(guī)則就存在生長的土壤，隔離越徹底，證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮作用的空間就越大。反之，若缺乏證據(jù)隔離機制，證據(jù)排除規(guī)則就難以發(fā)揮實效，因為由同一個裁判者同時裁決證據(jù)能力和證明力問題，就無法避免被禁止但又有說服力的信息的污染：它總是要對裁判者的思想產(chǎn)生影響。實際上，即便在英美法系國家，在法官獨自審判的案件中，證據(jù)排除規(guī)則也會被削弱，因為作為專業(yè)人士的法官與非專業(yè)的陪審員一樣，對于具有說服力的不可采證據(jù)，也很難在已經(jīng)獲悉之后完全不予理睬。

我國實行的是職業(yè)法官主導的一元制審判組織形式，而且2012年《刑事訴訟法》恢復了案卷移送制度，再者因我國并未將證據(jù)能力概念定位于進入訴訟程序的準入資格，而是最終成為定案根據(jù)的資格，所以證據(jù)能力的判斷與證明力的判斷并不進行階段區(qū)分，在這種制度背景下，即便進行了證據(jù)排除，是否能夠真正切斷法官心證與被排除證據(jù)之間的聯(lián)系？又以何種機制或者說何種法律技術(shù)進行切斷？

有部分學者在其論著中提出了這一問題，并且還有學者提出了一些解決這一難題的建議，如有學者認為，應(yīng)當將庭前法官與庭審法官分離，由庭前法官負責適用證據(jù)排除規(guī)則，并應(yīng)當在庭前會議將所有的證據(jù)能力問題解決；還有學者建議應(yīng)當使法官具有高度的職業(yè)化，并且實行嚴格的判決說理制度，防止法官受被排除的證據(jù)影響。然而，如果仔細分析，這些建議要么以國外的做法為樣板，在我國并沒有多少可行性，要么本身能夠發(fā)揮的作用就極其有限。因此，在我國現(xiàn)行刑事司法體制下，要防止法官心證受被排除證據(jù)的影響，就只能從司法技術(shù)方面出發(fā)，根據(jù)被排除證據(jù)在案件中的地位和作用，以排除證據(jù)后事實認定的規(guī)則對法官的自由心證進行規(guī)范和指引，或許才能部分解決這一難題。故筆者擬在對學者們的幾種建議進行分析之后，根據(jù)被排除證據(jù)的各種情況，探討防止法官心證受被排除證據(jù)影響的事實認定規(guī)則，以此構(gòu)建證據(jù)隔離機制，為司法實踐提供參考。

一、對幾種防止法官受被排除證據(jù)影響建議的分析

(一)庭前法官與庭審法官分離

基于一元制審判組織模式下法官心證難免受到被排除的證據(jù)影響，有學者認為應(yīng)當借鑒國外預審法官與庭審法官分離的做法，設(shè)置獨立的預審法官，由預審法官解決包括證據(jù)排除在內(nèi)的程序性問題，這樣才能讓庭審法官只接觸到有證據(jù)能力的證據(jù)，保持心證的純潔性。這個建議主要是借鑒英國的“答辯和指導的聽審”(plea and directions hearing)程序，這一程序建立于1995年，主持這一程序的法官不得參與法庭審判，法官對證據(jù)可采性問題的裁定對整個法庭審判具有法律效力。美國的法官——陪審團二元制審判模式，其實也遵循同樣的原理。這種做法固然能夠保障事實裁判者只接觸到合格的證據(jù)，徹底避免心證被污染，但基于如下理由，這種做法對于我國卻未必適用。

1.證據(jù)能力的定位

我國的刑事證據(jù)制度中，對證據(jù)能力概念的定位并不是證據(jù)進入訴訟程序的準入資格，而是作為定案根據(jù)的資格，因此沒有實行二元制法官模式的基礎(chǔ)。我國的《刑事訴訟法》中并沒有明確的證據(jù)能力的概念，自近年來從域外引入這一概念后，多數(shù)學者將證據(jù)能力概念與英美法系的可采性等同起來，如認為：“訴訟證據(jù)能力，也即訴訟證據(jù)資格，是指某種事實或材料可以作為訴訟證據(jù)加以提出、調(diào)查、收集和運用的資格……，因此，訴訟證據(jù)能力的概念，有時又被訴訟證據(jù)的可采性或訴訟證據(jù)的適格性所取代?！钡珜嶋H上我國的立法及司法實踐中并未采用英美的可采性理論，而是采納了與大陸法系相似的做法，將證據(jù)能力等同于作為判決依據(jù)的資格，在我國即為定案根據(jù)的資格。從立法和司法解釋的條文規(guī)定來看，也是大量使用“不得作為定案根據(jù)”的語句，而較少使用“不得作為證據(jù)使用”。換言之，我國的證據(jù)能力概念要解決的是證據(jù)最終能否作為定案根據(jù)的“出口”問題，而不是解決能否進入訴訟程序的“入口”問題。在這種前提下，控制證據(jù)準入“入口”的可采性概念及其所需的二元制法官模式，在我國就沒有立足的空間。

2.證據(jù)能力與證明力難以清晰區(qū)分

基于對證據(jù)能力的如上定位，我國對證據(jù)能力的判斷與證明力的審查并未截然分離，即便實行二元制法官模式，也難以發(fā)揮防止法官心證污染的實效。雖然在理論上證據(jù)能力應(yīng)優(yōu)先于證明力，在證據(jù)的審查判斷中應(yīng)先審查證據(jù)能力再審查證明力，然而根據(jù)我國的立法及司法解釋規(guī)定，在證據(jù)能力的審查判斷中，是不可能不考慮證明力問題的。在最高人民法院的《解釋》中，對各類證據(jù)的審查判斷條款將證明力與證據(jù)能力要素混合在一起，并未進行區(qū)分。在司法實踐中，法官對證據(jù)能力的判斷也不可能不考慮證明力問題，甚至證明力在決定證據(jù)是否具有證據(jù)能力的過程中占有主要作用。在這種情況下，由于證明力在證據(jù)審查判斷中具有重要地位，即便庭前法官與庭審法官分離，庭前法官也無法徹底拋去證明力問題而獨立裁決證據(jù)能力，因此最終也難以發(fā)揮防止法官心證受被排除證據(jù)污染的實效。

可見，學者所建議的二元制法官模式，在將證據(jù)能力定位于訴訟準入資格且將證據(jù)能力與證明力審查截然分離的英美法系，能夠較好地阻斷事實裁判者與被排除證據(jù)之間的聯(lián)系，但在將證據(jù)能力定位于定案根據(jù)資格并且證據(jù)能力與證明力混沌不清的我國，實行二元制法官模式難以產(chǎn)生實效。

(二)在庭前會議解決證據(jù)排除問題

因2012年《刑事訴訟法》增設(shè)了庭前會議制度，國內(nèi)有學者建議，應(yīng)將庭前會議制度進行改造，盡量將證據(jù)能力問題在庭前會議解決，同時應(yīng)設(shè)置“失權(quán)效”制度，當事人對《解釋》第184條所規(guī)定的程序事項若在庭前會議未提出，在庭審階段提出法官則不予受理，除非能夠證明在庭審階段才發(fā)現(xiàn)線索或材料。這種建議仍是借鑒英美的審前程序，如前述英國的“答辯和指導的聽審”程序、美國的審前動議程序，但并未主張將庭前法官與庭審法官分離，而只是主張庭審法官應(yīng)盡量將證據(jù)能力解決于庭前會議階段，縮短被排除的證據(jù)在法官心目中的停留時間，從而達到“排除”證據(jù)的目的。然而，這一建議在當前的法律規(guī)范體系下，也不具有很大的可行性。

1.當事人不具有審前提出異議的可能性

若要將證據(jù)能力問題全部解決于庭前會議階段，就必須要求當事人在審前就提出所有證據(jù)能力方面的異議，而這在我國目前的刑事訴訟模式下是幾乎不可能的，即便在庭前程序發(fā)達的美國，也未要求當事人在庭前階段提出所有排除證據(jù)的動議，在庭審階段依然可以提出，只不過庭審階段法官對證據(jù)可采性的裁決是在陪審團聽力范圍之外進行的。而在我國，受制于犯罪嫌疑人和被告人的法律水平、不完善的刑事辯護制度、高度封閉的偵查環(huán)境，當事人根本不可能在庭前會議之前掌握控方證據(jù)的情況，更不可能提出所有證據(jù)能力方面的異議，若真如學者所主張的采取“失權(quán)效”制度，則無異于變相剝奪當事人提出證據(jù)能力異議的權(quán)利。

2.庭前會議不能實現(xiàn)裁判者與被排除證據(jù)的隔離

更重要的是，將證據(jù)排除問題在庭前會議解決，也不能實現(xiàn)裁判者與被排除證據(jù)的真正隔離。由于庭前會議的主持者就是本案的審判法官，不僅要處理證據(jù)排除事宜，還要進行證據(jù)展示、爭點整理等程序性事項，所以在對證據(jù)排除的申請進行審查、裁決的過程中，都會接觸到被排除的證據(jù)，很容易形成對證據(jù)和事實的預斷，無法保證證據(jù)排除的效果。即便在英美，在法官而非陪審團審判的案件中，由于審前動議也經(jīng)常是由同一法官處理，因此許多人認為這種制度安排無法徹底隔離那些不可采的證據(jù)。

所以，將證據(jù)排除問題全部在庭前會議階段解決的建議在當事人缺乏審前提出證據(jù)排除申請能力的前提下，不具有現(xiàn)實可行性，且其本身也不能實現(xiàn)裁判者與被排除證據(jù)的真正隔離。

(三)實行嚴格的證據(jù)說理制度

這種建議是借鑒大陸法系的做法，認為我國應(yīng)像大陸法國家那樣，實行嚴格的判決說理制度，要求法官在判決中完整展現(xiàn)根據(jù)證據(jù)形成心證的過程，這樣就可以從心證的公開中防止法官將被排除的證據(jù)作為事實認定的基礎(chǔ)。這也就意味著，法官不能在口頭或書面的判決中提及被排除的證據(jù)，從而增加了法官“為判決論證的困難”。通過增加論證的困難，法官可以在不涉及被排除證據(jù)的情況下，通過其他證據(jù)編織一個完整的證據(jù)鏈，填補證據(jù)被排除后出現(xiàn)的空缺，達到“漂白”心證的效果。但實際上，判決說理只能發(fā)揮極其有限的作用。

1.事實認定過程難以完全說理

根據(jù)證據(jù)認定案件事實是一個復雜的過程，不僅要運用確定性較高的邏輯規(guī)則，也要運用各種蓋然性大小不同的經(jīng)驗法則，甚至毫無確定性可言的直覺、意志、情感等因素，因此，正如達馬斯卡所言，對于心證形成過程的準確性質(zhì)，心理學家和認知科學家莫衷一是，而且在短期內(nèi)達成一致的可能性也頗為渺茫。所以，要求法官在判決書的有限篇幅中完全展示其心證過程，是“不可能的任務(wù)”，不要說那些無法言說的直覺、意志、情感，即便可以言說的邏輯推理過程，以及邏輯推理中用作推理前提的經(jīng)驗法則，法官也不可能全部一一告白，否則每一份判決書的篇幅恐怕都會長到不可思議。再者，實際上對于各個證據(jù)的證明力如何評價，有時法官也沒有絕對的把握，所以根本無法進行心證公開。

2．事實認定中的協(xié)商過程無從進行說理

由于大陸法系國家往往采取合議庭的審判組織形式，且無論是法官還是陪審員都既裁判事實也適用法律，所以對事實的認定經(jīng)常是表決得出的多數(shù)意見，在此過程中無疑會有協(xié)商、說服、妥協(xié)，因此表現(xiàn)在判決書中的最終認定的事實可能并不是某一位法官的完整心證過程，而是合議庭成員共同表決的產(chǎn)物，在這種情況下，也無從在判決書中完整地公開事實認定的心證過程。我國也同樣如此，而且在重大復雜案件中還有可能是審判委員會進行裁決，所以更難以在判決書中進行心證的完全公開。

因此，由于依據(jù)證據(jù)認定事實的過程的復雜性以及審判組織的集體形式，法官難以在判決中真正完全、全面地公開其心證過程，所以總體上看，判決說理對于阻斷法官與被排除證據(jù)之間的聯(lián)系能夠發(fā)揮的作用著實有限，或許只有在證據(jù)較為簡單的案件中能夠發(fā)揮一定作用。

二、以事實認定規(guī)則保障證據(jù)排除的效果

從以上分析可見，學界所建議的上述幾種阻斷法官與被排除證據(jù)之間聯(lián)系的設(shè)想或者在我國不具有可行性，或者本身就難以起到實質(zhì)性作用。理論上來說，如果同時采取上述第一、二兩種措施，就相當于基本上復制了英美的二元制審判模式，由庭前法官負責證據(jù)排除，庭審法官負責事實認定，應(yīng)當能夠取得較好的效果，但由于我國刑事訴訟制度和證據(jù)制度與英美截然不同，這種復制在制度層面和現(xiàn)實層面都不太可能實現(xiàn)。因此，這種陷入近乎無解困境的狀況使我國證據(jù)排除規(guī)則的實施前景看起來非常悲觀，學者對實踐的調(diào)研似乎也證明了這一點。那么，是不是就沒有任何辦法阻斷法官心證與被排除證據(jù)之間的聯(lián)系呢？也不盡然，既然上述程序性措施都無法達到令人滿意的效果，就不妨另辟捷徑以證據(jù)規(guī)則來實現(xiàn)證據(jù)隔離，即根據(jù)被排除證據(jù)的不同種類、地位，制定一些關(guān)于證據(jù)被排除后如何根據(jù)剩余證據(jù)進行事實認定的原則性的、指導性的規(guī)則，使法官在處理證據(jù)排除問題時能夠有章可循，防止法官在事實認定中將被排除證據(jù)作為依據(jù)。這是在我國將證據(jù)能力定位為定案根據(jù)的前提下從“出口”對被排除證據(jù)進行篩選的途徑，借助于這些規(guī)則，可以發(fā)揮對法官在排除證據(jù)后如何認定案件事實的指導功能，盡可能防止被排除證據(jù)對法官心證的影響。因此，與英美的法官——陪審團這種訴訟制度上的“硬隔離”不同，事實認定規(guī)則是一種“軟隔離”，即通過事實認定的指導性規(guī)則盡量將被排除證據(jù)從法官的主觀認知中消除。在我國證據(jù)制度、訴訟制度與英美具有重大差異的情況下，只能從我國的實際狀況出發(fā)，以這種方式盡可能防止被排除證據(jù)對法官心證的影響。雖然不能保證在每個排除證據(jù)的案件中都取得實效，但聊勝于無，正如大陸法系的判決書證據(jù)說理制度，雖然只是“為法庭論證判決增加困難”，但畢竟通過增加困難能夠防止在一部分案件中法官明目張膽地直接運用被排除證據(jù)而認定事實。

實際上，2017年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條就是這種事實認定規(guī)則，其意旨即在于防止法官在認定事實中運用被排除證據(jù)：“人民法院排除非法證據(jù)后，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作出有罪判決；證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決；案件部分事實清楚，證據(jù)確實、充分的，依法認定該部分事實?！钡摋l規(guī)定并未涵蓋證據(jù)排除后進行認定事實的所有情形，也未按照被排除證據(jù)的重要性而進行區(qū)分，所以仍有細化的空間，下文就是對證據(jù)被排除后法官應(yīng)如何認定案件事實的細化規(guī)則構(gòu)建。

在此需要強調(diào)的是，因受制于自由心證原則，同時也因為案件證據(jù)情況千變?nèi)f化，這種事實認定規(guī)則不可能面面俱到，也不應(yīng)具有機械的強制性，而只能為法官提供方法論的指引，所以應(yīng)當是原則性、指導性的規(guī)則。另外，證據(jù)在種類上主要分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)，兩類證據(jù)在事實認定中的地位不同。因言詞證據(jù)通常能夠較為完整地證明犯罪構(gòu)成要件，所以言詞證據(jù)在我國的刑事訴訟證明中占有至關(guān)重要的地位，尤其是犯罪嫌疑人、被告人供述，更是各類證據(jù)之中的重中之重。雖然近年來學界呼吁提高實物證據(jù)的地位，但由于大多數(shù)實物證據(jù)都屬于間接證據(jù)或輔助證據(jù)，無法單獨證明案件事實，所以實物證據(jù)相對于言詞證據(jù)在我國的證據(jù)體系中處于次要地位，主要發(fā)揮的是印證、輔助的作用，但在部分案件中實物證據(jù)是證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)，特別是在那些欠缺言詞證據(jù)，或者言詞證據(jù)有矛盾而無法采信的情況下。以下對證據(jù)排除后事實認定規(guī)則的設(shè)置主要從這兩大類證據(jù)出發(fā)，分別探討在證據(jù)被排除時應(yīng)如何根據(jù)剩余證據(jù)認定案件事實。

(一)被排除的證據(jù)是證明案件事實的唯一證據(jù)

當被排除的證據(jù)是證明案件事實的唯一證據(jù)時，不得認定案件事實。這里所謂“證明案件事實的唯一證據(jù)”，是指僅存在一個能夠證明案件主要事實的證據(jù)，即證明被告人在犯意的支配下實施了犯罪行為的證據(jù)，這種證據(jù)既可能是直接證據(jù)(如拍下被告人盜竊汽車的監(jiān)控視頻)，也可能是間接證據(jù)(如入室盜竊案中留在被害人家中墻上的指紋)。

如果案件中僅有唯一一個能夠證明案件主要事實的證據(jù)，即便這個證據(jù)能夠單獨證明所有犯罪構(gòu)成要件，如果該證據(jù)被排除，就不得認定案件事實。因為在沒有證據(jù)的情況下，法官寫不出沒有任何證據(jù)作為事實認定基礎(chǔ)的判決書，否則就違反了證據(jù)裁判原則。

如果在案件中，在數(shù)量上只有唯一的一份言詞證據(jù)，包括犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，當這些證據(jù)被排除時，即便證據(jù)是真實可靠的，也不能據(jù)此認定任何事實。因為即便這些言詞證據(jù)不排除，通常也不能僅依這些證據(jù)定案，更何況證據(jù)被排除之后。如在強奸案件中，僅有被告人供述或被害人陳述，卻未提取到任何實物證據(jù)，若被告人供述或被害人陳述被排除，當然只能認定被告人無罪。

在少數(shù)案件中，被排除的實物證據(jù)是案件的唯一證據(jù)，若該證據(jù)被排除，也不能認定案件事實。如在盜竊案件中，公安機關(guān)在被告人家中扣押贓物時，未制作扣押清單和筆錄，事后也沒有其他方法證明贓物來源，所以按《解釋》規(guī)定而被排除，除此之外，沒有其他任何證據(jù)證明被告人與盜竊案有關(guān)，被告人也不承認有罪。這時，因為案件中已經(jīng)沒有任何證據(jù)，所以只能作出無罪判決。

(二)被排除的證據(jù)為唯一的實質(zhì)性證據(jù)

當被排除的證據(jù)為唯一的實質(zhì)性證據(jù)時，也不得認定案件事實。在大多數(shù)案件中都不可能僅有一份言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)。然而在有的案件中，雖然從數(shù)量上看有多份證據(jù)，但其中只有一份證據(jù)能夠發(fā)揮實質(zhì)性證明作用，證明力較強，并可以證明案件的主要事實，其他證據(jù)僅是一些間接的、輔助的證據(jù)，在這種情況下，如果這份實質(zhì)性證據(jù)被排除，根據(jù)剩余的其他證據(jù)根本無法證明案件主要事實，同樣也無法認定被告人有罪。

實質(zhì)性證據(jù)大多數(shù)是言詞證據(jù)，實務(wù)中的冤假錯案，有一些就是因為只有一個實質(zhì)性的言詞證據(jù)，一般是被告人口供，然后就在偏信口供的心理下草率認定案件事實。所以當案件中這個唯一的實質(zhì)性言詞證據(jù)被排除后，就不能認定案件事實。言詞證據(jù)排除方面的案例如廣東佛山的程鎮(zhèn)捷職務(wù)侵占案，佛山市南海區(qū)人民法院就因不能排除偵查機關(guān)非法取證存在的可能性而排除了被告人程鎮(zhèn)捷在偵查階段的有罪供述，而其他證據(jù)不足以證明程鎮(zhèn)捷與財產(chǎn)被侵占公司之間有任何關(guān)系，所以判決被告人無罪，而且在南海區(qū)檢察院抗訴后，佛山市中院對此案作出了二審判決，駁回抗訴，維持原判。再如在轟動一時的河南李懷亮殺人案中，證據(jù)包括李懷亮供述、證人證言、現(xiàn)場勘察記錄、刑事技術(shù)鑒定結(jié)論和物證、物證照片等，但除了李懷亮的有罪供述外，其他證據(jù)均無法對案件事實起到實質(zhì)性證明作用，甚至起到的是相反的作用，即能夠證明案件事實不存在。因此，即便不排除李懷亮的供述，對其作出有罪判決也達不到排除合理懷疑的證明標準，若該案中李懷亮有罪供述被排除，就更應(yīng)宣告其無罪。

雖然在案件中，實質(zhì)性證據(jù)多數(shù)是言詞證據(jù)，但也不乏實物證據(jù)作為實質(zhì)性證據(jù)的例子，如能夠單獨證明案件主要事實的視聽資料或電子數(shù)據(jù)。實物證據(jù)排除方面的案例如在某故意傷害案中，雖然也有證人證言等證據(jù)，但都不能準確指認被告人，只有街頭安裝的視頻監(jiān)控系統(tǒng)將案件經(jīng)過拍攝下來，但偵查人員在取證時未遵循電子數(shù)據(jù)、視聽資料的取證規(guī)范，導致視頻監(jiān)控錄像被排除，從而無法進行被告人的同一認定，這時就因唯一的實質(zhì)性實物證據(jù)被排除而無法認定案件事實。

(三)被排除的是能夠證明部分事實的證據(jù)

當排除的證據(jù)能夠證明犯罪事實、數(shù)量、金額的一部分時，若無其他證據(jù)，對該部分不得認定。在某些案件中，被告人有多個犯罪事實，另外還有一些案件中被控罪名屬于以數(shù)量或金額作為定罪量刑標準的犯罪。在這些案件中，如果被排除的證據(jù)能夠證明部分犯罪事實、數(shù)量、金額，且在證據(jù)排除后沒有其他證據(jù)能夠證明這部分犯罪事實、數(shù)量或金額，那么對于這部分事實、數(shù)量、金額就不能認定。

在這類案件中，言詞證據(jù)通常是用以證明犯罪客觀行為的主要證據(jù)，無法單獨用來證明數(shù)量、金額，因為一般情況下數(shù)量、金額需要其他實物證據(jù)進行輔助證明。此時，若排除了部分言詞證據(jù)，而又沒有其他言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)，就不能認定該言詞證據(jù)能夠證明的那部分事實，如連續(xù)犯作出的各個獨立犯罪行為的供述，排除其中部分供述就意味著這部分犯罪事實無法認定。言詞證據(jù)排除的案例中，較為典型的如寧波章國錫受賄案中，因排除了章國錫審前供述，而最終僅認定了章國錫當庭供述的部分受賄行為，對控方指控的其他受賄行為未予認定。

實物證據(jù)在這類犯罪中通常發(fā)揮證明犯罪行為個數(shù)、數(shù)量、金額的功能，如在毒品、走私、逃稅等數(shù)量、金額犯罪中，可以用繳獲毒品、走私物品、會計賬簿等實物證據(jù)對數(shù)量、金額進行證明，如果其中的部分實物證據(jù)被排除，而且又沒有其他言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)能夠填補這一空缺，那么被排除證據(jù)能夠證明的行為、數(shù)量、金額部分就不得認定。

(四)被排除的為真?zhèn)尾幻骰蜃饔幂^小的證據(jù)

若被排除的證據(jù)為虛假、真假不定言詞，或者在證據(jù)體系中的作用較小，則不影響整體事實認定。在很多案件中，被排除的證據(jù)都并非案件的唯一證據(jù)或唯一實質(zhì)性證據(jù)，如在言詞證據(jù)方面，實踐中普遍存在嫌疑人的反復自白、證人的多份證言或被害人的多份陳述，由于我國并未確立反復自白、證言的排除規(guī)則，雖然部分自白、證言被排除，但剩余自白和證言依然具有證據(jù)能力。而實物證據(jù)在案件中往往也有很多，排除其中的一個證據(jù)并不能使其他證據(jù)失去證據(jù)能力。所以在這種情況下，要根據(jù)具體證據(jù)情況來進行事實認定。當被排除的證據(jù)無法確定真?zhèn)位蛘弑旧碜C明作用較小時，可以直接將其忽略，然后看剩余證據(jù)能否達到證明標準。

在我國的言詞證據(jù)排除實踐中，無論言詞證據(jù)是因違反非法證據(jù)排除規(guī)則還是因違反保障客觀真實性的規(guī)則而被排除，大多是因為法官首先懷疑言詞證據(jù)的真實性，然后才進行證據(jù)排除，所以在被排除的言詞證據(jù)中，有一些可能本身就是虛假的，或者真假難以確定。另外，也還有一些無關(guān)緊要的言詞證據(jù)，如無法證明案件實體事實的證言。因為這些言詞證據(jù)本身對于法官形成心證就沒有什么作用，所以如果這些言詞證據(jù)被排除，法官在心理上比較容易直接忽略被排除的言詞證據(jù)，然后判斷剩余證據(jù)是否能夠充分證明案件事實。

同樣，實物證據(jù)也存在虛假、真假不定、證明作用較小等情況，如果被排除的實物證據(jù)存在上述情況，不影響對犯罪行為、數(shù)量、金額的認定，就可以直接將其忽略，依剩余證據(jù)直接認定案件事實。例如在行為犯中，證明犯罪行為后果的實物證據(jù)就是無關(guān)緊要的，即便排除也不影響定罪量刑。再如所排除的證據(jù)是言詞證據(jù)的輔助證據(jù)，僅是用以佐證言詞證據(jù)的真實性，那么即便將其排除，也可以其他方式檢驗言詞證據(jù)的真實性，并不影響案件事實的認定。

(五)被排除的為次要證據(jù)

若被排除證據(jù)并非唯一證據(jù)或唯一的實質(zhì)性證據(jù)，且本身對案件主要事實有一定的證明作用，那么當其他證據(jù)已經(jīng)達到接近排除合理懷疑的程度時，應(yīng)以證據(jù)推理或控方補充證據(jù)的方式進行空缺的填補，若最終無法填補，就不能定案。

這是證據(jù)排除后事實認定問題中最難以處理的一部分，因為此時剩余證據(jù)雖然未達到排除合理懷疑的標準，但是由于被排除證據(jù)有一定的證明作用，若將被排除證據(jù)考慮在內(nèi)的話，可能就達到了排除合理懷疑標準。雖然理論上要求法官不應(yīng)再考慮被排除證據(jù)，但實際上若要求法官徹底忘記被排除的證據(jù)信息是不太現(xiàn)實的，所以即使剩余證據(jù)達不到證明標準，也難以斷然直接作出無罪判決，因為此時證據(jù)已經(jīng)形成了一定的體系，可能距定罪的證明標準只有一步之遙而已。另外，直接作出無罪判決在目前我國的刑事司法體制下可能也是困難的。此時，可以由法官依剩余證據(jù)進行必要的證據(jù)推理，以推理結(jié)論取代被排除證據(jù)的證明作用，或者由控方補充證據(jù)。如果通過這兩種方式依然無法達到排除合理懷疑的標準，就只能宣告被告人無罪。

在這種案件中，言詞證據(jù)通?？梢宰C明犯罪構(gòu)成要件的一部分，尤其是客觀行為和主觀狀態(tài)方面，所以如果言詞證據(jù)被排除，就會使犯罪構(gòu)成要件無法得到全面證明。此時，就可以通過證據(jù)推理或控方補充證據(jù)的方式進行證明空缺的填補。如被排除的供述能夠證明犯罪主觀狀態(tài)，那么對于犯罪主觀狀態(tài)可以用其他證據(jù)進行推理，主要是通過能夠證明其外部行為的證據(jù)推論其主觀要件，以代替供述填補主觀狀態(tài)證明的空白。當然，這里的證據(jù)推理不能是在明知推理結(jié)論的前提下故意向結(jié)論靠攏的虛偽推理，而必須在遵循邏輯規(guī)則的前提下，依據(jù)合理的經(jīng)驗前提進行具有可接受性的推理。法官也可以依《解釋》第220條規(guī)定，告知公訴人補充證據(jù)，由控方再進行補充偵查，搜集能夠取代被排除證據(jù)的其他證據(jù)證明主觀狀態(tài)。如果最終依然不能證明被告人的主觀狀態(tài)，使證據(jù)體系達到排除合理懷疑的標準，就只能作出證據(jù)不足的無罪判決，或者在輕罪重罪無法確定的情況下依存疑有利于被告原則而判處輕罪。

此外，在言詞證據(jù)的排除中還存在一種特殊情況，即如果通過被告人供述搜集到隱蔽性較強的物證、書證等，且供述與其他證據(jù)印證，但該供述被排除，應(yīng)如何處理？如果按照《解釋》第106條規(guī)定，根據(jù)被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定被告人有罪。然而被告人的供述已經(jīng)被排除，那么即便根據(jù)供述提取到了隱蔽性強的物證、書證，還是否能定案呢？此時也應(yīng)再根據(jù)剩余證據(jù)判斷是否能夠達到排除合理懷疑標準，當然，因隱蔽性物證、書證的存在，法官形成有罪心證的可能性比較大，但必須仔細審查，排除串供、逼供、誘供等情形的存在，還要確定物證、書證的發(fā)現(xiàn)是“由供到證”而獲得的，而不是相反。另外，還要看其它證據(jù)與物證、書證之間是否有矛盾，若有無法解釋的矛盾，也不可定案，只能通過控方補充證據(jù)來確定是否能夠最終排除矛盾。

實物證據(jù)通常能夠證明犯罪主體的相關(guān)情況，或者客觀方面的一部分，如犯罪行為的危害、后果等。由于實物證據(jù)一般都屬于間接證據(jù)，所以在欠缺言詞證據(jù)的情況下，實物證據(jù)在間接證據(jù)推理鏈條中都處于其中一個環(huán)節(jié)。如果被排除的實物證據(jù)在證據(jù)體系中處于關(guān)鍵的一環(huán)，那么在該證據(jù)被排除后，就很難再直接認定案件事實。例如在某地審理的一件入室搶劫案中，被告人不承認搶劫，被害人也未能指認出被告人是否為搶劫者，關(guān)鍵實物證據(jù)有如下幾個：有證據(jù)證明疑似被告人的車輛(僅能證明牌號的后三位數(shù))進入該城市，在案發(fā)后又離開城市；有證據(jù)證明被告人的手機在犯罪現(xiàn)場附近接聽電話(移動公司通話記錄)；有證據(jù)證明被告人到過犯罪現(xiàn)場(一個帶有被告人指紋的酒瓶)。因前兩個證據(jù)都無法進行確定的同一認定，帶有指紋的酒瓶就成為認定被告人是否實施過搶劫行為的最重要的證據(jù)，假設(shè)該酒瓶因取證程序違法而被排除，該案就無法認定被告人實施搶劫行為，因為此時最大的合理懷疑尚且無法消除——案件是否是被告人所為？因此，若沒有其他證據(jù)能夠排除合理懷疑的證明被告人實施了搶劫行為，就只能宣告其無罪。然而，就像在言詞證據(jù)的排除中一樣，由于此時被告人作案的嫌疑非常大(酒瓶上的指紋確實是被告人所留)，在我國斷然直接宣告其無罪是不太可能的，所以也應(yīng)由法官嘗試根據(jù)剩余證據(jù)進行推理，或者由控方繼續(xù)補充其他證據(jù)以填補實物證據(jù)被排除后留下的證據(jù)鏈上的空白，達到排除合理懷疑的標準，若最終依然無法達到同一認定，則只能依法宣告被告人無罪。

三、事實認定規(guī)則的具體形式

以上對證據(jù)排除后事實認定的主要規(guī)則進行了大致的探討，在學界建議的其他阻斷法官心證與被排除證據(jù)之間聯(lián)系的途徑都不可能有效發(fā)揮作用的情況下，以事實認定的規(guī)則對法官心證進行規(guī)范和指引就成為目前來看可能最為有效的途徑了。那么這些事實認定規(guī)則應(yīng)當采取何種形式呢？對此問題首先要明確規(guī)則的性質(zhì)。從以上幾條規(guī)則的性質(zhì)來看，應(yīng)屬于證明力規(guī)則，因為這些條款均通過對證據(jù)排除后如何評價剩余證據(jù)的證明力進行規(guī)范而促進準確認定事實，并且均是指導性的規(guī)則。對于這類證明力規(guī)則，只有采取合適的形式才能使其真正發(fā)揮作用，若形式不當，要么會使其成為擺設(shè)條款，要么會使其對法官判斷證據(jù)產(chǎn)生機械約束作用。

這類規(guī)則不宜規(guī)定在《刑事訴訟法》之中，因為《刑事訴訟法》作為基本法律，只應(yīng)規(guī)定基本刑事訴訟制度和證據(jù)制度，而事實認定規(guī)則僅是對法官的指導性規(guī)則，難以在《刑事訴訟法》中對此類問題進行規(guī)范，更重要的是，如果將其規(guī)定于《刑事訴訟法》，即便在條款中明確其指導性本質(zhì)，也會產(chǎn)生剛性效果，法官不可避免地會將其作為強制性條款對待，從而產(chǎn)生機械認定事實的后果。而司法解釋在我國刑事訴訟制度中具有重要地位，且司法解釋通過其對司法人員的普遍約束力，具有保證法律的正確實施、彌補立法不足、促進法律發(fā)展等功能。從司法解釋條款的形式來看，也包含了內(nèi)部工作規(guī)定條款、對法律的解釋性條款、處理某類案件或某類問題的解釋性條款、對如何認定事實的解釋性條款等若干類型，本文所提出的事實認定規(guī)則就可以歸屬于最后一類。而且對于法官來說，司法解釋的適用具有一定的靈活性，可以避免將事實認定規(guī)則置于《刑事訴訟法》中所必然帶來的剛性。因此，無論從實質(zhì)上還是形式上來看，在司法解釋中規(guī)定上述事實認定規(guī)則更為合適。

至于如何在司法解釋中確立上述事實認定的規(guī)則，有兩種不同的形式可供選擇，即具體規(guī)則和原則性規(guī)則。如前所述，因受自由心證原則的限制，證據(jù)排除后的事實認定方法不宜采取強制性規(guī)則的形式，而只能提供原則性的、方法論的指導，因此，從規(guī)則的實效角度來看，對于事實認定的規(guī)則最好采取司法解釋中的原則性規(guī)則形式。另外，由于我國的指導性案例制度對于保障裁判的統(tǒng)一、規(guī)范法官自由裁量權(quán)具有重要作用，可以與司法解釋制度相輔相成，共同發(fā)揮解釋法律、統(tǒng)一裁判尺度、保障法律準確適用的功能，因此對于事實認定規(guī)則來說，除了司法解釋中的原則性規(guī)則之外，還可以輔以指導性案例的形式。

(一)原則性規(guī)則

以原則性規(guī)則對司法實踐進行指導，在我國的司法解釋或司法文件中并不罕見，如最高人民法院2010年頒布的《人民法院量刑指導意見(試行)》，在“量刑的指導原則”及“量刑的基本方法”部分，對量刑應(yīng)遵循的程序和方法進行了原則性的規(guī)定，對自由裁量權(quán)進行了必要的規(guī)范；再如最高人民法院2010年頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，對刑事領(lǐng)域如何適用“寬”和“嚴”的政策要求進行了原則性規(guī)定，且針對不同的罪名、犯罪主體、主觀方面提供了較為詳細的操作指引。最高人民法院頒布的這些原則性規(guī)則一方面對法官自由裁量權(quán)進行了必要的約束，另一方面也在法律框架內(nèi)賦予法官根據(jù)具體情況靈活操作的空間，對于不宜采取強制性、精細化規(guī)定的司法事項來說，采取這種原則性規(guī)則是一種較為理想的司法指導方式。而證據(jù)排除后的事實認定問題是根本無法通過強制性、精細化規(guī)則的形式來進行規(guī)范的，因為在不同案件中證據(jù)情況千變?nèi)f化，很難有固定化的公式對排除了相關(guān)證據(jù)后如何認定案件事實進行統(tǒng)一規(guī)范，否則勢必又陷入法定證據(jù)主義的泥潭，所以只能采取原則性規(guī)則的方式，對言詞證據(jù)、實物證據(jù)排除后應(yīng)依何種程序和方法進行事實認定進行原則性規(guī)定，要求法官在一般情況下應(yīng)依這些方法進行事實認定，但為了保障法官的自由心證，在特定情形下法官也可不必遵循這些規(guī)則，而根據(jù)具體證據(jù)情況進行自由判斷，但要遵循將被排除證據(jù)影響最小化的原則，并且要嚴格遵循《刑事訴訟法》所確定的證據(jù)確實充分、排除合理懷疑的證明標準。

具體的規(guī)則設(shè)置方式有兩種方案：其一，可以考慮直接對《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條進行擴充和修訂，將本文所列的上述規(guī)則規(guī)定于該司法解釋，但問題在于該司法解釋并非系統(tǒng)性解釋，容易被司法人員忽略，因此可能會效果不彰；其二，可以在《解釋》中專節(jié)規(guī)定事實認定規(guī)則，《解釋》作為系統(tǒng)性司法解釋，對司法人員來說具有更強的操作性和實用性，會產(chǎn)生更好的適用效果，所以可以選擇這一方案。

(二)指導性案例

最高人民法院的案例指導制度是2010年出臺的一項制度，出臺該制度的目的是為了完成司法改革所確定的任務(wù)，在案件日趨復雜多樣的背景下，統(tǒng)一法院對法律適用的認識，制約法官的自由裁量權(quán)。雖然指導性案例的法源地位仍存在爭議，但其對于統(tǒng)一法律適用的作用是不可否認的。通過指導性案例對證據(jù)排除后如何認定事實進行示例和指導，對司法人員來說會產(chǎn)生生動、形象的效果，如果能夠按照排除證據(jù)的類型而分別引入指導性案例，則對法官具有更強的指導性，如對于實踐中占大多數(shù)的非法證據(jù)排除對象——口供來說，若能引入排除口供后正確認定事實的指導性案例，則會有利于法官在此類案件中正確認定事實。

根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第2條規(guī)定，指導性案例選取的條件包括社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型的和其他具有指導作用的案例。由于我國只不過在近幾年才確立了大量的證據(jù)排除規(guī)則，在實務(wù)中證據(jù)排除問題尚處于起步階段，證據(jù)排除規(guī)則的適用也非常少，因此相關(guān)的指導性案例非常有限。從近幾年指導性案例的公布來看，在刑事訴訟方面有少數(shù)非法證據(jù)排除的案例，如文某非法持有毒品案(《刑事審判參考》第101集1038號)、尹某受賄案(《刑事審判參考》第101集1040號)等，但幾乎沒有保障證據(jù)客觀真實性的排除規(guī)則適用的案例，而且這少數(shù)非法證據(jù)排除的案例也主要是針對非法證據(jù)的判斷標準、主張責任、證明責任等事項，并未涉及排除證據(jù)后如何認定事實的問題。相比之下，最高人民檢察院發(fā)布的個別指導性案例就涉及這一問題，如檢察案例第27號王玉雷故意殺人案中，因排除王玉雷的供述后，剩余證據(jù)不能證明其犯罪行為，所以作出不批準逮捕的決定。因此，最高人民法院在選取指導性案例時，在涉及刑事非法證據(jù)排除的案例選擇方面也應(yīng)注意要涵蓋非法證據(jù)排除的各個側(cè)面，也要有意識地選擇那些能夠在證據(jù)排除后依據(jù)正確方法認定事實的案例，尤其要選擇典型性的、多發(fā)性的案例，如排除被告人供述后正確認定案件事實的案例，因為我國的證據(jù)排除多數(shù)仍集中于被告人口供，而排除口供尤其是有罪口供后如何定案仍是困擾司法人員的一個難題。在裁判要點方面，最高人民法院應(yīng)當加以詳細的點評，闡明證據(jù)排除后在事實認定方面的注意要點，將上述事實認定規(guī)則貫通其中，使法官能夠從指導性案例中學習、掌握證據(jù)排除后進行事實認定的方法。

四、結(jié) 語

近年來，我國的刑事證據(jù)制度進行了大幅度改革，在此過程中受到英美證據(jù)制度的很多影響，但由于訴訟結(jié)構(gòu)和制度的差異，在借鑒英美證據(jù)法原理或規(guī)則的同時，還要適時完善相關(guān)的配套制度，否則勢必導致證據(jù)規(guī)則形同虛設(shè)。本文所探討的證據(jù)隔離機制就是必要的配套制度之一，如果缺失隔離機制，證據(jù)排除的意義就大為減損。但受制于訴訟結(jié)構(gòu)和制度，隔離機制無法完全模仿英美或大陸法系，因此從我國實際出發(fā)，以事實認定規(guī)則的形式盡量將被排除證據(jù)從法官的主觀認知中消除，是一種不得已的“軟隔離”機制。當然，這種方式的效果將會如何還需在實踐中進行檢驗和試錯，并且還需庭審的實質(zhì)化才能使事實認定規(guī)則得以順利實施，因為只有能夠在庭審中實現(xiàn)對未排除證據(jù)的實質(zhì)性審查，才能最大限度準確認定證明力，并提高準確認定事實的概率。本文的主要目的在于提出問題，使學術(shù)界和實務(wù)界在關(guān)注證據(jù)規(guī)則構(gòu)建的同時，也對相關(guān)配套制度予以關(guān)注，并加強此方面研究，以進一步促進刑事證據(jù)制度的健康發(fā)展。